关于动漫游戏虚拟角色cosplay的一切问题（二）

二、Cosplay行为及服装、充气人偶的法律性质

（一）改编权？复制权？公开权？ 

案例2

英国Mirage Studios v.Counterfeat Clothing Co.Ltd一案中，原告是“忍者神龟”卡通形象的制作人，法院认为，原告相当一大部分的经营业务是在很多商品上授权许可第三方使用龟的形象。在起诉时，仅在英国就已经许可了150余家的被许可人，其中包括了质量监控条款，原告经营行为的双重属性（即创造又通过许可来商业开发角色上的权利）的意义得到强化……有证据表明，公众能意识到如果原告没有许可，那么龟的形象通常就不会出现在商品上。换句话说，公众将龟的形象与原告是相联系的。

RobertWalker大法官指出，Mirage Studios没有给出“未经授权使用名人形象的过分诉求而亮出路灯，但却比较清楚地阐明了其据以引申的相对限制的范围的原则。”

案例3 

澳洲Childrens Televison Workshop Inc. v. Woolworths Ltd案，法院认为被告在其产品营销中使用了木偶形象构成了虚假陈述，因为有证据证明公众在看到木偶产品时会想到产品已经得到木偶形象创作者对于使用这种虚构角色的许可。

案例4

(Sid& Marty Krofft Television Production,Inc. v. Mc Donalds Corp.),562，F 2d 1157(9thCir.1997)

原告Sid & Marty Krofft公司制作了儿童电视剧《魔法龙帕夫》电视剧中有一块梦幻大陆以及穿着奇装异服的角色们。麦当劳公司制作了一部广告片，即该案被诉侵权作品，该广告片中，同样有一群穿着奇装异服的角色生活在麦当劳大陆。下级法院认定，麦当劳商业广告片侵犯了原告享有的电视剧《魔法龙帕夫》的版权。卡特法官认为：就本案来说，各种检验法之间的区别很重要。被告并未否认其复制了原告作品的思想（各种奇幻角色生活在一个奇幻大陆），但其辩称对该思想的表达方式之间的差异甚巨，因此不构成侵权，其一一剖析了《魔法龙帕夫》系列剧中的各组成要素——角色、场景布置和故事情节，指出了它们与《麦当劳大陆》中上述要素的不同之处。而法官认为，被告适用的是外在因素检验法，这对于本案是不合适的，本案应适用内在因素检验法。原告和被告作品均面向儿童观众，在适用普通外行观众检验法时，不应将儿童排除在外。电视剧《魔法龙帕夫》已经成为了当时每周六早上最流行的电视节目，这一成功吸引了数家儿童商品制造商对该电视剧中人物形象的利用。

例如，在讨论魔法龙帕夫（原告）和芝士汉堡市长（被告）这两个角色时，被告认为“帕夫所穿的仅仅是黄色和绿色的龙装束，所佩戴的腰带上的一个勋章写着市长。而芝士汉堡市长则穿着一件正式的紫色衣服（书中译为粉色，实应为紫色），尾巴上套着紧腿裤，系着一条外交官腰带，上面写着市长。而且单词市长（mayor）与麦当劳（Mcdonald）的M相同”。

（原告作品《魔法龙帕夫》（H.R.Pufnstuf））

（被告侵权广告）

左：魔法龙帕夫（原告）　　右：芝士汉堡市长（被告）

因此，被告不但移除了故事设置的人物形象，还通过步步分解的方式对衣着、颜色、特征以及每个角色的行为特征进行了分析。我们不认为一个普通的理性人，更别说是儿童，会注意澳帕夫戴着的是个徽带，而芝士汉堡市长系着的是外交官腰带。被告掠取了电视《魔法龙帕夫》的“整体概念和感受”，被告与原告作品之间存在实质性相似。

