网络传播权与网络服务商的版权责任

网络问题是上个世纪90年代在中国慢慢发展，随着信息的发展，当中的法律问题也突出出来了。发展到现在，我感觉是螺旋型上升，网络服务业者勇敢地走在信息技术和经营网络第一线。他们在市场经济当中追逐利益，追逐为社会服务，追逐为广大网民服务，这种精神是值得敬佩的。但是在市场中，任何主体离不开社会规范和法律的调整，人不能永远自行地善良。在你善良之心不断地培养、运作、发扬的时候，这种社会的法律、社会的规范也要跟上，只有这样互相运作，才能达到一个真正的法治社会的效果。在这个时候，我们反过来了解一些过去的情况，也是很有意义的。

关于网络的问题，实际上网络的自然人和个人直接的责任，从开始到现在都争论不大。争论很大的、经常发生争议的都是围绕着网络服务商的责任展开的，与之相关的是传播行为、传播方式、传播权利。在这几个方面，到最后它的责任，在这几点上，演绎了一个在我们国家的网上版权保护规范和制度的过程。我想讲这么几个问题：

第一，网络服务与版权及创意文化产业。

到今年6月底，我们是将近5亿网民，年底将超过5亿，普及率36.2%，咱们国家是13亿人。5亿和13亿还差着一半多，但已经稳居世界第一个网民大国。其实我们深层次的差距还很大，但毕竟我们有5亿网民。由于这样的一个现实过程，网络技术的运营方式，使网络技术和网络服务助推了我们国家的创意文化产业的发展。一般知识产权界把增长点和知识产权有关的分成三个部分，第一个部分是创新，涉及到国家核心的利益、核心的动力，还有就是企业核心的动力。后面是专利权和商业秘密。一块是品牌，品牌的后面是著作商标权和反不正当竞争的权利，这相对于生产制造营利很大，这代表今后的方式，并且越来越成为经济的支撑点。前几年我在国贸上班，奢侈品牌门口都排着队，顶礼膜拜去买那个品牌，那个技术有多少？不是，但是品牌效应出来了，人家一买就买这个包。要涂脂抹粉也有相应香奈儿、CD，进去眼睛都发亮，那是什么品牌？反不正当的权利和著作商标是它后面的法权。第三部分就是我们说的文化产业，后面的实体权利就是著作权和著作邻接权，后面的权利受到冲撞和损害后，都有实体权利可以诉讼和进行保护。

文化创意产业我们过去多做意识形态论，而没有真正的发挥作用。我们五千年文化有很多故事，但是我们的故事没有真正的发挥出经济价值。英国人写本小说赚了多少钱？《哈利波特》有了电影和多少种文字，美国的电影也成为了巨大的支柱，微软把软件和硬件分离开成的独立的支柱，我们这么多年的文化发挥成什么样？我现在看电影的时候，咱们的电影和国际上的电影真竞争不过，从思想上、教育意义上、表现形式上、故事的描写上，技术投资的差距很大，这样实际上是在全国的市场上形成了很大的文化产业的地位。我们说，网络技术和服务助推创意文化产业的发展，是靠创意的。你说他花了多少人工、污染、油料，没有。版权和创意文化产业的发展之间是一种生死攸关的关系。咱们人民大学有一个博士生，他自己除了学法律，还写小说，小说就产生价值，台湾都把这个小说拿过去出版，当然是未经许可的出版。他写了一些小小说，实际上就是一种智力的创作成果，但是版权和产业之间是一种生死攸关的。你创造加上版权就等于财富，这个道理越来越被人们认识。同时我们说，版权网络产业发展的来源，或者说能源、动力。同时，也是他的保护神。你后面一个文化产业，你在座的比如说腾讯公司，或者其他公司的电影、唱片、游戏软件，最后什么支撑它呢？无非就是版权，物权不是，债权肯定有，但是要签合同。邻接权是传播作品的权利，这些权利是实体的法权。我们说版权和创意文化产业，和互联网产业是息息相关的。

