关于动漫游戏虚拟角色cosplay的一切问题（三）

三、知名虚拟角色的代表性局部

前面已经说了，使用了动漫游戏人物的整体形象来进行cosplay会涉嫌侵权，那么问题来了：如果只用了一部分呢？

Q1 只用了动漫游戏人物的眼睛侵权嘛？

吃瓜老王说：眼睛有啥可用的，咋卖钱？

嗯，看看图，感受一下二次元衍生品的市场。

（这是买火影忍者“写轮眼”样式的隐形眼镜，如果cos火影忍者，就必须要买）

（同样，这是火影忍者各种瞳术效果的app，可以在自拍时添加效果）

（这是各种动漫游戏人物眼部的眼罩，我现在午睡时戴的是第四列、第三行的那款，看《银魂》的都懂得）

上面的几种使用方式，我相信基本都是没有授权的，但它们侵权吗？

吃瓜小王说：这些都是没有独创性的东西，用了白用！

咱们反向地想一想：如果这些眼睛完全不能区分谁是谁，为什么还会有商家去制售？所以说，这些眼睛的造型还是有识别性和独创性的——当然，并不是所有的动漫游戏人物的眼部都有特点，这其实取决于进行人物设定时，其特色性的设定是什么，有的可能是通过口音、口头语，有的是通过性格和台词，有的是通过发型（后面会说），有的则是通过眼睛的功能和配套眼睛效果（比如《火影忍者》的瞳术、《逆袭的鲁鲁修》中鲁鲁修的眼睛、《东京噬种》里金木研的单眼）。如果把这些眼睛作为一个独立的美术作品看，它们可能有一定的独创性或者没有独创性，但如果考虑到这些眼睛对于相关受众，可以明确地指向一个知名动漫游戏人物，（你可以理解为这个“眼睛”就是这个知名动漫游戏人物的“商标”）那么，只使用了人物的眼睛是否侵犯了知名动漫游戏人物的著作权呢？这其实还是一个虚拟人物的公开权问题。 

下面这个案子也许可以说明一些：

Mannion是一位自由摄影师，擅长为著名运动员、说唱音乐家和R&B歌手拍摄肖像。1999年，其为凯文.加内特拍摄了杂志照片，加内特身穿白色短袖、白色运动裤，视角自下而上，脖子上挂着几条钻石项链、左手戴劳力士手表和手链，右手戴数条手链、双手戴钻石戒指，耳朵也打着钻石耳钉，满身珠光宝气，背景是蓝天白云。2001年,被告卡萝.威廉姆斯广告公司为康胜（Coors）淡啤酒公司制作户外广告，其设计使用了修改后的“加内特”照片，并在图上配上了“IcedOut”（ice在俚语中为钻石）和一罐康胜啤酒。该广告将原告的彩色照片进行了黑白化和镜像化处理，并为了规避侵权，裁掉了原告照片中加内特的头部和部分手部。需要说明的是，原告也参加了康胜公司该则户外广告的招标并落选。2004年2月，原告曼尼恩提起了版权诉讼。[1]

(图引自《全球信息经济下的美国版权法》第112页)

法院针对照片的受保护元素，总结了三点：第一，诠释。照片的独创性并非来源于它“描述的是什么”，而是它如何描述的。第二，时机。即通过在对的时间来到对的位置，摄影师可能拍到有价值的照片。在司法实践中，对于来自时机的独创性与来自诠释的独创性的保护是一致的。第三，对拍摄对象的创造性选择。“版权不能延及拍摄对象”原则有一个重要的限制：如果照片的拍摄场景和对象是由摄影师创造的（即摆拍），那么该部分也具有独创性。就“加内特”照片案而言，原告指导被摄对象穿衣简洁、但佩戴大量珠宝首饰，摆出酷表情，这些都来自于对象创造性的独创性。该照片的独创性远远大于孤立的服装、首饰和姿势，而是整个画面，即人物、天空、服装、首饰的特殊布局。[2]

与其他更清晰的版权规则所起到的效果相比，在解决摄影作品，甚至所有的视觉艺术品方面，思想与表达两分法起不到任何作用。在针对布料和服装设计的案件中，巡回法院强调：法院并非是要将涉案作品解剖成各独立小块并仅比较其中受版权保护的部分。如果这样做的话，将会把“更具辨识能力的”普通观众检查法带入极端，其结果就是会发现没有任何东西是可版权的。这是因为将原作品分解成各微小的组成部分后，就成为了包括字母、颜色和图案等不可版权的基本要素。加内特案中，加内特的肖像并未出现在康胜公司的广告中，其他一些要素，例如多云的天空、加内特的姿势、白色短袖及他佩戴的珠宝，或许也属于公共领域，本身不具有可版权性。但这些要素在照片的出现以及对这些要素的安排，都毫无疑问地体现了独创性。

