网络游戏侵权案件中联运方的责任认定

一、网络游戏联合运营的概念

（一）历史渊源

网络游戏的联合运营可谓中国特色，始于网页游戏。网页游戏具有无需下载、依托于网页、自带流量入口的特点，故而欧美游戏厂商网页游戏的盈利模式是广告投放等，其联合运营并没有我国成熟、广泛。“联合运营”最初来自于2008年上海晨路信息科技有限公司推出网页游戏《武林三国》,其首创了网页游戏合作运营模式,将网页游戏的运营带入自主和合作运营兼具的双重运营模式下,与传统网络游戏的地面推广模式形成鲜明对比。《武林三国》在采用合作运营模式后,游戏服务器开放数量短短半年激增到100台,游戏用户超过100万。这种成功的运营模式迅速得到整个网页游戏界的关注[1]。

“联合运营”本身是一个产业词汇，并不是一个既定的法律术语，法律术语中只有“联营”的概念，但含义与“联合运营”差之千里。官方最早关于“联合运营”来自《文化部文化市场司关于上海魔贝网络科技有限公司联合运营网络游戏行为认定的复函》中,根据文化部司局函件市函【2009】21号文件所述,“联合运营是网络游戏运营中出现的新模式,是企业间优势互补、互相合作的商业模式……但联合运营仍属于网络游戏经营行为,通过游戏业务收入分成的方式更是属于直接从游戏经营行为中获利,从事联合运营的企业必须遵守《互联网文化管理暂行规定》和相关政策法规。”

按照文化部的要求，每个参与运营的主体都需要具备网络游戏运营资质。我国网络游戏备案实行独家申报制度，即一款国产网络游戏只能由一家网络游戏运营企业进行申报。联合运营国产网络游戏的，按照规定应当由该网络游戏的著作权人进行申报，但实践中，因为不是许可证制度，相当比例的游戏未进行备案。国产网络游戏著作权人不从事该网络游戏运营的，可授权一家联合运营该网络游戏的网络游戏运营企业独家申报备案。采用联合运营的，除常规材料外，还需提交《国产网络游戏联合运营情况登记表》、游戏著作权人或经授权的网络游戏经营单位与各联合运营单位签署的合同或代理协议的复印件、所有联合运营单位的《网络文化经营许可证》和《营业执照》复印件、各联合运营单位就该款游戏出具的自行审核报告。

（二）渠道的类型

一般而言，“渠道方”一般包括游戏应用分发平台（如小米游戏应用、APP store）、通讯商（如联通、移动）、支付工具及CPS。游戏应用分发平台负责为游戏提供下载入口，当接受到第三人的投诉，应用市场可能会将游戏下架处理。同一款游戏，在不同的分发平台的登录账号是不同的，有些游戏在不同的应用分发平台使用的服务器也相互独立。这种即为联合运营关系； 通讯商是指为手机游戏提供短信支付的途径，并相应提取分成，虽然现在流行的支付工具为支付宝、银联等，但依然有相当数量的人群习惯于短信支付；支付工具即为支付宝、银联、财付通等，作为支付SDK接入上线的游戏产品，并按照销售情况分成；CPS（Cost Per Sale）即帮销，游戏厂商提供游戏包给渠道方，通过销售情况由游戏厂商进行分成。

按照游戏厂商是否自行拥有发布、运营平台，“渠道”可以分为“游戏公司自身平台渠道”与“外界渠道”两种类型。“游戏公司自身平台渠道”又可分为两种：第一种主要为一些成熟的大型游戏公司，如腾讯、网易公司等，公司本身为综合性的大型互联网公司，游戏只是其中的收购的子公司或者部门的产品，其完全可以利用其发行商的地位进行推广、宣传，不过即便如此，由于涉及游戏虚拟货币，按照规定游戏虚拟货币发行和交易方不能为同一经营主体，所以一般游戏中的结算业务（包括结算、点卡等）是需要有“渠道方”介入的；第二种为“生态体”公司，如阿里游戏，其通过收购的UC浏览器等一些独立的公司，形成“大文娱生态体”，在生态内可以实现自行推广、宣传、运营，与第一种情况区别在于各公司属于独立的法人，并不是“部门—部门”的关系。“外界渠道”主要为专营游戏产品的中小型游戏厂商，其不仅结算业务需要借助“渠道方”，在游戏平台下载入口、网站宣传等方面都需要借助外界渠道资源。

（三）合作流程

外界渠道会首先对游戏进行评估，上线前的评分标准包括游戏画面、游戏性、操作性、界面选项规范等，不同平台有各自的评测标准。通过上线前评测后，联合运营合作正式SDK开始。游戏中的支付、结算、广告、登录、数据等功能都是游戏开发后由第三方接入不同功能的SDK软件（Software Development Kit，软件开发工具包）实现。

（图片1，引自《干货：各大游戏应用渠道的联运流程参考》，http://www.woshipm.com/xiazai/148883.html，访问时间2017年3月21日）

（图,2，引自《干货：各大游戏应用渠道的联运流程参考》，http://www.woshipm.com/xiazai/148883.html，访问时间2017年3月21日）

达成《联合运营协议》后，就会进行游戏的首次发行（正式上线）。

（图3，引自《干货：各大游戏应用渠道的联运流程参考》，http://www.woshipm.com/xiazai/148883.html，访问时间2017年3月21日）