讲点大道理，我们国家现在进入这个阶段了，在转变当中，很重要的一条是发展文化创意产业，让知识创造财富，这是我们的主要资源。我是主张知识财产的概念，说知识产权，这是什么？是法权。知识产权保护的对象是什么？是作品、技术、其他的，概括起来应该叫知识财产。知识财产的本质是什么？出来了就是财产。后来法律的外衣是我们取得的商标权、专利权等等，最后还是财产。知识产权的保护就是保护知识、经济时代创作者、创造者和劳动者，非常重要的一项权利。有的国家写在宪法上，比如说美国。有的国家当做是一种人权。总而言之，是一种财产权，是一种私权，Trips协议是说私权，不是说不重要，而是私有财产神圣不可侵犯，这是一个最基本的理念。

我查了一点资料，创意产业的概念最初是英国提出来的。在美国，由于产业的实质是创造版权财富，无论称创意产业还是版权产业，核心就是依靠人类的知识力量和人的创造力，依靠国家的知识产权保护制度创造财富。没有制度，也就不是财富了。第一个问题我先阐述这么一个关系。

第二个问题，网络产权纠纷增长与规范。

案件是大幅度增长，从上世纪90年代以后开始有了网络版权案件。入世之前，甚至过去都很少，90年代之前就有，85年就有了第六号病房的纠纷。由于八九动乱之后，市场停滞了一段，到了90年代中期以后，我们那时候强调信息产业网络的发展，版权的纠纷随着信息产业相互助推，纠纷开始多起来了。发展了就有利益冲突，就有侵权，价值高了就有人侵犯，会产生越来越多的纠纷。我这里就显示几个数字，08年所有的知识产权是24406件，著作权占10951件，09年总共30626件，著作权案件15302件，增长了39.73，2010年42931件，著作权案件24719件。咱们中国现在是知识产权纠纷诉讼的大国，全世界第一。我们知识产权制度就像一个机器开动起来了，虽然钱很少，打官司也很难，但是机器开动起来了，任何人都不能阻挡。这15302件的著作权案件涉及网络的占50%左右。

案件有哪些特点呢？一个是增长迅速，特别是网络条例颁布以后，最高法院是2000年底出的司法解释，当时法还没有改。原来说本来网络是无法无天的，管这个事干什么？某版权局的官员还说，网络还是坚持要管吧。但是网络不以人的意志为转移，他们的利害冲突马上就起来了。受理了怎么办？最后逼着法院出主意，最高法院在2000年底出了第一个司法解释。美国的千禧年著作权法，是哪年发的？1998年，中国的司法解释98年没有差多少。一个说明信息产业90年代中期发展起来了，很进步的。另外法律的应对也不是说很慢的。第一个特点是增长迅速，第二个特点是案件类型明显，主要是涉及到存储空间、搜索引擎、文件共享、P2P、网络快照、网吧、局域网等。第三关联案件比较多，同意权利人起诉不同被告和不同权利人起诉一个被告等。第四原则上是为了通过诉讼获利，主要涉及网吧、局域网等，第五涉及影视作品比较高。第六还有一个总体上原告胜诉率比较高，但是赔偿额不高，调解撤诉率比较高。诉讼中一调解，很多都是原告让步撤诉了。这应该分析，不是一律都是很正常的。

刚才说了诉讼的增长和规范，从2000年开始有了司法解释了，到现在为止，法律适用的主要依据，我列了一下。著作权法里加了一两条，说另行制定网络条例，我们的网络条例列的第三项有了，前面的实施条例，著作权法本身有一个条例。这是立法的，司法解释的，最高法院著作权的司法解释，网络著作权法律的司法解释，当然还有一些判例。这些咱们在座的都很清楚，我就不详解了。

版权保护和其他的保护，网上的问题很复杂，物权的、债权的、侮辱诽谤的、诈骗的，各种各样的问题，但是版权的保护是有些什么内容呢？版权的保护是从作品创造之日起产生，版权保护应该通过立志于原创。基础的版权理论在网上并没有走样，所以说，我们在研究网络的版权问题的时候，基础的版权法，基础的著作权法的东西，什么叫创作，什么叫作品，哪些保护的范围，都应该去掌握。有一些案例了，这是到后来前期，一两年前，有一个很简单，但是很鲜明的例子，就是番茄花园网络，这好像还是在人大进行论证过。这是以提供盗版软件下载的网站，在国内有一定的知名度，软件带头就不干了，它组织商业软件联盟投诉到国家版权局和公安部，当时是一个重点案件。最后够不够罪，罪与非罪，此罪与彼罪，人民大学的很多教授参加了，进行论证了。主犯孙和工作室负责人都被判有期徒刑3年半，被告张天平等被判处有期徒刑2年，被告单位被判没收财产，并且判处罚金877万，相当于没收财产的3倍。主管人员都判了刑了，法人犯罪财产刑，这个企业就完了。所以说，版权的刑事责任，这是很突出的一个案件，是很重的。

