网络广告联盟的版权侵权责任分析

（作者：马晓明 搜狐法律中心政策研究部）

随着互联网技术的发展，网络版权的侵权盗版泛滥成灾。版权侵权的重灾区除了盗链之外，还有无数如“打不死的小强”的小网站，数量之众、繁殖能力之快令人瞠目。视频小网站能够得以生存的基础是因为广告联盟直接提供经济来源。温床不能得到整治，小网站就会如野草一般，春风吹又生。

因为视频网站和文学网站用户的黏性高，投放广告的针对性强，于是盗版网站的用户黏性通过广告联盟得以变现，90%的盗版网站背后都有广告联盟的支持。这一巨大的隐形利益链已经严重的影响了我国版权产业的健康发展。2016年7月12日，国家版权局等四部门启动“剑网2016”专项行动，将“规范网络广告联盟”作为版权保护的重点工作之一。本文通过对广告联盟的经营模式、广告联盟平台在运营中的职能等因素的分析，探讨为盗版网站提供经济来源的广告联盟平台承担的民事及刑事责任，并对广告联盟平台的治理提出建议。

一、广告联盟的经营模式及法律问题

网络广告联盟，指集合中小网络媒体资源（又称联盟会员，如中小网站、个人网站、WAP站点等）组成联盟，通过联盟平台帮助广告主实现广告投放，并进行广告投放数据监测统计，广告主则按照网络广告的实际效果向联盟会员支付广告费用的网络广告组织投放形式。[1]因其“效果营销”的计费方式，为广告主节约广告投入，使广告投入更加精准，故而占据了重要的市场份额。

网络广告联盟法律关系中包含三方主体: 广告主、广告联盟平台、联盟成员。广告联盟的广告主不同于传统广告服务，多数为中小企业或者中小网站。通过广告联盟投放的广告，并按照实际效果（如展示次数、点击量、导入数或销售额）进行付费。广告联盟的联盟会员也都是中小网站、个人网站及WAP站点、客户端、论坛、博客、应用软件等多种中小媒体资源。联盟会员通过注册申请，并经广告联盟平台审核后加入到广告联盟。网站用户浏览广告或者点击该推广内容产生收入，联盟会员按照注册协议约定从广告联盟平台获得相应的分成。

广告联盟平台在广告活动中提供了居中撮合、精准匹配资源、广告流量监测和广告费用结算等全方位的服务。例如百度网盟的官方网站宣称“百度联盟网盟推广合作业务通过人群定向、主题词定向等精确定位方式，分析网民用户行为及网站页面内容，将最具竞争力的百度推广内容投放到网站相应的页面，为推广客户和网站主带来推广内容投放效益的最大化。网站用户通过点击该推广内容产生收入，网站主就可以从百度获得相应的分成。”[2]

广告联盟平台一手连接广告主，另一手集结联盟会员。一方面将广告主的投放需求进行人群分类。另一方面对联盟成员进行分类，分析联盟会员的网民用户行为（近期搜索、浏览结果）及网站的页面内容，将网民的用户人群进行定向分类以实现标签化的精准定位。然后将广告主的需求和联盟成员广告位进行匹配。广告联盟的广告展示方式也灵活多样，有通栏广告、启动屏广告、弹窗广告、全屏广告等多种方式。

广告联盟平台的流量监测和费用结算服务。广告联盟平台要实现精准化的广告投放，必须对联盟会员的流量数据进行监测，然后进行浏览用户人群分类。在投放广告后还要对广告的投放效果进行监测，根据监测数据和成员协议进行费用结算，最后根据联盟成员绑定的支付宝或者银行卡进行电子支付。广告联盟平台通过流量监测和费用结算服务实现了对联盟会员的有效管理和控制。

通过对上述广告联盟的运营模式分析不难发现，广告联盟平台在广告联盟的运营中承担以下职能：一是商业模式的制定和管理；二是联盟会员流量监测和数据收集分析；三是将广告主的投放需求进行精准化的匹配；四是平台的开发和联盟会员资质的审核；五是根据监测和协议进行后续的费用结算。

二、广告联盟法律问题分析

2015年中国网络广告市场规模达到2123.4亿元。其中70%收入集中在上百家网络广告联盟平台。而网络广告联盟平台70%的业务来源于前十位的大联盟平台。[3]网络广告联盟成为互联网广告收入的最大吸金平台。广告联盟是互联网的创举，经营模式中自带互联网基因。但是因为无序发展中缺乏自我约束，广告联盟所暴露出来的问题越来越多。最为严重的是虚假广告和联盟会员违法经营问题。
（一）虚假广告问题 

