滥用知识产权限制竞争的法律问题（一）

        国务院2006年提交全国人大常委会的反垄断法草案第54条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由于知识产权事实上已成为企业竞争的战略手段，尤其是大跨国公司往往凭借知识产权在市场上取得了市场优势地位甚至垄断地位，这一条规定便有些敏感。有人问道，反垄断法有必要对知识产权滥用做出专门规定吗？人们更为关心的问题是，何谓滥用知识产权限制竞争行为？随着当今社会越来越成为信息社会，知识产权在市场竞争中成为越来越重要的因素，知识产权保护与反垄断法的关系已成为法学研究的重要课题，很多涉及知识产权的问题包括知识产权的取得、主张、许可、拒绝许可以及知识产权纠纷的解决都需要考虑反垄断法。 

        一、知识产权与反垄断法的关系 

        （一）知识产权的专有性 

        知识产权是指因智力成果而依法享有的专有权，主要包括专利权、专有技术、商标权和版权。有些国家的宪法明确规定了知识产权保护。[1]各国一般都制定了专利法、商标法和版权法。在专有技术方面，各国大多是通过合同保密条款保护许可人的技术秘密。此外，反不正当竞争法和民法中的侵权行为法对知识产权也有保护性规定。如我国《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得假冒他人的注册商标；第10条规定，经营者不得侵犯他人的商业秘密。法律为什么要给知识产权权利人以“独占权”或者“排他权”？这主要出于以下两个原因： 

        第一，知识产权是对权利人创新活动的回报和鼓励。与一般财产权一样，知识产权的权利人在其创新和发明过程中也需要付出资金、汗水和辛勤的劳动。如果国家不能通过法律赋予知识产权权利人的排他权，社会上就会出现对他人创造性成果的随意侵占，就会出现搭便车和不劳而获。这样的社会不仅是无序的，而且因为创新活动不能得到补偿，没有商业价值，任何人都不会进行创新，不会对创新进行投资，其结果就是社会得不到发展。这即是说，知识产权保护和一般财产权保护有着相同的目的，即一方面避免和减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的现象，避免和减少随意侵占他人创造性成果的欲望，另一方面则是激励人们的聪明、才智和创造性，为社会创造更多的财富，推动社会进步，提高社会福利。这里不是说，没有知识产权制度社会上就不会有创新活动;但是，没有知识产权的专有权制度，对社会有益的创新活动肯定会大幅度减少。 

        第二，知识产权可以推动技术传播，具有重大的社会价值。知识产权本质上是一种生产要素。它要实现自身价值，必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等其他生产要素相结合。因此，知识产权所有人往往通过知识产权转让的方式，允许他人使用自己的专有权，以获取经济利益。这从社会的意义上就是科学技术的传播。可以想见，如果国家没有保护知识产权的制度，如果权利人没有独占自己智力成果的权利，他们就会尽量保守自己在创新和发明活动中获得的秘密。这如同一个人发现了金矿，他为使自己有更多年的淘金活动，就不会把金矿位置告诉他人。然而，信息保密活动不仅需要创新者花费很大的代价，且这种保密不利于知识和技术的传播。因此，知识产权转让应当得到高度的评价。 

        （二）知识产权与反垄断法的潜在冲突 

        知识产权和反垄断法有着相同目的，即推动竞争和鼓励创新。但它们推动竞争和鼓励创新的方式有不同：反垄断法是通过反对限制竞争来推动竞争，因为限制竞争会损害现实和潜在的竞争；知识产权法则是通过保护权利人的专有权，即通过某种限制竞争的方式，激励人们在知识经济领域的创新活动。这即是说，知识产权与一般财产权一样，因为它具有限制竞争的可能，从而不可避免会受到反垄断法的制约。即一方面，权利人因其在发明创造中付出了劳动，他们有权通过其发明创造在竞争中取得优势地位，甚至垄断地位；另一方面，因为市场经济的本质是竞争，为了维护竞争，反垄断法不允许知识产权所有人因其合法的垄断地位而严重地妨碍、限制或者扭曲市场竞争。 