上海高院有一个跨国的9名被告，维持原判。他们明知销售的计算机软件光盘未经版权人许可，利用虚拟空间搜索客户、搭建网络销售平台等手段向境外销售。后面还有一个67.7万片，非法经营折合人民币8000余万元。所以有的时候人家说盗版和贩毒一样，是很挣钱的。这个最后判刑最重的是7年，剥夺政治权利一年，罚金800多万。

在民事司法保护途径方面，现在法院和国家的政策，维护著作权合法权益，提升实力，加大力度，平衡利益，确保私人权利和公共利益的平衡。涉及哪些产业？新闻出版、广播电视、文化娱乐、广告设计、工艺美术、计算机软件等，这么多产业都涉及到版权的问题。由于互联网的新技术对于版权的保护挑战性，准确掌握网络环境下保护的尺度，这是一个挑战。对企业、对社会、对执法者都是一个挑战。从事这么多年审判，现在退休之后做律师工作，做法律顾问的工作，深深感到，社会的版权意识对执法环境十分重要，比其他的专利权、商标权更值得关注，主体更加普遍，版权意识不强，就会造成增加纠纷。版权意识强，尊重人们智力劳动的，对社会的文明和进步，对尊重知识财产的意义很大。

在网络下面著作权的问题，对司法机关和法院处理是很大的挑战，引出了很多的法律问题。第三个问题我们来讨论关于网络服务商的版权责任问题。这是一个案例，可能也是很旧和很不太重要的案例。泡泡堂诉QQ堂，告著作权和不正当竞争。这个案件要求立即停止运营QQ堂并赔偿50万。争议焦点是著作权侵权，不仅侵犯了原告对其泡泡堂游戏的权利，也侵害了里面的美术作品的权利。经过对37幅画面逐一比对，得出下列结论，美术作品不想死，画面中的大部分文字内容不享有著作环，思想不属于著作权法的保护范畴。然是网络，还是著作权的基本理论。在7个游戏实战画面中及以笑表示获胜，哭表示失败被法院认定属于思想的范畴，这种表示很普通。只要双方表达方式不同，不应认为著作权侵权。因此，具体的你是这个哭像和那个哭像，原告主张被告QQ堂游戏的各类请求均不成立。

关于不正当竞争的问题，关于某某堂，这个堂是不是容易给玩家造成误导。法院认为，堂字作为汉语中固定的词汇，即使原告将其用于网络游戏使其有独特性，并不因此享有独占权。泡泡堂和QQ堂相比，除了有一个堂字之外，从读音字形都不具备相同性。这说明什么问题呢？不正当竞争调整的是市场主体之间的，著作权是使用人和读者的，违反了诚信的原则，有没有不正当的行为，最后来判断，你不构成这个不正当竞争，受到损失了，就要驳回。

下面一个案例是阿里巴巴和百代，原告百代是否对涉案的歌曲享有录音制作者权利的问题。这就涉及到外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同我国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权的问题。如果说都是成员国家来起诉，你保不保护？第二关于阿里巴巴涉案的行为是否构成对原告所享有的录音制作者权的侵犯，是否应当承担相应法律责任的问题。被告的网站确实是通过音乐的搜索服务，只是提供了视听和下载的便利，相关音乐盒服务，也仅为存储相干网络链接地址提供了便利，并不能推导出其提供了涉案歌曲的内容本身。被告的行为不构成复制或者通过网络传播歌曲的行为。被告仅删除了原告提供的3个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任其结果的发生，应该承担相应的侵权责任。