游戏上线后，渠道会继续对产品进行数据标准评级，这些标准包括包括“有资源推荐的情况下”日点击量、日下载量、次日留存、三日留存、七日留存、付费率、ARPU（每用户平均收入）、“无资源推荐的情况下”日自然点击量、日自然下载量、次日留存、三日留存、七日留存、付费率、ARPU（每用户平均收入）。

（图4，引自《干货：各大游戏应用渠道的联运流程参考》，http://www.woshipm.com/xiazai/148883.html，访问时间2017年3月21日）

（四）渠道方对于游戏产品的审查

根据渠道方的类型不同，发布之前的审查内容也不同。

宣传推广的渠道方对整个游戏产品进行了详细的评估，以此来筛选有合作价值的游戏产品。除了针对游戏盈利能力的预测，渠道方也会针对游戏产品的IP授权和游戏形象代言授权问题进行形式审查，但涉及游戏元素的侵权问题，渠道方则往往不做审查，因为实际上，涉及游戏元素的侵权，一般是被投诉之后才会知道该与哪款游戏进行比对，更重要的是，同类型游戏之中元素近似本身就是常态，而判断这种“近似”到底是构成“借鉴”还是“侵权”的工作是由法院来进行的，渠道方的法务合规人员也难以确认。而支付工具、CPS的渠道方，一般不会对游戏内容进行审查和测试。

游戏的联合运营与“书籍—书店”有类似的地方：首先，网上书店或实体书店会针对一些经过评估有市场价值的书籍，联合进行发行和推广。网上书店的形式为“列入当月畅销榜”、“图书版面的置顶推荐”、“搜索同类书籍时的系统推荐”，实体书店的形式多为“作者签售、见面会”、“畅销榜”、“海报宣传”等。其次， 一般书店也会对书籍进行必要的上架前审查，如版号、书籍内容等。最后，在书籍内容本身涉及侵权时，书店一般会在“停止销售”及“部分额度内承担连带责任”的范围内承担责任。如在上海烛龙信息科技有限公司诉重庆中电电子音像出版有限责任公司等侵犯著作权案[2]中，原告烛龙信息公司系单机游戏《古剑奇谭》的著作权人。原告认为由汉人文化工作室策划制作、被告重庆中电公司出版发行，被告圣比尔公司和被告北京图书大厦销售的《古剑奇谭权威攻略》一书，未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面作为该书的封面及内容插图，侵犯了原告游戏软件中美术作品的复制权、发行权、署名权、保护作品完整权，故诉至法院。法院判决：一、被告北京图书大厦有限责任公司、被告北京圣比尔数码科技有限公司于本判决生效之日起，停止销售《古剑奇谭权威攻略》一书；　二、被告重庆中电公司于本判决生效之日起，停止出版发行《古剑奇谭权威攻略》一书；　三、被告重庆中电公司于本判决生效之日起15日内，赔偿原告上海烛龙信息科技有限公司经济损失10万元；　四、被告北京圣比尔数码科技有限公司于本判决生效之日起15日内，赔偿原告上海烛龙信息科技有限公司经济损失2万元，被告北京图书大厦有限责任公司对其中的1000元承担连带责任。可以看出，虽然图书大厦被最终认定为连带责任方，但依然根据其过错而在1000元的额度内承担连带责任。

二、侵权责任承担

（一） 法律规定与行政指导性意见

1、法律规定及内部意见

涉及“与他人以分工合作等方式共同提供作品”的法律规定有《最高人民法院〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》（以下简称《规定》）第四条[3]、北京高院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称为《指南》）第八条第二款[4]。同时，《指南》第九条对主观意思联络的判断又予以细化，且对技术服务上的合作予以排除，因为仅在提供网络技术服务上的合作显然不足以达到“共同提供”的程度，否则会使网络服务提供者的责任过重，不利于促进互联网产业的健康发展[5]。

有观点认为，著作权法上的分工合作共同侵权与侵权责任法上的共同侵权有所不同。侵权责任法上的共同侵权要求意思联络或者共同过错，但由于著作权法对于直接侵权责任在归责上规定的较为严格，如果简单要求分工合作的当事人须有共同过错，就会背离让构成“共同提供作品”行为的主体承担共同侵权责任的本意。因为，如果要求具有共同过错，实际上就是按照间接侵权的标准衡量其行为，反而降低了责任标准。因此，认定构成共同侵权的共同提供行为，意思联络是一个考量因素，除此之外还要考虑其客观上对于作品的共同提供以及利益共享等客观情况。只要主观上有合作的意图，客观上达到共同提供的深度，且未经许可又无其他法定免责事由，即可认定属于共同侵权行为，而不必像间接侵权认定时那样去深究其具体过错[6]。

2、行政指导性意见

在文化部2016年发布的《关于加强网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（以下简称《通知》）中界定了“联运行为”的范围：（一）网络游戏运营是指网络游戏运营企业以开放网络游戏用户注册或者提供网络游戏下载等方式向公众提供网络游戏产品和服务，并通过向网络游戏用户收费或者以电子商务、广告、赞助等方式获取利益的行为。 ......（三）网络游戏运营企业为其他运营企业的网络游戏产品提供用户系统、收费系统、程序下载及宣传推广等服务，并参与网络游戏运营收益分成，属于联合运营行为，应当承担相应责任。