Q2 只用了动漫游戏人物的发型侵权吗？

吃瓜老王说：头发有啥可用的，咋卖钱？ 

嗯，看看图，感受一下二次元衍生品的市场。

很多coser吐槽：要cos这些动漫人物，头发几乎没法自己制作啊！怎么办在线等？嗯，莫急，有相应的假发卖哦。比如这样： ↓↓

（cosplay用，假发的制售） 

有人说，哎呀，不想这样麻烦啦，有没有轻松就cosplay这样人物的东西呢？当然有啦！↓↓

（动漫发型照相机app，不要699，不要199，下载一个app，现在你就可以拥有！）

实际上，歪果仁在这方面玩的比我们还要高级。设计师Simon Higby和Clara Prior在一家有名的广告公司DDB上班，在一次小范围调查中他们发现有44%小朋友骑自行车的时候都不戴头盔。这都是因为这些小孩都觉得普通的头盔戴上去笨笨的，所以这两位设计师就想设计一个能够吸引小朋友戴的头盔！而他们的灵感来自于乐高玩偶的发型。（你看，他们自己都承认了“借鉴”自乐高）

（https://baijiahao.baidu.com/po/feed/share?wfr=spider&for=pc&context=%7B%22sourceFrom%22%3A%22bjh%22%2C%22nid%22%3A%22news_4023474933874825756%22%7D）

吃瓜小王说，发型是没有版权性的吧！功能性太强。 

我们一般人的发型，本身确确实实存在着功能性过强、独创性过低的情况，就像首席发型师jimi抱怨的“伦家设计的新式发型马上被隔壁抄袭了，然而我却告不了他”。但是，并不能马上就否认发型就必然是功能性过强、独创性过低的，因为有些发型是艺术家创作的，而不是发型师创作的，“发型”就像模型一样是纯粹的艺术品，而生活中几乎没有人会顶着这样的发型上街。事实上，国内判例已经认可了发型的版权性：

"西湖十景"发型造型著作权案[3]，2009年初，何某构思以女子发型来演绎“西湖十景“，绘制了人物素描，并附有策划书、对模特的形体要求、头饰选择、搭配服装等简要说明。设计图显示：“断桥残雪”，发型上有桥洞和斜枝状，头上一束梅花，全部用真发打造，一身雪白触地长裙；“南屏晚钟”，发型钟状，头上的钟与身体比例合适，中国式旗袍；……在何某的要求和指导下，发型师、服装设计师分别在模特身上进行了发型设计制作和服装设计制作。2009年4月22日，“西湖十景”形象造型在杭州市运河文化广场向公众亮相，《青年时报》作了报道并刊载了十个形象造型的照片。照片上模特的服装大部分为日常生活着装，部分为礼服。杭州某某文化传播有限公司曾向何某提供部分模特，并拍摄了其模特以“西湖十景”形象为造型的演出。在杭州某某文化传播有限公司网站上的一幅照片上显示有4个真人模特的形象造型，杭州某某文化传播有限公司确认其真实性，但称其为“淡妆浓抹总相宜”造型并非“西湖十景”造型。原告何某遂提起诉讼。庭审中，何某进一步明确其主张权利的是以“西湖十景”发型为主的整体造型，包括发型（含头饰）、服装、道具，意在以模特为载体，与服饰等相搭配，形成展示“西湖十景”的“流动的风景”。

原审法院认为：本案争议焦点在于何某主张权利的“西湖十景”形象造型是否属于著作权法上的立体美术作品，杭州某某文化传播有限公司的造型是否剽窃、篡改、歪曲上述造型。……何某主张权利的形象造型必须属于艺术领域的智力成果，具有独创性、可复制性，方能构成作品。涉案形象造型系以夸张的发型搭配服饰等，目的在于以走秀形式展示“西湖十景”，带有艺术表演性质，具有审美意义，其与一般实用意义上的造型不同，应当属于艺术领域。“西湖十景”形象造型已经以有形的表达方式呈现，而不再仅仅停留于创意阶段，可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，因此其具有可复制性。关于独创性，著作权法的保护对象是作品，独创性不是体现在思想上的独创，而是体现在具体作品的外在表达上。独创性可以分为“独立创作”和“具有创造性”两个方面。本案无证据显示何某存在抄袭他人作品的情况，符合独立创作要求。从何某提供的设计素描图和照片来看，何某根据自己对“西湖十景”如何具体化为形象造型的思考，对发型、头饰等具体的搭配、布局等作出了个性化的选择和判断，由此形成的智力成果具有一定的独创性。因此，涉案“西湖十景”形象造型属于立体的美术作品。二审法院亦认可原审法院的上述观点。

