同人文字作品著作权侵权问题探究

作者 | 陈健 中国政法大学副教授
郭畅 中国政法大学研究生

同人作品,指由某部作品衍生出来的二次创作,有文字、漫画、音乐、视频等多种形式。同人文字作品是指一种利用现有作品特定元素，如故事背景、人物名称、人物性格、人物关系等进行二次创作的文学创作形式[1]。近年来，随着我国同人作品大量的出现以及商业化运作的投入，同人作品著作权侵权类案件频发，如金庸诉江南案、鬼吹灯诉摸金校尉案等，均引起了较大争议。

那么使用原作品中的要素，如人物名称、性格、背景、人物关系等进行再创作或续写究竟是否构成著作权侵权？针对同人文字作品中的上述问题，笔者认为可以从以下两个层面进行判断：

一、 保护客体范围——单纯的人物形象等要素本身是否为著作权所保护？

我国著作权法以及著作权法实施条例规定了著作权的客体范围，通常意义上的著作权客体应是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的表达形式。那些不受著作权法保护的内容称为思想或抽象思想。实践中，判断客体是否属于著作权法上的客体常常演变为思想与表达进行二分的过程。

那么同人文字作品中使用的原作品中的各种要素是表达还是思想，能否成为著作权保护的客体？

首先，对于文学作品中的某些要素，如事件、人物的特征和背景根据情景理论不受版权保护，因为这些要素是特定主题或思想观念的必然派生物。对这些要素提供版权保护必然会阻止其他人就同一主题或思想观念进行创作，违背了著作权法的宗旨。如美国1976年雷尔案，1980年霍林案[2]以及我国“摸金校尉”案中，被告在被诉作品中使用了与原作品《鬼吹灯》相同的盗墓方式，盗墓规则等要素，法院也依据同样的原理判定这些要素属于思想观念的范畴，不属于著作权法的保护范围，因此认定被告没有侵犯原告著作权。

其次，美国有学者，如Paul Goldstein教授提出作品思想分类法[3]，将文字作品中使用的包括单纯的作品主题、抽象情节、常见角色、背景以及少量词语的结合单元等直接将其归类为作品的基本创作要素，因为其不是具体的表达形式，且非常抽象，故应属于抽象的思想范畴。[4]

最后，在我国目前的司法实践中，大部分判决倾向于认定单纯的基本创作要素不属于著作权法保护的范围，认为单纯的人物特征或人物关系属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。如庄羽诉郭敬明著作权侵权案[5]中，北京高院认为小说创作中，人物需要通过叙事来刻画，无论是人物的特征还是人物关系同需要通过相关联的故事情节塑造和体现。类似的案例还有“金庸诉江南案”，被诉作品《此间的少年》的作者江南使用了金庸先生小说中大量的人物名称和简单的人物性格，但被诉作品并没有将情节建立在金庸先生小说的基础之上，也基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸先生小说中的情节。[6]这些基本创作要素在与情节抽离之后，无法构成具体的表达或成为表达的实质性部分，因此，这种使用难以达到侵权的程度。

二、侵权认定——被控侵权作品使用原作品的要素进行再创作是否构成侵权？

在对单纯的基本创作要素属于思想范畴不受著作权法保护的性质进行厘定以后，对同人作品是否侵犯原作品著作权的判断需进入到第二个层面的判断，即需要判断被诉作品利用原作品要素的行为，是合理使用还是与版权作品之间存在表达上的相同或实质性相似？这一层面上，进行思想与表达的区分非常关键。因不同作品的思想和表达的区分并不相同，且大部分同人作品会在新的故事结构下使用他人的人物名称和人物关系，以逐字抄袭的方式构成字面相似的作品较少，加上人物等要素与情节在文学创作中的特殊关系，故需要将同人作品中利用的原作品的基本创作要素放在整部作品和情节中经历从具体到抽象的比对过程，进行整体比较和综合考虑。

首先，可以运用汉德法官在尼克斯案中针对非字面相似性的判断提出的摘要层次测试法将基本创作要素与作品进行抽象再抽象，就被控同人作品与原作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后进行比对。