从上述三个案例可以看出：第一，上述三案中，法院并没有直接使用“公开权”的概念（当然，案例2中使用了“虚假陈述”的语句，有公开权之嫌），但在进行“实质性相似” 的侵权对比中，使用了“外部、内部测试法”，将“儿童”作为外部观察主体进行评价。可以看出，即便是美国，法院对于虚拟角色提供公开权保护还是十分谨慎。第二，在案例4中，涉诉侵权作品“麦当劳芝士汉堡市长”除了二次元的（平面卡通形象）设计，还有为了路演、推广使用的人偶服装形式的立体设计，这点与原告作品在使用形式上完全重合，而且对象都是儿童。第三，三个案例中的原告作品都是知名动漫作品的知名虚拟角色，虽然法院没有直接使用公开权进行保护，但借此考虑了对应消费群体的混淆可能，这一点在“麦当劳”案中表现的尤为突出：从目测角度，原被告的作品并不近似，被告更多是“借鉴”，但法院并未认为这种“创意”仅是思想，而认为属于“表达”。

（二 ）COS服本身是否拥有版权

案例7 二次元 ——真人服装，是否有独创性？

娱乐研究公司诉吉妮西斯创意公司案

(EntertainmentResearch Group,Inc. v. Genesis Creative Group,Inc.),122 F .3d 1211(9th Cir1997),cert.denied,523 U.S .1021(1998)

原告娱乐研究公司设计并生产用于公开活动（如商场庆典）的立体充气服装。充气服装大约8英尺高，由工作人员穿着。许多公司购买该服装用于促销，服装往往以这些公司的卡通角色（吉祥物）为蓝本。娱乐研究公司与被告一吉妮西斯公司签订了合同，由被告一负责营销原告的产品。但后来，被告一又与原告的竞争对手、被告二宇宙星公司签订了合同销售其充气服装。于是，原告娱乐研究公司起诉被告一、被告二，诉讼请求中包括被告一侵犯了其服装的版权。

法官认为：如果我们比较立体服装与平面图纸，显然立体服装并非对于平面图纸的仿制品。确实地区法院也已经比较了“巨嘴鸟山姆”服装，发现其各部分的比例与图纸大相径庭。

然而，正如之前讨论的，在我们评价原告服装的独创性时，不应该考虑由功能性与机械性原因造成区别。地区法院的结论是两者在比例上的区别完全是因为考虑要人员能够穿着的功能性原因。虽然正如原告所言，立体服装与平面图纸在角色的面部表情上存在区别，但是普通人在观察原告的服装时只会看到受版权保护的原作角色，而不会想起那些表情的区别。地区法院作出娱乐研究公司的服装未满足版权独创性要求这一结论同时，也指出娱乐研究公司无法满足达勒姆案检验法的第二个条件（第一个条件：演绎作品中独创性部分必须多于“微不足道”；第二个条件：演绎作品的独创性部分必须体现其与原有素材之间的依存程度，同时不能对原有素材的版权保护范围产生任何影响。如果给予与原作近乎相同的演绎作品版权保护，那么由于该演绎作品的版权人将拥有“可观的权力对原作进行干扰”，从而在实际上产生垄断，进而原作的版权人将无法正常许可他人进行复制。）给予原告保护，将使他人无法基于原作中的角色形象制作立体充气服装，因此会造成事实上的垄断。

该案中可以看出：第一，cos服装是来自原作品的演绎，而且在演绎行为中，cos服装与原作品往往会出现细节的出入。按照传统的著作权法理论，改编作品本身亦构成一部新的作品，是单独享有著作权的。虽然被告获得了原作品的授权，但其新改编后的作品和原告一模一样，按照常理也应该构成侵权。但法院根据cosplay服装的“功能性”，忽略了那些经过改编的细节，潜台词还是认为属于原作品的复制，以此来解释：为何都是改编作品，后者为何与前者构成实质性近似。第二，从第一点可以看出，美国法院的思路倾向于把cos服装认定为“实用艺术品”，所以在比对时，要剥离因为便于“穿着”而形成的“功能性”部分，而只比对美的部分。但cos服装有别于一般的服装，它还是更强调艺术性，甚至在设计上可以为了突出艺术性而牺牲一部分穿着的“功能性”，由此看来，美国法院的审理思路并不绝对正确。第三，该案认定不侵权的另外一个重要原因在于：法院基于达勒姆案检验法的第二个条件，认为改编作品不能对原作品造成影响，而这一点也是争议最大的：一个改编作品与第二个改编作品是否构成实质性相似，在比对时需要首先剔除原作品中的元素，而比较各自服装本身的独创性部分。在该案中，法院基于第一点的原因，认为改编作品与原作品实际构成了复制的关系，抹杀了改编作品中的独创性部分。应该注意：在实践中，即便基于同一IP，不同cos服装的表达也不会完全相同；不能仅仅因为cos服装的实用性而简单忽略独创的表达。

