滥用知识产权限制竞争的法律问题（二）

        二、知识产权许可中限制竞争的一般分析 

        现在，各国反垄断法基本不把与知识产权相关的限制竞争看成一个黑白分明的问题，即它们既不是本身违法，也不是一概可以得到豁免。与一般的市场竞争因素相似，仅当知识产权成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，它们的行使才会受到反垄断法的禁止。在考察与知识产权相关的限制竞争时，一般需要界定相关市场，考虑当事人之间的关系，认定当事人的市场地位，此外还应分析限制竞争对市场竞争的影响。 

        （一）界定相关市场 

        评价一个限制竞争对市场竞争的影响时，首先应分析相关的产品或者服务所处的市场。在竞争法中，这个市场被称为相关市场。《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》提出了相关产品市场和相关技术市场的概念。[13]《知识产权许可的反托拉斯指南》还提出相关研发市场（即创新市场）的概念。 

        相关产品市场是指从产品的特性、价格以及用途等因素出发，消费者认为相似或者相互具有可替代性的所有产品或者服务。相关产品市场上的竞争者可分为事实上的竞争者和潜在的竞争者。前者是指订立技术转让协议时，生产同类产品或者提供同类服务的企业。潜在的竞争者是指订立协议时还不是事实上的竞争者，但有理由认为他们很快能够成为竞争者。根据美国司法部和联邦贸易委员会1997年的《横向合并指南》，在识别潜在竞争者的时候，可以假定追求利润最大化的垄断者实施一个“数目不大但有意义且为期不短的涨价”（即SSNIP标准），并分析买方对涨价的反应。在大多数情况下，当局将可预见的涨幅定为5%。[14]即这种情况下，如果一个企业能够及时且在不影响其他企业知识产权的情况下进入相关市场，这个企业就是一个潜在的竞争者。 

        相关技术市场是指从技术的特性、转让费及使用目的等因素出发，在被许可人看来，它们可被视为相似或者相互具有可替代性的所有技术。《知识产权许可的反托拉斯指南》指出，当知识产权与知识产权产品分别销售时，政府机构可基于技术市场对许可协议的限制竞争影响进行评估。然而，除了专门从事技术研发的企业，大多数知识产权是作为与知识产权产品不可分割的部分进行销售、许可或者转让，所以在大多数情况下，人们只需界定相关产品市场就可分析知识产权许可协议对限制竞争的影响。 

        如果一个许可协议不易通过对现有的产品或者技术的影响进行评估，美国司法部和联邦贸易委员会就可能通过对相关创新市场的影响进行评估。例如，一个许可协议中的回授条款，如果能够影响许可人和被许可人研发新技术或者新产品的活动，这个条款就会影响相关创新市场。创新市场这一概念的提出，说明美国反托拉斯执法机构可能会以一个许可协议损害创新市场为由，对其进行质疑和审查。然而有学者认为，创新市场是不明智的提法，因为它是以企业的创新潜力来说明企业的市场竞争力。因为创新存在着风险、不确定性和固有的不可预期性，创新市场就是一个不确定的概念，以致人们有可能把当前一个不确定、无损害的行为描述为今后是确定的和危险的行为。[15]也许因为创新市场这一概念的不确定性，对协议当事人具有不可预期性，《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》没有引入创新市场的概念。 

        在反垄断案件包括涉及知识产权的案件中，界定相关市场对诉讼当事人的胜负有着非常重要的意义，甚至是决定性的意义。在1956年美国政府指控杜邦公司垄断玻璃纸生产的一案中，因为玻璃纸为杜邦公司独家生产，政府认定该公司在玻璃纸产品市场上占百分之百的市场份额。然而，美国最高法院在该案中是将玻璃纸看作一种包装材料，而在包装材料这一产品市场上，杜邦公司生产的玻璃纸仅占18%的市场份额，因此政府在该案中败诉。[16] 

        （二） 认定当事人之间的关系 

        如同一般合同当事人之间存在横向或者纵向关系，知识产权许可协议的当事人之间也存在横向或者纵向关系。一般说来，如果一个技术转让会影响当事人具有互补性的经济活动，如一方从事技术研发，另一方利用技术进行生产经营活动，这个协议的当事人之间就存在纵向关系。如果许可人和被许可人在相关市场上是竞争者，他们之间的关系就是横向关系。 

        许可协议中横向或者纵向关系有时不是一目了然。如果许可人和被许可只是潜在的竞争者，即订立转让协议时，许可人和被许可人的技术远不是同一水平，这种情况下，因为许可人的技术可以制约被许可人的发展，他们之间的技术转让得被视为纵向关系，[17]这样的技术转让一般发生在生产同类产品但不同品牌的企业之间。 

        欧共体竞争法和美国反托拉斯法重视许可协议当事人之间的关系，这是因为竞争者或者潜在竞争者之间的合作很可能导致协调行为。例如，一个专利池的成员如果是竞争者，他们就不可能通过专利池相互授予对方许可，这种情况下的专利池事实上是竞争者之间共谋的手段，如固定价格或者限制产出。一般来说，如果一个限制竞争条款可以影响横向关系中的各方，这个限制对市场竞争就可能产生严重的不利影响。 

        然而，技术转让协议中当事人之间的横向关系或者纵向关系也不能决定该协议的合法性或者违法性。如在两个小企业建立合营企业的情况下，即便当事人之间存在竞争关系，它们之间的技术转让一般也具有推动竞争的作用。这说明，在分析许可协议的限制竞争影响时，还应考虑协议当事人的市场份额。 