可以看出，最高法院的《规定》与北京市高级人民法院发布的《指南》中涉及分工合作、共同提供的条文，主要还是针对传统的聚合类内容平台等涉信息网络传播权案件类型问题，但司法机关在审理涉及网络游戏联运性质认定的案件中，往往适用的是该《规定》与《指南》中的思路；另外一方面，文化部的《通知》直接就“联运行为的认定”进行了规定，与法院的《规定》、《指南》相比：首先，其扩大了“联运行为”的认定范围，将“提供收费系统”、“用户系统”也列入了“共同侵权”的范畴，但其法律效力较低，除去行政执法层面，在司法机关审理案件中，一般不会引用；其次，《规定》、《指南》其实没有特指某个行为，而《通知》不仅列明了行为范围，而且这个范围也远大于商务层面原本设定的联运范围。最后，从司法机关的表述中，把“是否参与收益分成”作为一项重要的参考因素，而在行政机关的表述中，获利似乎变成了判断是否侵权的核心因素。

（二）《联运协议》一般条款

以常规的联运协议条款为例，可以看出，游戏厂商和运营商都会以合同形式约定，游戏内容本身涉及侵权的，由游戏厂商承担责任，虽然这仅有对内效力，但依此，游戏运营商若被法院认定为联运方而承担连带责任，事后也可以向游戏厂商进行追偿。

第三条：权利与义务

3.1 甲、乙方分别独立对其提供服务或产品的行为本身及后果等承担全部法律责任。

3.2 乙方承诺利用自有渠道推广甲方手机游戏产品，以达到良好的推广效果。

3.3 乙方有权对合作游戏用户进行合作游戏相关的促销、市场宣传等活动。

3.4 除为履行本协议的需要外，甲方不得基于与本协议无关的目的，对合作手机游戏 产品进行任何的复制或进行其他类似行为。

3.5 甲方负责提供游戏运营所需的服务器、带宽等运营支撑条件，并提供网络技术支持。

3.6 甲方负责提供用户客服工作、技术支持。

3.7 甲方有权了解乙方利用何种方式对合作手机游戏产品进行宣传推广，并根据实际推广收益要求乙方配合调整推广方式及效果。

第四条：归属权、技术情报、资料保密

4.1 在本协议项下所规定的甲乙双方的合作内容中，所涉及到的甲方的相关软件、服务版权、商标权、专利权、专利申请权、专有技术、技术成果、商业秘密归甲方所有，所涉及到的乙方的相关软件、服务版权、商标权、专利权、专利申请权、专有技术、技术成果、商业秘密归乙方所有。未经双方同意，甲方和乙方各自不得擅自使用、修改或复制或许可他人使用、复制；甲方保证双方合作游戏产品《xx》拥有合法知识产权，对因双方合作游戏产品版权问题给乙方带来的损失，甲方应承担全部责任。

（三）判例中的责任认定与问题 

1、法院认定承担连带责任

（1）页游“吸引流量入口”

在“葵花宝典v群侠传”案[7]中，一审被告上诉主张：其与原审被告傲游公司签订的网络游戏《群侠传》联合营运协议、其与傲游公司之间的《群侠传》分成结算单、发票、银行业务回单等证据,以证明傲游公司是涉案侵权物料的使用者和获益者。二审法院认为：根据前述联合运营协议的约定，傲游公司负责为游戏标的物提供宣传、推广等支持与服务,双方共同在运营平台上建设专属于游戏标的物的游戏分区，原审被告傲游公司负责的市场宣传推广及广告投放方案应经原审被告北京奇客公司同意后方可呈现给网络用户……原审被告傲游公司与上诉人（原审被告）北京奇客公司共同实施了使用被诉侵权的武侠游戏人物形象的行为,应承担连带责任。

在另外一起“葵花宝典v群侠传”案[8]中，傲游公司辩称:其主要运营项目为傲游浏览器及相关业务，与主营游戏的上海游奇公司没有业务竞争关系,也没有实施上海游奇公司所称的侵权行为。诉争的页面是特定游戏,相关宣传素材由该游戏的权利人和运营商北京奇客公司提供,我公司仅提供链接入口,没有侵权,不同意上海游奇公司的诉讼请求。上海游奇公司及傲游公司均表示同意原审判决,请求驳回上诉,维持原判。