而对于动漫游戏虚拟人物的发型，基本上可以忽略功能性，完全就是美术作品。因为过于普通的发型，作品主角抓不住眼球。比如《名侦探柯南》里女主毛利兰，从一开始的普通发型，随着漫画的更新，发型逐步扩张起来，最终成为了漫画中的代表性造型，大大区别于其他动漫形象。

（毛利兰的“大尖儿头”进化史）

（毛利兰的coser，可以看到，其服装没有任何独创性，而能识别出其cosplay的是毛利兰的标志就是她的“大尖儿头”，而现实生活中，几乎没有人会留这样的发型，因为太丑了）

Q3 只用了动漫游戏人物的剪影侵权吗？

吃瓜老王说：剪影有啥可用的，咋卖钱？ 

来，继续感受一下。

（剪影化手游）

（《名侦探柯南》周边大卖的模型：犯罪嫌疑人小黑人，听说后续已经单独为小黑人开了一个同人漫画）

（周董剪影版官方纪念T恤） 

（剪影，可以用来作为商标，也可以用来举证） 

吃瓜小王说：剪影都没有识别性的，不能保护。 

就这个问题，我们一个一个来解释：第一，肖像权是否包括剪影？

沈南英与浙江赐富医药有限公司一般人格权纠纷案[4]中，原告沈南英起诉称：原告是原青海省畜牧兽医科学院教授，被誉为中国冬虫夏草第一人。2014年8月原告以自己姓名和肖像申请第三十类注册商标，经注册商标代理机构查询告知原告自己姓名和肖像已经在第三十类注册商标，商标所有人为浙江赐富医药有限公司，原告未签署过任何法律文件授权该公司使用原告姓名和肖像，该公司使用原告姓名和肖像违反法律规定，现起诉。

在该案中：第一，对于被告答辩中提及的“身份证及原告主张的商标上的头像取得的7817604号上面的头像，是一个剪影，无法反映原告的面貌”理由，法院并未做直接回应，而是直接认定对于原告照片的剪影化的使用侵犯了其肖像权。可以看出，被告的剪影化头像的商标实际正是来自于被告网页中使用原告的照片，但该案是一件商标侵权案件，而不是不正当竞争行为，法庭的注意力应该施加于涉案商标本身，而不应与被告网站共同考量。此时，法院就应该回应剪影头像与原告本人的一一对应关系。而剪影的特点恰恰是模糊、弱化人物肖像的部分或全部面部识别特征。第二，应该看出，涉案的剪影头像，并非属于全部模糊面部细节特征的类型，而是大面积使用阴影化的手法，一般观察者通过余下的面部细节特征还是可以与原告本人肖像形成对应关系的。而一些全部模糊面部特征的剪影头像，则难以构成肖像权的侵权。

王利明在《人格权法研究》中认为：“肖像本身仅指人的面部的形象特征，不应当包括人体的其他某一部位，但是，如果人体的其他某一部位确实具有可辨认性，即能够据以辨认为某人，他人未经权利人的同意将其用于商业目的的，则应当允许权利人基于肖像权提起诉讼。局部肖像作为肖像的一部分，具有肖像的共性，即“个人性；面部性；再现性；客观性和可辨认性；人格性”[5]其中，针对客观性和可辨认性，王利明认为，客观性是指肖像的主体必须是现实中实际存在的个人。“虚构的人物形象，如孙悟空、米老鼠、唐老鸭等不享有肖像权。”[6]可辨认性指即局部肖像反映的视觉形象必须与公民本人的外貌形象相符，社会一般人能够根据局部肖像的形象特征辨认出是某个具体的个人，局部肖像所反映出来的形象与本人的真实体貌具有一致性。关于“面部性”，王利明教授认为“肖像具有面部性。是某个人与其他人相区别的重要标志。” 局部肖像中的面部性不仅具有肖像的共性，即能够反映一个人真实的面部形象，又具有其特殊性，即该面部性指的是脸部的一部分，将传统肖像脸部综合特征的面部性排除在外，独立出来。传统肖像的面部性指的是以五官为主的自然人面部影像的再现，而局部肖像的面部性仅指脸部的一部分，比如具有可辨认性的鼻子、嘴巴、眼睛等局部面部的影像，与传统肖像区别开来，否则就失去了其研究的意义。“但肖像就其本来意义而言，仍然仅指个人的面部特征。”[7]