        （三）确定当事人的市场份额 

        随着各国反垄断法越来越注重经济分析，当事人的市场份额在分析知识产权许可中的限制竞争时占有越来越重要的位置。这尤其表现在《知识产权许可的反托拉斯指南》关于“安全区”的规定。即知识产权转让协议中的限制竞争如果同时符合下面两个条件，将不受政府机构的干预：一是限制性条款不具有明显的反竞争后果;二是许可人和被许可人在相关市场上的份额共计不超过20%。[18]这里的“安全区”分析不适用于企业合并中的知识产权转让，[19] 因为在企业合并的情况下，知识产权转让将与合并交易额一并计算，用来考虑合并对市场集中度的影响。 

        《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》借鉴了美国的经验，也有以市场份额为标准的“安全区”规定。根据条例第3条第1款，在技术转让协议当事人相互存在竞争的情况下，如果它们在相关技术市场或者相关产品市场上的份额共计不超过20%，且协议不涉及条约第81条第1款所禁止的限制竞争行为，该协议可以得到豁免。根据条例第3条第2款，在协议当事人相互不存在竞争的情况下，如果它们各自在相关技术市场或者相关产品市场的份额不超过30%，且协议不涉及条约第81条第1款所禁止的限制竞争行为时，该协议可以得到豁免。换言之，在横向协议的情况下，如果当事人的市场份额共计超过了20%；或在纵向协议的情况下，当事人各自的市场份额超过了30%，这些限制竞争不能依据该条例自动得到豁免。在这种情况下，协议是否能够得到豁免，需要具体情况下进行具体分析。 

        在实践中，特别当相关市场是一个技术市场的情况下，计算企业的市场份额不是一件容易的事情。根据《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》，当事人在相关技术市场上的份额等于他使用该技术所生产的产品在相关市场上的份额;许可人在相关技术市场上的份额等于他自己和被许可人共同的产品在相关市场上的份额。[20]在新技术尚未投产的情况下，该技术在相关技术市场上的份额等于零。[21]第772号条例第8条还指出计算市场份额应特别注意的问题：第一，市场份额应根据企业的市场销售额进行计算；在市场销售额不能计算的情况下，应根据企业的其他信息如销售数量进行计算。第二，市场份额应依据企业上一营业年度的数据进行计算。第三，市场份额是一个变化中的数据。特别在新兴产业，企业市场份额更是不断地发生变化。因此，该条例规定，一个协议取得豁免后，如果当事人在相关市场的份额超过了20%，该协议可在市场份额超过这一标准后的两年内继续享受豁免。 

        （四）评估限制竞争条款 

        一般反垄断法把垄断协议分为两类，一类适用本身违法原则，另一类适用合理原则。[22]这两个原则同样也适用于与知识产权相关的限制竞争协议。 

        如果某些限制对市场竞争和经济的不利影响非常明显，以致不需要进一步分析就可认定其违法性，这些限制性协议就得适用本身违法的原则。根据《知识产权许可的反托拉斯指南》，适用本身违法原则的限制性安排主要指固定价格、限制产量、竞争者之间分割市场、某些情况下的集体抵制以及维护转售价格的协议。[23]《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》提出了核心限制的概念。如果一个许可协议中含有一个或者几个性质上属于核心限制的条款，这个许可协议整体上不能依据第772号条例从条约第81条第1款得到豁免。[24] 

        需指出的是，知识产权许可协议通常具有增大福利和推动竞争的效果，因此，各国反垄断法总体上对知识产权转让中的限制竞争是依据合理原则进行分析。以排他性的限制为例，鉴于知识产权在某些情况下更易被侵犯的事实，许可人阻止或者限制被许可人使用竞争性技术的这一事实在其他情况下可能被视为违法，但在知识产权许可协议中则可能是正当的。在评估一个限制竞争是否具有正当性，反垄断执法机构应考虑这个限制是否为激励创新是合理和必要的。如果当事人可以通过不限制竞争或者通过较小程度的限制竞争取得同样大的激励创新机制，这个限制就是不合理和不必要的。因为任何知识产权法都不可能对“正当行使权利”做出明确规定，在司法实践中，反垄断执法机构往往通过知识产权保护的宗旨或者目的来认定一个与知识产权相关的限制竞争是否具有正当性。当一个限制违背了知识产权激励创新的宗旨，即超出为排除对知识产权侵害而必要的范围，它就不能被视为是正当地行使权力。

[13] TTBER No.772/2004, Art.1(1)(j).

[14]美国司法部和联邦贸易委员会：《横向合并指南》(王晓晔译)第1.1节，见尚明主编：《主要国家(地区)反垄断法律汇编》

，法律出版社，2004年。

[15] [美] Jay Dratler, Jr.：《 知识产权许可》(下)，王春燕等译，清华大学出版社，第593-595页。

[16] [美] M. C. 霍华德：《美国反垄断法与贸易规则》，孙南申译，中国社会科学出版社，1991年，第25页。

[17] Commission Guidelines on TTA, § 33.

[18]《知识产权许可的反托拉斯指南》第4.3节。

[19]《知识产权转让的反托拉斯指南》第4节。

[20] TTBER No 772 /2004, Art 3 (3).

[21] Commission Guidelines on TTA, § 70.

[22] 参阅王晓晔：《竞争法学》第十一章第三节、第四节，社会科学文献出版社，2007年。

[23]《知识产权许可的反托拉斯指南》第3.4节。

[24] TTBER No 772 /2004, Recital 13.