二审认定：在本院审理期间,北京奇客公司向本院提交了其与傲游公司签订的网络游戏《群侠传》联合营运协议、其与傲游公司之间的《群侠传》分成结算单、发票、银行业务回单等证据,以证明傲游公司是涉案侵权物料的使用者和获益者。......依据上述北京奇客公司在二审程序中提交的证据,本院另查明:2013年11月1日,北京奇客公司(合同甲方)与傲游公司(合同乙方)签订网络游戏《群侠传》联合运营协议,双方共同在"傲游游戏"平台上联合运营网络游戏《群侠传》。该联合运营协议2.5条规定:乙方负责为游戏标的物提供宣传、推广等支持与服务,双方共同在运营平台上建设专属于游戏标的物的游戏分区。该联合运营协议3.2.2条规定:乙方应当根据本协议对游戏标的物进行市场宣传与推广。该联合运营协议3.2.10条规定:乙方负责游戏标的物推广的运营平台专区设计、运营平台的其他服务以及与运营平台自身系统的整合,上述专区设计应当经甲方同意后方可呈现给网络用户。在整个过程中,甲方应配合乙方完成上述工作,并对乙方的上述工作及时予以确认,以便运营平台专区的及时上线。该联合运营协议3.2.11条规定:乙方应在运营平台上对游戏标的物进行正面、积极的市场宣传推广和广告投放,市场宣传推广和广告投放方案应当及时提供给甲方,并且经甲方同意后方可呈现给网络用户。该联合运营协议3.2.12条规定:广告创意由双方共同确定,广告制作由一方完成,广告链接地址应当直接指向游戏标的物在运营平台合作专区中宣传页面地址。该联合运营协议5.2条规定:游戏标的物在运营平台的正式商业化运营期间,双方就运营收入的分配比例如下"当月运营总收入:乙方应得分配收益=运营收入×70%,甲方应得分配收益=运营收入×30%。在北京奇客公司与傲游公司联合运营《群侠转》期间,北京奇客公司共得分配收益7022.4元,傲游公司共得分配收益16385.6元。

二审法院认为:关于北京奇客公司提出的应由傲游公司承担侵权赔偿责任的上诉主张,本案中,北京奇客公司与傲游公司在"傲游游戏"平台上,联合运营《群侠传》游戏,并按约定比例分享游戏运营收入。在傲游网站有《群侠传》游戏的宣传页面和入口,被诉侵权的武侠游戏人物形象即在宣传页面和入口使用,实际进入游戏后再无上述形象。根据前述联合运营协议的约定,傲游公司负责为游戏标的物提供宣传、推广等支持与服务,双方共同在运营平台上建设专属于游戏标的物的游戏分区,傲游公司负责的市场宣传推广及广告投放方案应经北京奇客公司同意后方可呈现给网络用户。《最高人民法院〈关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第四条规定,有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任。傲游公司与北京奇客公共同实施了使用被诉侵权的武侠游戏人物形象的行为,应承担连带责任。本院依据二审新查明的事实,依法改判北京奇客公司与傲游公司承担连带责任。

可以看出，在上述两案中，运营方之所以对侵权内容承担连带责任，源于涉案游戏的侵权模式是“吸引流量入口”式（即游戏内容本身未涉及使用他人作品，但为了实现导流的目的，在游戏入口处设置与自身游戏无关的作品来吸引玩家点击下载。实践中， 此种模式主要针对的是网页游戏。）在此种侵权行为，作为浏览器方的遨游公司难以推脱其审查义务与注意义务。

（2）侵权游戏“换皮”后继续运营

“梦幻西游v 口袋梦幻”案[9]中，原告网易公司发现被告光宇公司、被告世纪公司作为联合出品人共同推出一款名为《口袋梦幻》的网络游戏,并授权被告掌聚公司作为该款游戏的总经销商和运营商。三被告在其自有及其他多家网站上发布大量宣传侵权游戏产品的文章。……　被告掌聚公司辩称,“我公司经世纪公司许可,负责推广涉案游戏,我公司不是出品方。故不同意网易公司的全部诉讼请求。”被告光宇公司辩称“我公司不是涉案游戏的著作权人、出品方,仅是涉案游戏的运营方。故不同意网易公司的全部诉讼请求。”,

运营方面证据如下：《移动游戏软件＜口袋梦幻＞联合运营合同》。授权方为世纪公司(甲方),被授权方为光宇公司(乙方),甲方在合同有效期内向乙方提供拥有全部权利的移动游戏软件《口袋梦幻》,授权乙方作为该产品的运营方进行运营和推广。点击下载安装后的“口袋梦幻”图标启动加载游戏并进入快速登录界面,显示“光宇游戏”、“掌聚互动”图标,加载完成后可进入游戏主界面进行相应的操作,查看包括角色、装备等内容,并可进行充值。充值可通过充值卡、支付宝、游戏点卡支付,其中游戏点卡包括Q币卡、久游一卡通、搜狐一卡通等多种类型,可选择网易一卡通进行支付。查询相关交易记录详情,显示上述交易的相对方系掌聚公司。2013年10月31日,再次登录掌聚公司网站(issgame.com),并进行相应的操作,显示内容与上文基本一致,但增加了9月29日安卓版不删档内测等新的公告信息。

法院认定：网易公司作为《梦幻西游》经营者,主张同为网络游戏的《口袋梦幻》、《悟空》侵犯其合法权益。经查明,《悟空》系根据《口袋梦幻》代码重新申请,《悟空》保留了《口袋梦幻》的全部功能及用户数据、付费信息等,使用原帐号和密码可继续运行游戏,故两款游戏存在十分密切的联系。世纪公司系《口袋梦幻》、《悟空》研发者；光宇公司系上述游戏的运营单位,且在游戏中署名为出品方；掌聚公司亦实际运营上述游戏,三被告是涉案游戏的共同经营者,虽然分工有所不同,但应承担连带责任。由于双方当事人的经营范围中均包括与网络游戏有关的业务,本院认定双方当事人构成《反不正当竞争法》意义上的经营者。综上,本院认定双方当事人属于本案的适格主体。