这些案件虽然我说得简单，但咱们把最清楚的那段展现出来。网络服务商的问题引起了一些新的探讨。有了司法解释、条例之后，网络服务商的责任一直在争论。原因是由于技术的发展，服务的方式也在不断的变化。原来没有搜索引擎快照，后来又了，这是快照还是复制和网络传播，是链接的行为还是搜索引擎的行为？一旦界定了就要有发展。还有一个原因，咱们的业者也有变化。年老的不执业了，年轻的干别的去了，大家还得重新学。不断地变化，使这些问题总是在争论，法律也不断在变化。比如说，判断网络传播行为，一个是客观标准，一种是用户感知的标准，即主观标准。客观标准认为，以传播的作品是否由网络服务提供者上传或者以其他方式置于向公众开放的服务器上为标准。主观标准认为，还有一些附加的行为。用户可以在涉链网站上的内容，认为是该网站提供的信息。因此，应视为直接的信息网络传播行为。这些人认为是该网站的，就成为主观标准，这也是侵权，虽然是链接，虽然没有提供上传，但是提供的链接和搜索引擎也构成侵权。

第二网络技术设备服务提供行为的法律性质及服务提供者的过错判断，这也一直在争论。到底网络技术侵权行为的法律性质，有的借助英美法中的直接侵权，间接侵权。这一点，到底学理上是这么讲的，英美是这么讲的，台湾的法也这么讲，但是咱们的法里没有说直接侵权和间接侵权，哪些是直接侵权，哪些是间接侵权。法条上没有，从理论上争论，就要发生歧义。有人主张网络服务提供者应该承担补充责任，还有的认为应该承担共同侵权责任。从法律到最高法院的解释，还有特别是以人民大学民法专业这样的理论，还是顺理成章地说，咱们承认是法律的共同侵权。不管是间接侵权也好，都和一个主要直接侵权发生的情况下，共同来承担责任。因为法律规定到这一程度，你这样来分析，但是学理上可以用不同的理论来解释。我国相关的法律没有确立直接、间接，补充责任是一种主从责任形式，当主责任人不能形成债务的时候，由次责任人承担相应的责任。

侵权责任法第37条规定了补充责任，在《侵权责任法》中相应的规定是36条，该条已很明显地排除了补充责任的适用，根据民法通则和保护条例及相关司法解释，应该以信息技术来帮助共同参与其治理行为。过错的判断应与特定的作品相联系。过错的判断应注意把握网络本身的发展规律和特点，不应对提供技术、设备服务的网络服务提供者施加事先进行主动审查、监控的义务。

美国著作权是写在宪法上，规定保护著作权，同时说平衡，不能限制更多的社会公众获取信息的自由。我们说第一个平衡，著作权法不能限制广大社会公众取得社会信息自由的权利，这在咱们国家更加重要，更加有待于法律去明确他。这是第一个平衡，第二个平衡才是说著作权人和使用者权益之间的平衡。你说著作权包打一切，你限制了什么？首先遇到障碍的是公民知悉的权利，比如说三颗导弹在不同的角度射进南斯拉夫中国大使馆。你如果把这些当做作品不让传播，要收取版权费，谁都不知道这些消息，政府的一系列的消息都会被著作权制约，这个平衡是很重要的。第二平衡才是权利人和适度保护，怎么样叫合理使用，才是涉及到这个层次的。

再说到网络服务商的问题，他的审查权、监控权还是一种义务和责任。这个度掌握到什么程度？你要说审查，不行你要负责任的。现在我们对某些控制，就是对审查责任而言的，你要看，要监督。一个是遇到技术的可能和经济的许可问题，你要让一个产业发展。我有义务进行常规的善良人的管理义务，这种义务我尽到了，根据我的知识能够看到了，我就进行这种审查，或者我用一种过滤的软件，我安装某种软件之后，把这些都排除了，司法机关能不能承认尽到义务。如果发生侵权，这是不知的，是没有过错的。你告诉他以后，通知以后，你还不改的，再处置他。这个怎么完善和设置？这还是有很多值得研究的地方。