（示例：功夫熊猫卡通形象与其相应宣传用服装效果对比）

（三）版权还是外观专利

1、版权：美国

案例9

版权法对于独创性表达的保护不延及实用功能，实用艺术品在其美感和功能可以分离的情况下才具有版权适格性。3月22日，美国最高法院对Varsity Brands（校园风）公司诉Star Athletica（明星动员）公司案以6比2的多数票维持了上诉判决，权威性地解释了实用艺术品受到版权保护的“分离”标准，拉拉队制服的表面设计符合“分离”标准而具有版权适格性。

原告Varsity Brands公司设计、生产并销售拉拉队制服，其在美国版权局登记了超过200件拉拉队制服的平面设计，主要包括臂章型、条型、倒V型、Z型等元素的图形和颜色的组合搭配。被告Star Athletica公司是拉拉队制服的市场竞争者，因涉嫌5件制服设计侵权而被原告诉至法院。2016年，三家3D打印公司——Formlabs、Matterand Form和Shapeways已经递交了非当事人意见陈述书（amicus brief），要求高等法院受理此案，以寻求明确区分受版权法保护的创造性设计与不受版权法保护的功能对象。

（可以看出，同样是功夫熊猫的cos服装，不同的改编作品差别很大，而此时，“实用性”部分是很弱的）

美国地区法院作出了有利于被告的即决判决，认定原告设计不受版权保护，其理由是涉案的设计具有识别拉拉队制服的功能性，且不具有功能分离性。美国联邦第六巡回上诉法院撤销了初审判决，认为涉案设计具有功能分离性的理由在于其具有替换性，可以结合于许多不同种类的服饰，并不影响拉拉队制服的功能。于是，被告向美国最高法院提出上诉。最后，多数判决意见对被告和美国版权局提出的一些观点予以回应。第一，被告认为判断“独立存在”要件应考虑去除设计部分是否会影响实用物的功能，而涉案设计具有识别拉拉队制服的功能因而不符合该要件。而美国版权局则认为涉案设计不影响制服的功能，纯白色的拉拉队制服仍然具有相同功能。而多数判决意见则认为无需考虑该因素，因为法条中并没有要求对去除后的实用物予以考虑，而是应考虑所去除的设计是否为非功能的作品。多数判决意见还认为，“分离”标准只是观念分离的判断，无需考虑物理分离。第二，被告提出“分离”标准应加入两个客观要素：考虑创作者的方法、目的和动机；所分离出的设计作品是否实质性地可能存在一定的市场。多数判决意见指出，法条中不存在这两个要素的规定，因此无需予以考虑。第三，被告认为，对涉案制服设计的保护会架空专利制度。多数判决意见指出，版权制度和专利制度并非完全相互排斥的制度，还强调其标准不会导致制服的形状、开口和尺寸受到版权保护，暗示这部分属于专利保护的范畴。【http://www.uggd.com/news/hynews/2016-05-07/1931093.html】 

2、外观专利：我国

任立华诉田玉琳侵害外观设计专利权纠纷一案[1]中， 2009年12月29日，任立华向国家知识产权局申请名称为卡通娃（彝族）的外观设计专利，2010年9月15日获得授权，专利号为ZL200930129318．X，该专利现处于保护期内。该专利图片中呈现一个头大身体小，佩戴和穿着有样式、配饰及图案设计较为复杂的头饰和裙装的民族卡通娃形象。2013年11月18日任立华申请公证处在昆明长水国际机场内一店铺公证购买到包括本案被控侵权卡通娃，该商铺经营者为案外人云南航艺贸易有限公司。2014年5月，任立华向昆明市知识产权局申请处理专利侵权纠纷，处理中云南航艺贸易有限公司答辩称该卡通娃系从本案原审被告田玉琳处购进的，并提供了日期记载为“2013年2月28日”的调拨单一份。任立华、憨夯公司遂诉至法院，请求判令：一、田玉琳立即停止制造、销售侵犯其卡通娃（彝族）外观设计专利权产品的行为，并对已经生产的侵权产品予以销毁；二、田玉琳赔偿经济损失人民币5万元；三、田玉琳赔偿因维权而支出的公证费、律师费、工商查询费、购货费及交通费人民币7000元；四、案件受理费由田玉琳承担。