在该案中，侵权游戏《口袋梦幻》在诉讼期间已经“换皮”（即涉嫌侵权的游戏厂商通过修改美术库把涉嫌侵权的美术元素替换、把游戏名称进行修改，以“新游戏”的形式，做到在不换服务器的情况继续运营，以此减少损失经济损失）为《悟空》，但依然存在文字介绍、游戏剧情、游戏世界观架构、部分游戏元素形象构成侵权的事实。而且，法院也多次向被告作出禁令，但被告依然没有停止侵权行为，可以看出，运营商对侵权事实是明知的，而且在简单“换皮”后继续运营被诉侵权游戏，此时，已难谓没有共同侵权的主观故意。

（3）发行、运营时借势宣传

“九星天辰诀”[10]案中，法院认定“涉案游戏经更名后于2014年3月27日另取得以"九星天辰诀"为名的软件版权登记证,并自3月25日起陆续登陆各大平台,而涉案小说完结于当年4月,可见涉案游戏发行上线之际正值涉案小说临近完结时……涉案游戏在更名、上线时间上"良苦用心"的安排,正是为了抓住"追剧"读者在涉案小说临近完结之际对小说本身所投入的情感,以期最大化共享小说读者群,加之,趣点公司将一款以三国为背景的游戏更名成具有玄幻色彩的名称,其给出理由之牵强,本院无需过多评价。”“被告晖景公司抗辩称根据《合作协议》,其仅是代游方公司对涉案游戏进行运营,其并不是涉案游戏的运营者、上传者,对此,本院认为,《合作协议》系该两被告之间关于涉案游戏运营职责的内部分配,相关游戏平台上‘一方发行、一方开发’模式的宣传,恰反映了该两被告共同运营涉案游戏的实质,故被告晖景公司提出的该项抗辩意见,本院不予支持。”

该案中，被诉侵权游戏在宣传、推出时机上“搭便车”的恶意非常明显，侵权行为主要发生在宣传、推广阶段，作为运营商的被告构成共同侵权。

2、不承担连带责任

（1）总运营商与其他运营商的注意义务

“仙剑奇侠传v 神仙道”案[11]中， 原告某某公司、某某公司共同诉称,《仙剑奇侠传》系列游戏是两原告制作、发行的计算机游戏,该系列迄今已发行6款单机角色扮演游戏……被告某某公司持有的域名source.net.cn与被告某某公司持有的域名xd.com均解析至心动游戏的官方网站,《神仙道》官方网站sxd.xd.com页面的最下方显示某某公司的企业名称,并且某某公司的法定代表人黄某某在其微博中多次发表《神仙道》相关信息,据此可认定某某公司、某某公司均为《神仙道》网页游戏总运营商。两原告于2011年发现,被告某某公司、某某公司为了达到吸引《仙剑奇侠传》系列游戏客户群目的,联合众多合作运营商在推广宣传中使用《仙剑奇侠传五》游戏人物形象、原告的注册商标,并以仙剑奇侠传网页版名义进行虚假宣传,造成了相关社会公众混淆。 被告某某公司系《神仙道》网页游戏的合作运营商,三被告于某某公司持有的www.175ha.com网站中联合运营《神仙道》网页游戏,在游戏中未经两原告授权许可,擅自使用两原告享有著作权的《仙剑奇侠传五》游戏人物姜云凡、唐雨柔人物形象美术作品,侵害了原告享有的作品复制权、信息网络传播权；而且三被告使用上述人物形象进行宣传,与原告发行《仙剑奇侠传五》计算机游戏时使用的包装、装潢相近似,足以造成社会公众混淆,误认被告运营的游戏系原告制作发行,故三被告行为亦构成擅自使用知名商品特有包装、装潢及虚假宣传不正当竞争。被告某某公司持有的域名source.net.cn与被告某某公司持有的域名xd.com均解析至心动游戏的官方网站,《神仙道》官方网站sxd.xd.com页面的最下方显示某某公司的企业名称,并且某某公司的法定代表人黄某某在其微博中多次发表《神仙道》相关信息,据此可认定某某公司、某某公司均为《神仙道》网页游戏总运营商。两原告于2011年发现,被告某某公司、某某公司为了达到吸引《仙剑奇侠传》系列游戏客户群目的,联合众多合作运营商在推广宣传中使用《仙剑奇侠传五》游戏人物形象、原告的注册商标,并以仙剑奇侠传网页版名义进行虚假宣传,造成了相关社会公众混淆。 被告某某公司系《神仙道》网页游戏的合作运营商,三被告于某某公司持有的www.175ha.com网站中联合运营《神仙道》网页游戏,在游戏中未经两原告授权许可,擅自使用两原告享有著作权的《仙剑奇侠传五》游戏人物姜云凡、唐雨柔人物形象美术作品,侵害了原告享有的作品复制权、信息网络传播权；而且三被告使用上述人物形象进行宣传,与原告发行《仙剑奇侠传五》计算机游戏时使用的包装、装潢相近似,足以造成社会公众混淆,误认被告运营的游戏系原告制作发行,故三被告行为亦构成擅自使用知名商品特有包装、装潢及虚假宣传不正当竞争。

原告某某公司主张被告某某公司应对某某公司上述侵权行为承担连带赔偿责任,对此,本院认为,某某公司系涉案《神仙道》网页游戏的联合运营方,根据公证书的记载,点击涉案页面一即能输入账号密码,随后进入被告某某公司运营的《神仙道》网页游戏,可见某某公司对于涉案页面一设置了与其运营的《神仙道》网页游戏的链接关系是明知的,并且涉案页面一是为了某某公司运营的《神仙道》网页游戏进行宣传,某某公司就涉案页面一的宣传效果直接获益,故原告该主张符合法律规定,本院亦予支持。