第三，关于侵权责任构成要件和免责条件的关系。

无论是一般民事案件还是网络著作权纠纷案件，也不论是针对内容服务提供商还是技术设备服务的提供商，这边是出版社，这边是电话局，我是编辑，我经过培训，我要负这个责任，我一看这个东西，当然黄色的好辨别了，违法的好辨别，但是侵犯著作权的，编辑有义务看出来，但是这个链条到这边是电话局。电话局010的电话打进去，有侮辱女话务员的情况，从来没有说把电话局加进被告，你也是传播啊。这两端往中间靠，里面就有网络传播。这里的是接线服务，你就是接线。有的就不行，我这里有内容，我QQ的内部有一些空间，我给人上微博，上博客，服务的不一样，责任就往这边靠。但如果你要等于或大于出版社的编辑了，你的天平就要多动了。这是一个我们法律人、法律设置责任的一个思考的方式。要区别这些性质，然后要判断你是不是有义务，这个责任你要不要负。

网络美国也引出来了一个通知，安全港原则。就是大量的信息怎么办？网络出来了，不像出版社，也不像电话，大量的信息怎么办？干脆设置一个制度，通知他，我告诉你这个东西在哪里，你侵权了，你不拿掉就算你知道，最后是你的责任。于是这个制度出现了，但是这个制度现在也有人说，这是盗版的避风港，要求从法律上把他去掉。到底去掉好，还是不去掉好？我个人觉得这个东西是有用的，你让大家去证明你有过错都去起诉好呢？还是一个社会正当的，出现了马上警告你。一个业者自己管理自己，善良的经营。但是必不可少的出现了其他的人告诉你，马上拿掉，拿错了责任不在网络服务商，由通知者负责。这就让纠纷自行解决，而不都是去打官司。

有的你拿上来，有的网络服务商是没有责任和义务去审查的。本来有的时候你自愿上来的，我是无偿提供的。我跟你签合同，有付费的需要，当然有这个义务，但是其他的就没有。国外相同的情况，DMCA，欧洲也有互联网条约。国外还有些案例，我就不去举了，但是我要说说美国法官造法中对间接侵权问题的一些贡献。

第一美国著作权法明文禁止直接侵权行为。第二个问题关于美国对间接侵权的责任，一个点是来源于习惯法上的侵权行为法。后来用来规范辅助侵权行为，Sony案借用专利法商业上主要商品原则，判决不成立辅助侵权。

在著作权法领域间接侵权责任的种类，辅助侵权责任，要件是直接侵权行为发生，知道或应当知道。代理侵权责任，就是习惯法的雇主责任，直接侵权行为发生为前提，代理侵权人因直接侵权行为获得经济利益，对直接侵权行为负有管理监督的权利与能力。不必知悉，但是由于管理监督行为从中获益。

美国最高法院新增的间接侵权责任。1952年专利法修正案分为271条的b与c，后来平移至著作权法。构成要件，故意的，可责性，促进侵害著作权的意思表示和行为，未积极排除和减少，有广告收益。在本案中法院强调，非法目的清晰可见，使用者直接侵权证据确凿，Grokster曾针对Napster的使用者群宣有相同的功能指出其刺激犯罪。

间接侵权适用的趋势。1、对诱引侵权责任适用的谨慎。Perfect 10与visa为公司及数家银行的一个案件。

2、坚持未扬弃安全港原则，美国这样的国家坚持这种原则，最后的堡垒他们认为就是安全港。扩充著作权保护的武器，要替发展创新科技企业设置这个堡垒，中国是不是到了不设置推翻他的时候。著作权的推动力很大，权利人诸多的企业，设置这个的时候，有没有这个特性，这个价值或者衡量政策的时候，要注意这个问题。这个趋势在发达国家和成熟市场国家并没有终止，而是延续。当前法律也有论述，现在有人认为，网络传播并不是提供上载，他人取得，而是包括链接。说传播权的法律规定是“提供”，后来追究责任那里写的是“传播”，传播的意义更大，一个是宽泛的主张，到底立法和司法怎么走向？处理起来不一样。网络信息传播行为到底怎么构成？非交互式，到底交互式是什么？人机对面，你打进去，他反过来，其实是交互，交互并不是互联网传播权的特性，任何人机都是交互，你按一个电纽也是交互，人家的法条并没有写交互。技术上的概念绝不是网络传播权的特点，只有他有交互，才叫网络传播权？上海的学者和法院一些人就认为网络传播权的交互来源欧洲条约里的概念和一些外国人的一些解释。不是说外国人说的就对，我们就不能质疑。交互哪是它最大的特点？而是另外有它的特点，关键是在提供上网，后面的人接不接不要紧，不接也构成使用，未经许可的，构成侵权。这就涉及到了网络定时播放，法院没有法条可判，认为不是网络传播权，认为没有交互式。但是我试了试，定时的时候也要点击一下才能开始，如果不点击也很有问题。完全一点交互式没有，也不是。