        反垄断法与知识产权法的冲突似乎不可避免。如专利技术转让作为配置资源的一种方式，它肯定与某个专利或者技术秘密一定程度的垄断权相联系。从专利权人的角度看，他应当设置这样那样的限制，但从反垄断法的角度看，这些限制可能是违法的。人们对知识产权转让中的限制竞争所持的敌对态度，最明显表现在美国司法部反托拉斯局上世纪60年代对9种与知识产权相关的限制竞争条款一揽子适用 “本身违法”原则。[2]美国法院对知识产权转让中的限制竞争也长期持敌对态度。如第2巡回法院1981年的一个判决指出：“反托拉斯法禁止不合理的限制竞争行为，专利法却授予发明人一定时期的垄断权，由此使其专利成果不能得到竞争性的开发和使用。因此，专利权和反托拉斯法必然发生冲突。”[3] 

        另一方面，知识产权领域有学者认为，既然国家设立知识产权的目的是推动技术创新，知识产权就应当从反垄断法得到豁免。他们认为，知识产权权利人有权处置自己的知识产权，因此，任何拒绝许可行为都不应被视为滥用知识产权。在近年美国司法部和欧盟委员会指控微软的案件中，很多人为微软抱不平。他们说，视窗和因特网浏览器既然都是微软的产品，微软就有权选择销售它们的方式，也有权要求个人计算机生产商按照它提出的条件销售产品。按照他们的说法，知识产权所有权人有权拒绝交易，也有权对自己的产品进行搭售，而不管这些行为对市场竞争有何影响。[4] 

        （三）知识产权与反垄断法的互补性 

        其实，知识产权法与反垄断法之间最重要的不是相互冲突，而是相互补充，这是因为它们二者都有鼓励创新、提高经济效率和增大社会福利的目的。在这个方面，反垄断法是通过反垄断和推动竞争来提高企业效率和增进消费者的福利，因为只有在市场竞争压力下，企业才会降低价格，改善质量和进行技术创新。知识产权法则是通过对创新和发明的激励机制来提高企业的效率和增进消费者的福利。如专利权可激发人们的创造和发明活动；著作权可激发人们生产知识产品；商标权则有助于改善产品质量，激发同类产品之间的价格竞争和质量竞争。事实上，企业的创新和发明既是市场竞争的表现，也是市场竞争的过程。因为自由竞争的市场可以为企业的创新活动提供最大的激励机制，可以使知识产权的专有权产生真正的社会价值，反垄断法和知识产权法本质上没有冲突，而是相辅相成。 

        （四）与知识产权相关的反垄断法 

        知识产权和反垄断法虽然有着共同目的，即提高效率和增大消费者福利，但它们毕竟是两种不同的法律制度，相互间不免有时存在着冲突和矛盾。这种情况下，就需要一种机制来平衡这两种法律制度，需要国家制定与知识产权相关的竞争政策或者反垄断法。很多国家的做法是，权利人正当行使知识产权的行为不适用反垄断法，但是滥用知识产权的行为得依照反垄断法的规定予以禁止。[5]然而，何谓正当行使知识产权?何谓滥用知识产权？ 

        鉴于知识产权与一般财产权相比的特殊性，鉴于知识产权保护较一般财产权保护的难度，特别是鉴于知识产权转让对社会经济发展的重大意义，有些国家和地区对知识产权领域中的限制竞争做出了专门规定，或者发布了专门的指南。当前影响最大的是美国司法部和联邦贸易委员会1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》和欧共体委员会2004年的《技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号条例》。它们的宗旨都是在保护竞争和保护知识产权二者之间寻找平衡点，即一方面保护知识产权的激励机制，使其充分发挥为竞争之火添加燃料的功能，以最终丰富公共财产和提高社会福利;另一方面为了维护市场的竞争性，将知识产权领域的限制竞争限于为激励创新而必要的范围之内。这即是说，在知识产权限制竞争的问题上，立法者有必要权衡这些限制对激励创新的社会收益和因限制竞争引起的社会成本。[6]当一个限制的社会收益大于其社会成本时，这个限制应得到积极评价。相反，则应予以禁止或者限制。 