所以，就人物剪影，应该认为：第一，人物肖像的剪影可以分为三种类型：第一是完全模糊面部识别特征的，只有脸部轮廓特征的，第二种是部分模糊面部识别特征，但尚可通过余下识别特征达到人物对应。第三种是面部特征或脸部轮廓没有显著识别特征，但肢体动作具有个人识别性。第二，并不能当然认为第一种剪影类型就必然不涉及肖像权，鉴于对于肖像权的外延有所扩大，如果脸部或身边轮廓也能带有显著识别特征，并不应当然地排除。当然，在实践中符合这种条件的非常之稀少。而对于第三种类型（肢体动作），在我国是排除在肖像权的范围之外的，而在美国、欧洲等地，则以“公开权”的形式受到保护。

（第一种类型。肖像剪影为明星周杰伦，其在2009年推出了印有自己剪影头像的歌迷纪念T恤，而同期，大量模仿品也开始销售。若周杰伦对仿制服装生产者、销售者提出肖像权侵权之诉，那么焦点问题就在于其头像是否具有显著的识别特征）

（第二种类型，公众可以比较容易地识别出，两张剪影图像分别为明星赫本，虽然没有完全展现面部特征，但身体局部已经可以作为显著识别特征）

（第三种类型，面部轮廓无显著识别特征，亦无面部细节，而个人的动作或者动作组合，可以使公众与对象形成对应关系。如图中的美国前任总统奥巴马的剪影，其常用动作组合可以使公众与其真人形成对应关系）

对于动漫游戏虚拟角色的剪影，实际是可以参照人物的剪影分析路径的，但又有极为不同的地方。第一，由于其形象在法律属性上并不属于肖像权范畴，而属于著作权中的美术作品范畴，进而对于其形象的保护，就不应再限于面部或面部部分特征，而应该扩大到有代表性的肢体动作、发型、服装等。因为其本身设计的夸张性，导致面部特征之外的部分依然可以构成主要识别部分。第二，由于动漫游戏虚拟角色即便是在公开权使用的比较广泛的美国，法院对于为虚拟角色提供公开权保护的态度始终十分谨慎。当然，相对于文学作品中塑造的虚拟角色，动漫游戏中的虚拟角色具备明确的外形特征、塑造的性格、口音、口头语、肢体语言等，在公众心理中的姿态更加稳定与统一（当然，一样存在多种解读）。那么，知名动漫游戏虚拟角色的外型剪影，则相比于“人”更具备高度的识别性。第三，在我国目前司法实践中，涉及商标行政诉讼领域，已开始尝试使用“商品化权”概念来保护知名动漫游戏知名虚拟角色（如“功夫熊猫”等），作为《商标法》第三十二条中“其他权利”的补充。但在著作权侵权案件中，对于虚拟角色的保护依然是按照传统的美术作品类型进行保护，那么，在涉及侵权比对中，必然就延用美术作品的侵权比对方法（三步检验法）来判断被诉侵权作品与原作品是否构成“实质性相似”。对于“剪影化”这种“打擦边球”的侵权方式，被告多会以“未构成实质性相似”为抗辩理由。第四，如同《反不正当竞争法》中的“知名商品、服务的特有包装、装潢”的本质就是“未注册驰名商标”一样，动漫游戏的虚拟角色一般需要证明其角色的知名度和识别度，同时，由于剪影化模糊了角色的“面部特征”与“服装设计”，剩下借以识别的因素只有“发型”、“服装”、“肢体语言”等。所以需要注意：并不是动漫游戏的虚拟角色构成知名，其剪影化作品就必然拥有高识别度。

（例如在图中，虽然四位动漫人物的面部和服装已经剪影化处理，但根据其轮廓，公众依然可以辨别出对应的角色为“阿童木”、“柯南”、“初音未来”及“马里奥”）

（而在本图中，从左图可以辨别出该动漫角色为日本知名动漫《死亡笔记》中的L，而其剪影图，并不能将其与右图中日本另一知名动漫《EVA》中的薰快速区分开。这就是第四点中所说的“动漫游戏的虚拟角色知名，但不并当然意味着其剪影必然具有高度识别性”）

注释：
[1]Mannion v.Coors Brewing Company,377, F Supp.2d 444(S.D.N.Y2006)
[2] [美]朱莉.E.科恩，莉蒂亚.P.劳伦，罗斯.L.欧科迪奇,莫林.A.奥洛克 著，王迁、侍孝祥、贺炯 译，商务印书馆出版，2016年11月第1版，第115－116页
[3]（2011）浙杭知终字第54号二审民事判决书；（2010）杭西知初字第466号一审民事判决书
[4]绍兴县人民法院（2015）绍柯民初字第2408号
[5]王利明，《人格权法研究》[M]北京：中国人民人学出版社，2005，446-448
[6]马卉,对民法怠义的“肖像”之认识，建材教理论实践[J]，2001（2）
[7]王利明，《人格权法研究》[M]北京：中国人民人学出版社，2005，446-448