一个部的民法责任和著作权法责任，你写那么复杂干什么？社会关系就要简洁明确，一类的行为你就说，下来就是复制，和复制最相近的就是网络传播。其他的没有涉及复制和传播的，就不是传播的概念。只有在帮助的时候，连老外都说是间接侵权。你得有一个源泉，我们自己搞得很复杂，著作权法修改中，这些问题也应该澄清。

要注意的，现在这种深层链接，包括搜索引擎的，有些不是完全咱们想象的技术了，如果这些技术像快照一样，已经证明这就是复制了，原来这些权利和网站都没有了，快照仍然存在，证明服务器上有这个图形和文字内容了，不是原来的那种断了就没有了，你还有证明你复制了。北京的法院判，已经涉及到复制的问题了。这个技术不断地发展，一个是我们自己研究自律，同时权利人也要研究，司法机关也要研究。这个案件，最高法院判了这么一起案件，申请再审的是一起网络案件，已经把海南网通这样的有一定搜索引擎和链接的情况判为侵权，这个案例值得研究。他是值得具体去分析它的，还有好多提供信息搜索空间，通过删除停止侵权的等等。

在责任方面，还有无过错的，网络侵权责任原则主张无过错的，主张严格的，主张红旗原则的，当侵权行为像一个红旗飘飘的时候，你就必须认定他侵权。咱们中国的理论、中国的法官不见得把美国的红旗原则作为咱们侵权的原则。咱们五千年的文化，咱们博大精深的民法，没有必要挂一外国的东西，咱们的理论可以创造，还有过错原则。相应的还有广播权的缺陷和视频播放的性质，还有一些案件，怠于删除链接，判处雅虎的责任等。

这里有一点，在上述案例中，受诉法律都适用了服务器标准，认为MP3仅在服务器中存储涉案歌曲地址，同时对于链接行为，法律认为被链接内容构成侵权是认定是否侵权的前提。这些也有一些问题，我就不去说它了。

总而言之，现在服务器标准、行为的构成主观标准、红旗标准、美国标准、避风港的适用，间接侵权与共同侵权，代理侵权与辅助侵权，明知、有理由知道、应当知道，这都是有争议的。网络的服务者永远是好找的，永远是相对有钱的，执法的惯性肯定是要找他，我们要求网络服务商要很好地自律，不是见到利益就过去，我们要做百年老店，形成诚信的主体。自我的保护，自我的规范是非常重要的。

我的演讲就结束了，谢谢诸位的耐心，更多的信息可以到中国知识产权保护网获取。

杨立新：讲教授用一个小时多一点的时间，把这个问题说得很清楚。我想我再补充几句，在写网络侵权的时候，确实借鉴了美国千禧年数据版权法案的规则，当时讨论这个问题，美国的避风港原则和红旗原则用来保护著作权。我们现在是把所有的民事权利都用这个来保护，这个时候有一个很激烈的争论，包括美国来的专家都认为，你们好像用得太宽了吧。我们对于著作权的保护和其他权利的保护应该采取同样的尺度，最后确立了我们的第36条。第36条还有一个变化，原来在草案中就有第二款、第三款，没有第一款。为什么加了第一款呢？第二款、第三款在那里放着的时候，好像上面缺一个帽儿。一般性的东西没有，怎么突然出现两个特别的规则？觉得特别突兀，后来加上了一般性的条款，就是第一款，就是过错责任，用的其实是一般原则。这样来说，有了一般原则，下面得有两个特殊的规则，看起来比原来要好了。

还有一个变化，原来的第二款和第三款是颠倒过来的，避风港原则是在后面，明知的原则是在前面。这个调整也还是对的。现在看起来，第36条用到现在一年多了，应该说基本上是对的。现在有很多人批评第36条，大概有两个问题。一个是很多人对第36条寄的希望更高了，第36条什么都管，应该比现在管得更多更细才对。当时涉及侵权法的时候，要有一个更大的东西。立法者有一个想法，不超过一百条。他不可能给网络侵权更太多的篇幅，写了一条三款已经很不错了。还有一点，我们有些人对第36条的理解还不够准确，如果理解得更准确，我们就会看到第36条还是很管用的。现在对第36条的批评主要是这些。