原告某某公司认为某某公司系《神仙道》网页游戏总运营商,亦与被告某某公司、某某公司联合运营涉案《神仙道》网页游戏,要求某某公司就涉案侵权行为承担连带责任。本院认为,根据某某公司与某某公司签订的联合运营协议的约定,某某公司负责技术服务,某某公司负责相应的游戏推广、平台服务,并约定某某公司只负责提供宣传素材,不参与运营素材和专区的制作。鉴于原告未提供有效证据证明某某公司使用的侵权素材系由某某公司提供,故本院认定某某公司未共同实施涉案侵权行为。

某某公司、某某公司、某某公司均为独立法人,某某公司就涉案侵权行为是否应承担连带民事责任,应从是否存在相应的法定责任或合同约定责任进行判断。首先,某某公司虽为《神仙道》网页游戏的总运营商及涉案网页的联合运营方,但并无相关法律规定其需要对于联合运营游戏中出现的,非游戏本身内容造成的侵权行为承担连带责任；其次,根据某某公司与某某公司签订的联合运营协议的约定,某某公司享有对某某公司运营的游戏专区进行必要审核的权利,但涉案侵权页面并非在合同约定的运营域名中,故发现和制止涉案侵权行为超出了某某公司应承担的合同义务；再次,根据某某公司提供的相应证据,其在接到原告发出的通知函后,在合理期限内向联合运营方发出了明确的指示,要求各联营方停止涉嫌侵权行为,尽到了总运营方的应尽义务。综上所述,原告某某公司要求被告某某公司对涉案侵权行为承担连带责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

原告某某公司认为被告某某公司持有的域名source.net.cn与被告某某公司持有的域名xd.com都解析至心动游戏的官方网站,《神仙道》官方网站sxd.xd.com页面的最下方显示某某公司的名称,并且某某公司的法定代表人黄某某在其微博中多次发表《神仙道》相关信息,可以据此判断某某公司亦为《神仙道》网页游戏总运营商,应就某某公司涉案侵权行为承担连带责任。本院认为,首先,某某公司、某某公司作为独立法人,应对各自独立的经营活动承担相应的民事责任,某某公司是否是《神仙道》网页游戏的总运营商,应从其是否实际参与游戏的运营、管理予以判断,原告指控的上述事实无法证明某某公司实际参与《神仙道》的运营、管理,而且根据查明的事实,从权利人处获得《神仙道》在中国大陆地区运营权的只有某某公司,与某某公司签订联合运营协议的也只有某某公司,故两原告关于某某公司系总运营商的主张本院不予认同；其次,即使某某公司系《神仙道》网页游戏实际的总运营商,鉴于本院关于某某公司作为总运营商无需就涉案侵权行为承担连带赔偿责任的评判,其亦无需承担连带赔偿责任。综上所述,原告某某公司要求被告某某公司对博弘公司的侵权行为应承担连带责任的诉讼请求,本院亦不予支持。

该案中可以看出：第一， 虽然存在《联运协议》，但法院并不是“一揽子”的认定，而是根据侵权行为的性质来划分：对于页游常见的“吸引流量入口”的侵权方式，由网站运营商承担共同侵权的连带责任，而对于总运营商， 只对游戏内容本身的侵权行为承担相应的责任，对于游戏之外的部分，享受“避风港原则”，接到通知后马上删除即完成了相应的注意义务。第二，在判断“总运营商”（发行方）的主体时，以“是否享有相应的大陆地区运营权”为标准， 因为在进行游戏代理运营时，授权都为区域内独家代理，所以总运营商（发行方）只有一家。第三，就推广、宣传时的素材侵权，法院考虑了《联运协议》中约定的分工，而不是简单认为“具对内效力、无对外效力”：联合运营协议的约定,某某公司负责技术服务,某某公司负责相应的游戏推广、平台服务,并约定某某公司只负责提供宣传素材,不参与运营素材和专区的制作。鉴于原告未提供有效证据证明某某公司使用的侵权素材系由某某公司提供故本院认定某某公司未共同实施涉案侵权行为。但实践中，权利人也很难对侵权素材的提供来源进行举证，再缺乏证据的情况下， 法院实际上根据约定中的分工模式，推定侵权素材的提供方为游戏厂商。第四，可以看出，只有与联运方自身审查义务内容无关的侵权素材，才在适用“避风港原则”的“通知—删除”规则。