广告联盟一手连接广告主，承担了广告经营者的角色。广告联盟平台也可能成为广告发布者。当广告内容由广告联盟平台存储时，他对广告内容的修改拥有了最终的决定权、控制权，就同时为广告经营者和广告发布者。[4]

（二）联盟会员违法经营问题 

按照广告联盟的会员注册协议，点击排名最高的西瓜影音、吉吉影音每天的用户独立访问量达到数以万计，每日可以实现2万元以上的广告分成收入，保守估计每年分成收入近千万。巨大的利益诱惑下，以侵权盗版为业的中小网站大量滋生。联盟会员中从事网络盗版视频和小说作品侵权行为的网站泛滥成灾，严重的影响了我国版权产业的健康发展。2014年5月上海静安区检察院起诉的张某侵犯著作权案件中，以及同年北京警方破获的点点小说侵犯“中文在线”著作权案件中，网站的开办人陈某也通过百度广告联盟获得广告费3.5万元。由此暴露出广告联盟为视频文学等盗版网站提供经济来源这一行为的法律可责性。

（三）网络广告联盟问题存在的原因： 

广告联盟所暴露出来的诸多问题，归根还是在于无序发展中缺乏自我约束及法律监管： 

1. 广告联盟平台的经营门槛很低——只要有工商注册即可上线经营，不需要其他部门的行政许可。今年7月国家工商总局公布的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称《办法》）是首次规范广告联盟的法律文件，但仅对于广告联盟从事虚假广告的问题做出规范。 

2.联盟会员注册审查不严格。广告联盟平台为中小网站主要的收入来源支持，目前中小网站运营中80%的收入来自于广告联盟分成。从事侵权盗版的网站借助于广告联盟的经济支持得以生存并持续壮大。联盟平台对于联盟会员的注册几乎没有审核机制可言，对于国家明确规定的从事视听节目需要取得信息网络传播视听节目许可，从事文学出版需要取得网络出版许可置之不理，甚至有放纵、教唆的嫌疑。一些三无网站（无ICP备案、无工商注册、无行业资质），导致权利人在维权过程中对侵权人主体信息不能定位，无法维权。 

3.会员运营情况监督不力。因为缺少明确的监管方面的法律法规，广告联盟平台在其联盟会员对于明显的侵权行为怠于履行监管职责。广告联盟平台对其加盟的会员按照协议进行广告推送和分成，按照权利义务相对等的原则，对于其联盟会员也负有管理的职责。如果对于明显的侵权行为视而不见，广告联盟平台对该侵权行为也应当承担相应的责任。

三、网络广告联盟的版权民事侵权责任

由于实施侵权盗版的是具体的小网站，广告联盟平台仅仅提供广告投放服务，因此不是“网络传播行为”的实施者。广告联盟平台是网络服务提供商（ISP）在对广告联盟平台投放广告时，并没有义务审查联盟会员网站内容是否侵权，广告投放行为也不可能构成对“信息网络传播权”的直接侵犯，但是在小网站直接侵权成立的前提下，广告联盟平台“明知”或者“应知”，其行为是对直接侵权人的帮助，可以构成帮助的共同侵权。

（一）共同侵权的法律规定 

我国《民法通则》第130条规定的：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”根据最高院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。” 共同侵权人是指教唆、帮助他人实施侵权行为的人。教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。“帮助侵权”是典型的“共同侵权”的类型。帮助侵权以他人直接侵权为前提，也就是对他人意欲实施或正在实施侵犯“信息网络传播权”行为，提供实质性帮助。行为人构成“帮助侵权”的，应当与直接侵权人承担共同侵权的连带责任。

（二）帮助侵权的构成要件 

《网络著作权司法解释》第七条规定“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术帮助等支持行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为”。因此判断行为是否构成帮助侵权，需要满足两个要件：一是客观上从事了帮助他人实施直接侵权的行为；二是主观上具有过错，过错包括故意和过失两种情形。故意是指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性的帮助，过失是行为人没有尽到“合理注意义务”，即应当发现他人意欲或正在实施侵权行为的事实，却因疏忽大意没有发现，因此对他人的侵权行为提供了帮助。[5]