还有一点应该看到，其实第36条的立场应该是一个比较稳妥的李琛，比较好的兼顾了政府的利益和网民的利益。如果说把第36条进一步解释得更严苛的话，对网站更加不利，对网民就不利，政府当然高兴了。我在《侵权责任法》刚通过时候写过一篇文章，解释第36条必须依法解释，不能政府随意解释。如果政府说网站要到什么什么程度，把网民的权利就都限制住了。对网络提供者必须是一个适中的责任，有人认为越严越好，最好是实名制，大家谁都不说某某，但那时候自由就没有什么了。网络唯一可以比较畅所欲言的渠道就没有了，这对社会是不利的。

我要特别强调第36条第2款，在通知规则的表面上，还有一个隐含的规则，就是反通知权。这应该是一个通知的规则。你删除之后，原来发帖的人说，我不侵权，为什么要侵权？要不要给他一个权利保障？如果光给了这一方权利，不给那一方权利的时候，这是不公平的。侵权责任法一通过之后，我就讲，一定要看到里面反通知的权利。如果仅仅强调通知，不强调反通知，这是不对的。在网络侵权当中，其实是这样一个形式，网络服务提供者和网站是一个中间的圆心，在他周围有三股利益的集团，这是一个侵权的网络用户，这是一个被侵权人，还有一个主体就是其他网络主体。你们讲侵权不侵权的时候争执起来了，其实还有一方。

我经常拿我自己来举例，我是被侵权人，叫杨立新。我看到网络上骂我，和我腾讯说，把“杨立新”屏蔽了，但是就把所有的“杨立新”屏蔽了，这是不是也是侵犯了人家网络的权利。这三者之间必须均衡他们的关系，在被侵权人享有通知权利的时候，其他的主体必须享有反通知的权利，这样才能把三者的利益关系平衡起来，缺少哪个都是不行的。这一年左右，我一直在鼓励有些律师注意发现反通知的案例，发现之后向法院起诉，一定要把第36条第2款背后的规则打出来，没有案件就打不出来，大家都是说说，没有一个案件支持他。一旦有一个案件起诉了，法官一看这是反通知，判决了，反通知条款就站出来了。这一部分还得努力，把第36条准确地理解。

再说一点蒋老师刚才提到的问题，为什么给第36条第2款、第3款连带责任而不是补充责任呢？如果按照间接侵权的观点来说，网络侵权责任和违反安全保障义务的侵权责任，还有第40条规定的，学生为什么在学校里受到第三人的损害。还有在第34条第2款当中说的劳务派遣的责任当中，这些东西其实都是很像的，都是那种间接侵权的模式。有一种侵权行为发生，这一方提供了一定的帮助和条件，然后使他侵权责任完成了。其实说起来，我们在起草第36条、第37条的时候，张新宝我们几个人的意见非常明确。其实说起来，侵权人的原因力是百分之百的。我在网络上发帖骂你，我不是应该承担百分之百的责任吗？网络就是应该提供这样的平台和条件，该删除没有删除而已。你住饭店被人给杀了，杀人不是应该承担百分之百的责任吗？如果说饭店还有10%，讲不出道理。就是因为你提供了条件，你还有过错，你承担补充责任是应该的。把这个道理一讲，你就看到了，第36条、37条不是应该一样的吗？但还是区别了一下，为什么呢？比如说网络服务提供者，比如说饭店没有尽到安全保障义务，顶多是一个消极的，我该巡视没有巡视，没有发现，你把人杀了。网络服务提供者这个部分，毕竟你是给他提供平台，创造的条件更稍微直接一点。另外还有一点，我还要好好治一治这个网站，让你更负责一些。他们之间的差别就在这里，其实性质没有严格的区别。立法者说你要有更严重的责任，所以你连带了。第36条、第37条的责任没有差太多。立法者的主观性是很强大的，我说他连带就连带，说他补充就补充。什么理由都没有，就让他连带行不行？也行，就是连带。这就是立法主观的态度。

我就补充这么几个问题。

本文节选自：蒋志培教授：网络传播权与网络服务商的版权责任