一审法院认定：涉案专利具有显著个性化的美术设计元素集中在卡通娃的头饰和服饰部分，应当比对被控侵权卡通娃的对应性设计部分来评判两者是否构成相同或近似。经比对，被控侵权卡通娃的头饰与服饰同涉案外观设计专利的对应性部分设计不相同，而且两者之间的差别比较明显，以普通消费者的视觉观察力，会产生两者不相似的认识。因此，原审法院认为，被控侵权卡通娃未落入涉案专利保护范围。

二审法院认定：

被控侵权卡通娃和涉案专利都是具有强烈面部特征并佩戴帽子及头饰、裙装裙饰的少数民族女孩形象。通过各部分的比较观察可见：一、在面部特征方面，二者的面部形状及大眼睛并涂有腮红的设计特征近似，仅存在嘴型及睫毛形状的细微差别；二、在帽子及头饰方面，二者帽子形状、帽子边缘配饰的串珠形状及组合方式近似；三、在颈部方面，二者佩戴的项链串珠完全不同；四、在衣裙装饰方面，二者体现出完全不同的设计特征。

涉案专利的上衣为圆领简约款式，其下身裙子所配围裙为上下依次排列的三个菱形组合而成，每个菱形中间有串珠组成的团花图案。而被控侵权卡通娃的上衣领口和下摆均为褶皱荷叶边，腰部配有串珠腰链，围裙类似枫叶形状，除围裙下方坠有串珠外，在围裙上无任何图案装饰。根据上述比对可知，虽然二者面部及头饰有部分近似的特征，但从颈部以下，两者的衣裙配饰差异明显，普通消费者加以一般注意，应该能够加以区别。因此，被控侵权卡通娃未落入涉案专利的保护范围。

从上述两案中可以看出：第一，在第一起案件中，美国法院似乎划分了服装版权与外观专利的界限：“制服的形状、开口和尺寸”属于专利法保护范畴，而纹理属于版权法中的“美术作品”范畴。这种理论具体适用在cosplay服装方面则有些微妙：cosplay服装在形状、尺寸等具体剪裁设计方面，往往才是coser或服装制作者真正享有发挥空间的，而服装的纹理（线条）往往是由原作品决定的，其独创性按理应该剥离出去。如此，制作越精良的cosplay服装似乎就越难以用版权法进行保护（参考“娱乐研究公司诉吉妮西斯创意公司案”），而似乎只能使用“外观专利法”进行保护。第二，在第二起案件中，剔除彝族娃娃的头部设计，只看娃娃的服装设计部分，虽然同是依照彝族传统服装样式而进行设计，各类彝族娃娃在服装特征上只保留了基本的显著特征，如女性的头饰设计、男性的帽子及斗蓬设计，而在服饰的纹理方面，则是真正具备各自产品独创性设计的地方，而在该案中，也正是由于纹理不同，才导致被诉侵权产品并未构成侵权。而按照这种思路，在“制服的形状、开口和尺寸”相同的情况下，纹理则成为了外观专利侵权比对的关键。在涉及cosplay服装问题时，如果原被告都是基于同一作品的制作，那么该服装能否获得外观专利就已经成为问题，因为一旦获得保护，必然会妨碍原作品后续的授权使用。由此，cosplay服装自身的法律保护边界也变得模糊起来，无论用著作权还是外观专利保护，都会出现瑕疵。当然，因为目前发生的诉讼也仅仅是原作品的权利人起诉未经授权的cosplay服装制作者，而cosplay服装制作者的维权行为则还在沉睡。


注释：
[1] 云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第362号民事判决；云南省高级人民法院（2015）云高民三终字第26号民事判决书