广告联盟的经营模式中，广告联盟平台提供了居中撮合、精准匹配资源、广告流量监测和广告费用结算等全方位的服务。广告联盟平台为盗版网站提供经济来源的行为，客观上帮助盗版网站扩大了侵权后果，侵犯了他人的著作权；主观上需要进行判断广告联盟平台是否具有“主观过错”。主观过错即行为人是明知”“应知”联盟小网站的“直接侵权”行为，但无论“明知”还是“应知”都是内在的心理状态，需要根据外部事实加以判定。

（三）广告联盟平台帮助侵权的认定 

1.广告联盟平台对于联盟会员小网站侵权内容是否有事先的审查义务 

首先需要明确的是广告联盟平台对于小网站的侵权内容没有事先的审查义务。因为广告联盟平台在法律定性上属于网络服务提供商，在海量的信息中要求广告联盟平台主动查找侵权内容不尽合理和公平，会增加广告联盟平台的运营成本。这一规则在我国的司法实践中得到了普遍的认可。 [6]根据网络服务提供商不具有事先的审查义务这一规则，广告联盟平台在没有相关证据佐证事实的情况下按照法律推定，不能认为广告联盟平台没有尽到“合理注意义务”而具有过错。

2.何种情况下可以认定广告联盟平台有应知或明知的帮助侵权行为 

既然不能在没有相关证据佐证事实的情况下推定广告联盟平台明知或应知。对其客观上帮助他人实施著作权侵权行为事实是否有过错，目前司法实践中认定的过错标准是：广告联盟平台明知联盟会员传播侵权内容，或者权利人已向广告联盟平台发出符合法定要求的“通知”，告知其推送广告的小网站中的有侵权内容，或者广告联盟平台从相关的事实中能够明显推知小网站传播侵权内容，却仍然继续提供帮助广告推送及收入分成服务时，广告联盟平台构成“帮助侵权”，并对损害后果承担连带侵权责任。

对于广告联盟平台“应知”的认定可以包括以下情形：1、接到权利人举报，提供了侵权充分证明；2、相关的行政主管机关对小网站进行查处后，列入公示黑名单或者向广告联盟平台书面告知的；

3、行业组织收集材料，并通知联盟平台，联盟会员网站侵权的。在以上明知情形下，广告联盟平台仍然为侵权小网站提供广告推送、资金或资金结算服务的，应当构成帮助侵权，承担连带侵权责任。

四、网络广告联盟的版权刑事责任探究

视频小网站能够得以生存是因为广告联盟直接为其提供经济来源，广告联盟事实上是盗版灰色产业链转换商业价值的最主要的渠道，具有较大的社会危害性。因此对网络广告联盟刑事责任探讨具有现实需求。

(一)广告联盟平台的刑事可责性 

广告联盟的间接侵权行为从犯罪理论上讲具备较大的社会危害性。[7]网络广告联盟虽然是帮助行为，但其危害性一定程度上高于实行行为的著作权侵权。侵权网站依靠广告联盟平台的经济支持，得以持续的从事侵权行为。尤其是目前侵权小网站为了逃避国内监管，故意把服务器转移到国外，很难对其进行定位，追究小网站侵权责任日益困难。然而从刑事上从网络广告联盟入手对其进行打击，反而可以从源头上切断小网站侵权盗版的利益链条，“四两拨千斤”的根治小网站侵权，从而达到净化网络知识产权环境的目的。

（二）帮助信息网络犯罪的法律适用依据 

2015年《刑法修正案九》第二百八十七条新增帮助信息网络犯罪活动罪。明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《刑法修正案（九）》增加本条目的是可以更加准确、有效的打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。[8]帮助信息网络犯罪活动罪立法目的是对网络犯罪的帮助行为独立定刑，立法原因是针对网络犯罪难往往难以抓获实际侵权人，只能抓获实施帮助行为的人的情况，对网络帮助犯罪行为给予的严惩。

（三）广告联盟平台帮助信息网络犯罪的要件构成 

帮助信息网络犯罪活动罪中以具备“明知他人利用信息网络实施犯罪”为要件。此处的明知仅包括“明确知道”，不包括应当知道。判定为网络知识产权提供帮助犯罪行为中的“明知”时可以充分运用刑事推定。[9]