        1、《知识产权许可的反托拉斯指南》 

        故名词义，《知识产权许可的反托拉斯指南》[7]是关于美国政府机构在知识产权领域执行反托拉斯法的政策，目的是给企业界和律师界预测知识产权领域的限制竞争提供帮助。指南的基本观点是，知识产权法和反托拉斯法没有原则性冲突，它们的共同目的是推动创新和增进消费者福利。基于这个观点，指南提出美国政府机构审查知识产权许可中限制竞争依据的三原则：第一，知识产权与一般财产权处于平等地位，即知识产权不能不受反托拉斯法的约束，也不应受到反托拉斯法的特别质疑。第二，出于反托拉斯分析之目的，不应推断知识产权等同垄断地位。即与知识产权相关的产品或者技术虽然具有排他性，但它们一般存在事实上或者潜在的竞争者，从而可以阻却市场支配力的产生。另一方面，即便知识产权确实产生了市场支配力，这个市场支配力本身不违反反托拉斯法。第三，知识产权许可有利于企业间实现优势互补，从而普遍具有推动市场竞争的作用。但是，指南也指出，知识产权许可尽管普遍具有增大社会福利和推动竞争的效果，但仍会出现反竞争的问题。因此，指南提供了分析知识产权许可中反托拉斯问题的框架。美国是判例法国家，研究知识产权领域的反托拉斯法必须注重美国法院的判决。实际上，《知识产权许可的反托拉斯指南》就是美国法院司法实践的总结。 

        2、《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》 

        欧共体委员会2004年发布的《技术转让协议适用欧共体条约第81条第3款的第772/2004号条例》（以下简称《欧共体技术转让豁免2004年第772号条例》），[8]主要规定了技术转让协议中的限制竞争可以依据欧共体条约第81条第3款得到豁免的条件。该条例于2004年5月1日生效。随着这个条例的发布，欧共体委员会还发布了《欧共体条约第81条适用于技术转让协议的指南》[9]，以使企业界和法律界更好地掌握欧共体竞争法适用于知识产权的基本原则。 

        欧共体委员会在上世纪80年代就发布了专利许可协议和技术秘密协议集体适用条约第81条第3款的两个条例。1996年又发布了《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。[10]与1996年第240号条例相比，2004年第772号条例更加注重经济分析，对技术转让中的限制竞争持更为灵活和宽松的态度，即协议当事人被赋予更大的合同自由。在实体法方面，第772号条例将技术转让中的限制竞争分为两类：一类是对竞争明显具有严重不利影响的限制，它们被称为核心限制(Hardcore restrictions)；另一类是排他性限制(Excluded restrictions)。[11]核心限制是指某些情况下的价格、数量、地域以及研发能力的限制。但在当事人不存在竞争的情况下，最高价格限制可以得到豁免。数量限制和地域限制也有很多被豁免的情况。[12]排他性限制主要指独占性回授、不质疑义务和不竞争义务，它们的合法性或者违法性需在具体案件中进行具体分析。

[1]如美国宪法第1条规定，“为促进科学和技术进步，作者和发明者得在一定期限内对其作品和发明享有专有权。”

[2]9种协议包括：(1)要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；(2)要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利；(3)限制专利产品销售中的买主;(4)限制被转让人关于专利权范围之外的产品或者服务的交易自由；(5)与被转让人的协议中规定，未经被转让人的同意，转让人不得向其他任何人授予许可：(6)要求被转让人订立一揽子许可协议;(7)要求被转让人对其整个产品的销售支付转让费，甚至包括与专利权无关的产品销售；(8)限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品;(9)要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。

[3] SCM Corp. v. Xerox Corp., 645 f. 2d 1195, 1203 (2d Cir. 1981).

[4] Edward W. Younkins, Antitrust laws should be abolished, www. Quebcoislibre.org/000219-13.htm.

[5] 如德国1998修订的《反对限制竞争法》第17条，日本2005年修订的《禁止垄断法》第21条。

[6] [美] Jay Dratler, Jr.：《 知识产权许可》(下)，王春燕等译，清华大学出版社，第513页。

[7]《知识产权许可的反托拉斯指南》(王蔷译)， 见尚明主编：《主要国家(地区)反垄断法规汇编》，法律出版社，2004年。

[8] Commission Regulation (EC) No 772 /2004 of 27 April 2004 on the Application of Article 81(3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements, OJ 2004, L 123/11-17, 以下注释简称TTBER No. 772/2004.

[9] Commission Notice Guidelines on the Application of Art. 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements, OJ 2004, C 101/2-42, 以下注释简称：Commission Guidelines on TTR.

[10] Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements, OJ 1996, L31/2, 以下注释简称TTBER No.240/96.

[11] TTBER No.772/2004, Article 4 and 5.