其次，对抽象出来的层级依据“构成被叙事故事”测试法进行比对，并按照实质性相似的著作权侵权标准进行判断，此时存在两种情况：

其一，若人物形象等基本创作要素仅是同人作品情节展开的工具，因此时该类要素并不是表达本身，不构成著作权侵权。如“摸金校尉”案，以及与该案在某些程度上如出一辙的美国“马耳他猎隼案”案。[7]美第九巡回上诉法院提出了“构成被叙述故事（the story being told）”的测试标准，即文学作品中的人物只有在得到了最充分的描述，以至于该人物形象本身就构成了被叙述的故事的程度时，才能获得版权保护，“如果人物仅仅是讲故事游戏中的一枚棋子，他就不在版权保护的范围内”“即使版权所有人完全转让了作品，也不影响作者使用其中的人物形象创作其他作品，因为有关的人物形象只是叙述故事的工具，而没有构成被叙述的故事。”这一点在“摸金校尉”案的判决中也得到了北京高院的认可，认为被控侵权同人作品虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但仅仅起到了标识的作用，新的作品有自己独立的情节和表达内容，形成了全新的故事内容，并且与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，故不侵犯原告作品的著作权。

其二，同人作品中所使用的基本创作要素就是情节本身，且进行了足够细致而具体的描述构成表达，此时需要达到实质性相似的程度才能够构成对原作品的侵权。文学作品中无论人物的特征还是人物关系都是通过相关联情节塑造和体现的。若情节赋予了人物等基本创作要素以独特的内涵，则这种复杂、独特具有独创性的人物关系、人物形象等要素因为“独特的表述与展开”[8]而具有了受到著作权法保护的地位。在这种情况下，需要根据情节的独创性、相似的具体程度、各个情节之间的逻辑关系与安排以及对该情节使用的量和重要性进行判断。如在“琼瑶诉于正案”中，法院指出：如果情节概括到了“偷龙转凤”这一标题，或“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，就属于文学作品中属于思想的部分，但对于包含时间、地点、人物、事件起因、经过、结果等细节的情节都构成相似时，则可以成为对著作权法保护的“表达”的侵犯，属于实质性相似构成侵权。又如庄羽诉郭敬明案中，法院认为《梦里花落知多少》中的许多主要情节和情节之间的转折和逻辑关系与《圈里圈外》均相同，构成实质性相似，认定郭敬明对原告作品构成侵权。

版权法的原则是保护特定思想观念的表达，而不保护思想观念本身。从文学创作历史来看，作者使用自己作品中创作的人物是一种古老和惯常的做法；从著作权保护宗旨来看，允许作者使用原有作品中的人物，创作新的系列作品，符合版权法鼓励文学艺术作品创作的宗旨。

对权利的移转而言，著作权转让是否必然限制原作者利用原作品中的元素进行再创作？从行为角度来看，我国著作权法规定了改编权并对改编权进行了限制[9]，要求改变不得侵犯原作品的著作权。同人作品作者是否未经授权而改编享有版权的作品，在具体的案件中应当结合双方的约定进行判断，一般性的授权使用作品的合同不应当解释为包括了具体人物形象等要素。具体的分析因不属于本文讨论的内容故不赘述。

总体来说，文字作品中离开情节的人物形象等基本创作要素因为过于简单和抽象，很难成立独立的作品获得著作权保护。但并不意味着对这些基本要素的使用形成的新作品必然不能获得版权保护，具体还是要看使用原作品中的要素进行再创作或续写时是否构成被叙述故事本身或者进行了具体的描述与展开进而构成与原作品的实质性相似。

注 释：
[1] 参见白伟. 同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论[J]. 电子知识产权,2016第12期，第28页
[2]被诉作品均是利用了与原告作品相似的主题、部分相同词语或场景的案例，这些要素最终被第二巡回法院认定为是人们处理一个特定主题时必需使用的资料，不属于著作权法保护的范围，进而认定被告不侵权。
[3] Paul Goldstein教授将作品中的思想分为：启发性概念、基本创作要素和解决方案
[4] Paul Goldstein, Copyright, 2nd Ed. Aspen Law & Business, 1999 at §2.2.2, 2:27-2:28
[5] 北京市高院（2005）高民终字第539号。
[6] 参见王迁：同人作品著作权侵权问题初探，载《中国版权》
[7] 马耳他案中作家哈米特创作了侦探小说《马耳他猎隼》并以书籍方式出版，后作家与出版社一起授权华纳公司，以摄制电影、广播和电视转播的方式排他性地使用自己的小说。后来，哈米特又使用原作中的人物形象，创作了新的侦探小说，并且授权哥伦比亚广播公司摄制电影、广播和电视转播。于是，华纳公司诉作者哈米特与哥伦比亚公司侵犯著作权，侵犯了小说中的人物形象的版权。地方法院驳回原告诉讼请求。
[8] 汉德法官在尼克斯案中提出了独特表述与展开（distinctive description anddevelopment）测试标准，即一个人物形象在作品中越是得到独特的描述或展开，就越有可能独立出来受到保护。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。
[9] 《著作权法》第十二条：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。