（2）CPS平台的责任

“金庸诉《六大门派》”案[12]中，原告完美世界公司诉称,涉案游戏《六大门派》未经授权使用了金庸系列小说中的人物及元素名称和情节……博瑞公司、爱九游公司、游龙公司参与了手机游戏的实际运营,并从中获利。被告博瑞公司辩称:1、涉案游戏并非博瑞公司开发,博瑞公司也没有参与该游戏的运营,没有实施著作权侵权及虚假宣传行为；2、原告主张四个被告承担连带责任,但没有提供证据证明博瑞公司就本案所诉侵权行为与野火公司之间存在共同故意和意思联络,作为平台商,博瑞公司无法判断涉案游戏是否侵犯他人著作权,野火公司将涉案游戏上传至博瑞公司运营的平台时提供了该游戏的著作权登记证书,博瑞公司只能根据该证书进行核实,没有证据能证明博瑞公司知道或者应当知道涉案游戏是侵权作品；3、原告在起诉前没有向博瑞公司发出过任何有关侵权的提醒或者其他函件,博瑞公司不存在主观的故意或者过失,已经尽到了合理的审查义务；4、根据公证文书,明河社出版有限公司的工商登记在本案诉讼时已经到期,没有权利将涉案四部作品的改编权授予金庸,其主体资格存疑。且原告与金庸签订的《著作权许可使用合同》约定是付款后生效,原告没有证据证明其已支付了许可使用费,因此原告不能证明其享有涉案四部作品的游戏改编权。综上,博瑞公司没有实施侵害作品改编权及不正当竞争行为,原告的诉讼请求没有事实和法律的依据,请求法院驳回原告对博瑞公司的诉讼请求。

被告爱九游公司辩称:1、爱九游公司不是游戏的运营方,没有实施任何侵害著作权的行为或者不正当竞争行为；2、在涉案游戏被上传至爱九游公司运营的平台时,爱九游公司要求野火公司提供了相应的著作权证书,已尽合理审查义务,且涉案游戏的名字是《六大门派》,而非以金庸的小说名称命名,爱九游公司不存在明知或者应知涉案游戏涉嫌侵权的可能；3、爱九游公司的九游平台是为涉案游戏提供了两项技术服务:一是提供一个账号系统；二是为游戏提供充值通道。充值通道是代收费,收益最终由野火公司享有；4、在涉案游戏运营中,爱九游公司没有收到来自原告的任何权利或者侵权方面的通知,在收到原告起诉状副本之后,爱九游公司也随即将涉案游戏下架,故不存在共同侵权的故意。

被告游龙公司书面答辩称:1、金庸对《六大门派》游戏中相关门派名称以及相关历史人物名称不享有著作权,中国武侠门派及相关人物是真实存在的,并非金庸所创；2、野火公司已经取得该游戏软件的著作权,游龙公司无法判断游戏软件是否会侵犯第三人的合法权益,只能依赖于野火公司提供的计算机软件著作权登记证书进行判断,已经尽到了合理的审查义务,不存在任何主观过错,并没有实施著作权侵权或不正当竞争行为；3、游龙公司仅为玩家提供充值的通道,并未从游戏运营中获利,不应承担侵权责任。……

法院认定：被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司不构成帮助侵权

被告博瑞公司运营的“91助手”软件平台,被告爱九游公司运营的“九游”软件平台,被告游龙公司的www.19196.com网站均系提供软件上传、存储、下载的平台,三被告均属于网络服务提供者。从客观上来看,开放软件平台上上传的软件数量是海量的,被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司难以对所有上传的软件逐一进行实质性审查。而从形式上来看,被告野火公司开发的《六大门派》游戏已取得计算机软件著作权登记证,并在上传游戏客户端时提供给被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司,游戏名称以及被告野火公司在三个平台上所写的游戏介绍中均不能看出与何作品有关联。再者,原告完美世界公司在发现《六大门派》游戏涉嫌侵权后,并未向被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司发出通知删除游戏的函。因此现有证据不能证明被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司有帮助被告野火公司实施侵权行为的故意。另对于原告完美世界公司提出的被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司与被告野火公司共同运营《六大门派》游戏并获利的主张,由于原告完美世界公司并未提供相关证据,本院不予采信。

由于被告博瑞公司、爱九游公司、游龙公司主观上没有过错,故不应当承担赔偿责任,本案中的赔偿责任由被告野火公司承担。被告游龙公司经本院合法传唤,无正当理由未到庭,不影响本案的审理。

该案中可以看出，第一，对于被告博瑞公司运营的“91助手”软件平台,被告爱九游公司运营的“九游”软件平台,被告游龙公司的网站，从联运模式上看都属于CPS方（代销），如爱九游公司的九游平台是为涉案游戏提供了两项技术服务:提供一个账号系统、为游戏提供充值通道。充值通道是代收费,收益最终由野火公司享有。作为代销方，其注意义务相应的比总运营商要小，从法院的认定上看，其享受避风港原则，该案中，正是由于原告未对CPS方进行通知，导致未尽到通知义务，故三被告才免责。第二，三被告都抗辩已经在上传游戏时对于游戏著作权证书进行了审核，以此尽到了必要注意义务。应该说，游戏的著作权登记证书与游戏版号、备案等手续都是游戏上线运营所必须的强制行政手续，而游戏著作权登记也是作为一项软件作品进行登记备案的，不能体现游戏中涉及其他知名作品的改编权授权的情况，而作者金庸的系列武侠小说由于其较高的知名度，CPS方是否应有足够的审查义务，需要进一步讨论。在该案中，法院将网络游戏CPS方作为传统的分发平台（ISP）考虑，但实际中，CPS与传统的ISP是有区别的，因为其参与游戏运营利润的分成，其应有的注意义务应低于总运营商和联运商（推广），而应高于普通的分发平台 。