对于该罪中的“犯罪”不是指具备全部构成要件意义上的犯罪，被帮助的行为必须要构成侵犯著作权罪，而是只要具备了犯罪行为意义上的犯罪即可。比如不满14周岁自然人实施的知识产权违法行为，或者单个的小网站侵犯著作权的数量达不到侵权著作权罪的犯罪情节或者结果要求的。

五、对网络广告联盟的建议

对广告联盟的规范管理能有效的切断中小盗版网站的利益链，可以对数以万计的小网站进行釜底抽薪式的整治，净化互联网版权环境。但是目前对广告联盟的监管没有明确法律规定，造成了监管空白。网络广告联盟的运作应当遵守国家法律法规，不能放任侵权行为的滋长，这不仅有利于维护权利人的合法权益，同时也能促进企业的长足发展。因此在广告联盟的治理上在以下方面亟待完善：

1. 加强对联盟会员的资质审核 

处于广告联盟产业链核心位置的广告联盟平台，为了实现其经济利益的最大化，会驱使其降低其审核成本和后续的运维成本，采取比较宽松的审核政策。准入门槛的降低又会促使更多的侵权小网站滋生，最终形成庞大的侵权产业链。因此广告联盟平台承担资质审核义务。

2. 建立版权保护工作机制，开展版权侵权内部审核和投诉机制 

互联网传播速度快的特点，使得侵权作品在短时间内得到广泛传播，给权利人带来难以弥补的经济损失。广告联盟平台应该承担起平台责任，在内部建立起版权保护的工作机制，相比较于一般的网络服务提供商，广告联盟平台负有更高的注意义务，因此应该在联盟内部建立起侵权审核机制和投诉流程，及时处理权利人投诉，避免权利人损失扩大。

3. 创新工作方法，建立联盟会员信用评估系统 

网络广告联盟的监管可以创新工作方法，针对不同领域和行业实行分级管理，例如黑名单制、白名单制等良好的信用体系，广告联盟平台内部建立“黑白名单”制度，建立重点保护、免于审查的“白名单”库。对于行政监管部门公布侵权网站和权利人投诉查实的盗版联盟网站列入“黑名单”，采取限期整改、清退会员。有效地遏制向侵权网站的利益输送。

4. 对社会公示合作联盟站点，配合行政部门查处版权侵权行为 

广告联盟广告版权侵权行为一直存在“发现难”的问题，网络广告数量大、投放方式多样且具有隐蔽性，行政部门查处难度较大。广告联盟平台对其加盟的会员网站应该对外公示，接受行政机关和社会的监督。为了维护权利人的合法权益，网络广告联盟应当积极配合行政部门查处违法广告行为，完善内部监督检查机制，推动版权执法监管机构与网络广告联盟建立切断侵权盗版黑色经济链条的工作机制，积极配合行政部门展开调查取证，降低执法监管机构的执法难度。

结语

广告联盟平台治理是切断小网站利益链的关键所在，“剑网2016”专项行动为小网站的治理提供了有利的契机。网络广告联盟的运作应当严格遵守法律法规，落实审查责任，承担相应的版权侵权责任。这不仅有利于维护版权权利人的合法权益，同时也能保障版权产业的长足发展。 


[1]http://baike.baidu.com/link?url=GhCXWoJcUmtkU_ETZjrJ20E4cx87tYeHeR9fMHmLBZG4hL_cz_ZOoFjvhWg8PFUcSBvffF68B83sAYuHoj1fsq百度百科词条，浏览日期2016-10-13
[2] 百度网盟官方网站http://union.baidu.com/product/prod-cpro.html，浏览日期2016-10-13
[3] 王野霏：《实施清源行动切断网络侵权利益链》“APP及广告联盟相关版权侵权问题研讨会”发言。
[4] 杨乐：《<互联网广告管理暂行办法>亮点解读》http://www.tisi.org/4676；浏览日期：2016-10-13
[5]王迁：《信息网络传播权及其侵权研究》 载《网络法律评论》- 2006-11-15
[6] 参见北京知识产权法院民事判决书，（2015）京知民终字第560号民事判决书
[7] 秦天宁、毛文静：《著作权刑事案件中广告联盟可归责性探讨》，载《中国知识产权报》，2015年1月14日，第011版。
[8] 朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第 6版，第505-506页。
[9] 刘科：《帮助信息网络犯罪活动罪探析——以为网络知识产权犯罪活动提供帮助的犯罪行为为视角》载《知识产权》，2015年第12期。