3、CPS存在“刷数据”的情况，而原告和法院多会从平台方调取被告游戏的数据，导致被告的侵权数额不适当增加

“穿越火线”案[13]中，原审原告腾讯科技公司、腾讯计算机公司一审诉称:《穿越火线》是韩国笑门信息科技有限公司开发的知名网络游戏,腾讯科技公司、腾讯计算机公司系该游戏在中国大陆地区经合法授权的独家代理运营商,享有该游戏"穿越火线"商标权等专有权利。中科奥公司、小奥公司开发、运营的《穿越火线2（反恐精英版）》侵犯了其商标权。中科奥公司、小奥公司一审后提出上诉。二审中，针对侵权赔偿问题，上诉人（原审被告）中科奥公司、小奥公司表示,上诉人游戏开始名称为《反恐杀手》,电信平台上的上诉人游戏于2015年1月1日才改名为《穿越火线2反恐精英,》此前积累的下载量与腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张的侵权无关；中科奥公司、小奥公司与游戏平台联合运营,平台也有分成,"为了让用户多下载,平台也会虚构点击量"。

在司法实践中，由于渠道参与游戏收益的分配，而其结算与渠道的各种指标有关：注册率、留存率、启动次数、用户流失速度、用户回访间隔、铁杆用户比率等，一些平台为了刷数据，通过“机器人”模拟游戏玩家，增加点击率。游戏公司难以通过上述数据进行甄别。按以前的做法是对比IMEI号(International Mobile Equipment Identity，国际移动设备身份码)，[14]但现在的刷量机器人已可伪造假IMEI。一般常规的检测手段只有两种：第一种，通过检测“用户应用使用时长”来判断。刷假量的机器人不是真实用户，它们完成“指定”的操作任务后，不会继续使用游戏软件。第二种，抽样提取了部分用户所安装的应用软件列表，若发现很多用户安装的软件是一模一样的，一般可以推断出这些“用户”是由“机器人”操纵的虚假玩家。但是，虽然游戏公司存在检测平台方是否数据造假的手段，但实践中，游戏公司往往不会进行投诉或者维权，因为点击数量和下载数量的增加，有利于游戏进入平台的畅销榜，吸引真正的玩家用户点击下载。而在针对侵权获益、范围等事实的举证时，平台下载量是最直观、也是原告最容易取证的证据，而被告往往都会抗辩称平台数据存在虚假水分，这种“水分”一种是被告事先知晓的，另一种就是被告不知晓的，但无论怎样，原告与被告实际上都难以举证证明“刷数据”行为的事实。

综上，我们可以看出：首先，“联合运营”并不是一个专有的法律词汇，而是在游戏产业中创造的词汇，而且有很强的中国特色。传统的端游厂商非常讲究品牌，基本是自行研发、自行运营，而页游厂商在创造、使用“联运”这个词的时候更多地是想表达出大家“打破界限、一起玩”的意思。商务用语的不严谨，不应该直接成为法律责任认定的基础，不应把“联合运营”直接与“共同侵权”划等号，而应视侵权方式与协议中审查责任的划分而判断；

其次，“联合运营”涉及不同种类，在判断是否构成共同侵权时，应区分不同联运种类需要承担的不同注意义务。司法实践中，一些案件中原告会主张联合运营、一些被告也会提供联合运营协议把联运方一并追加为被告，但同样有相当数量的案件中，被告出于利益平衡，并不希望将联运方拉进侵权诉讼，而原告虽然主张，但无法提供协议，此时，法院是否需要被告提交、主动审查联运协议条款，是需要探讨的问题。

再次，网络游戏联合运营有其特殊性，与传统的著作权侵权案件中通过划分ICP与ISP来判断注意义务与责任承担有所区别，应该区分不同的侵权手段来确定对应的责任承担者，虽然都是参与了收益分成，例如要求支持收费结算的联运方对游戏元素是否侵权、游戏宣传中“搭便车”的导流行为等尽到严格的审查注意义务也是过高要求。应当明确，参与游戏收益分成只是一项考量因素之一，不宜简单地认为参与分成就一定构成共同侵权。 


注释：

[1] 温锐枫，《论网页游戏联合运营的法律监管》
[2]北京市西城区人民法院（2010）西民初字第18215号民事判决书
[3] 该条规定：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品,构成共同侵权行为的,人民法院应当判令其承担连带责任
[4] 该条规定：对分工合作共同提供作品的认定从主观要件和客观要件方面予以规定，即主观上具有共同提供作品的意思联络，客观上实施了相应的行为
[5] 亓 蕾，《<北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南>著作权部分的解读》，《中国版权》杂志，载于《中国版权》2016年第3期
[6] 孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第164页
[7] 北京市第一中级人民法院(2015)一中民(知)终字第876号民事判决书
[8] 北京市第一中级人民法院(2015)一中民(知)终字第659号民事判决书
[9] 北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第27744号民事判决书
[10] (2015)普民三(知)初字第324号民事判决书
[11] 上海市徐汇区人民法院(2012)徐民三(知)初字第310号民事判决书
[12] (2015)杨民三(知)初字第55号
[13]北京知识产权法院 (2016)京73民终87号民事判决书
[14] IMEI号是国际移动设备身份码的缩写，国际移动装备辨识码，是由15位数字组成的"电子串号"，它与每台移动电话机一一对应，而且该码是全世界唯一的。每一只移动电话机在组装完成后都将被赋予一个全球唯一的一组号码，这个号码从生产到交付使用都将被制造生产的厂商所记录。