电视回放，是合理使用还是构成侵权？

　　在三网融合的背景下，国内越来越多的有线电视服务商开始提供电视回放功能，供用户回看。对于该行为是属于合理使用还是侵犯信息网络传播权，理论上一直有争议。1984年美国的Sony案确立了用户利用VCR（盒式磁带录像机）录制电视节目的时移行为属于合理使用。30余年来，随着数字技术的发展，用户录制节目的数量、质量和传播作品的能力都得到了极大提升。Sony案时移合理使用所赖以存在的基础已经动摇，不过时移行为对技术创新的推动作用不可忽视。笔者认为，在网络时代立法者需要对时移行为采取更为审慎的态度，维持各方的利益平衡。

　　时移行为属合理使用

　　美国Sony案发生于1984年。Sony公司生产了一种Betamax录像机（BetamaxVCR），用户能够将不能在播放时观看的电视节目录制下来，在晚些时候观看录像带上的节目。Betamax录像机还有“快进”和“暂停”功能，用户可以按下快进键跳过广告。美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司起诉索尼公司，认为其帮助用户侵犯了原告的版权，应承担帮助侵权责任。

　　Sony案将“时移”解释为在不方便收看电视直播节目时将其录制下来，在观看一次后就冲洗掉录制其他节目，并判决在家庭中“时移使用录像机录制电视节目”属于合理使用。其重要原因是时移使用对技术创新的推动作用。对技术开发者来说，新技术在推向市场的初期或多或少都会使用版权作品，而技术开发者对市场前景并没有十足的把握，也可能没有足够的实力获得版权人的授权。而合理使用原则省去了技术开发者高额的版权许可费，从而使得技术的推广成为可能。对用户来说，购买VCR等新技术产品是一项投资，如果使用版权作品的授权过于复杂，用户可能没有动力购买新技术产品。之所以允许新技术合理使用版权作品是因为新技术能增加作品使用的形式，创造新的市场空间，提升版权作品的价值。例如SonyVCR创造了录像带市场，成为版权方一个主要的收入来源。

　　此外，合理使用的要素之一是“使用对版权作品的潜在市场及价值的影响”。Sony案中多数派法官认为时移使用让用户能在自己选定的时间观看错过的电视节目，扩大了节目的影响力，提高了收视率，对版权人、电视台和广告商都是有利的。不过值得注意的是，Sony案发生时录像带市场还未形成，法院认为VCR没有对版权人造成实际的损害，原告无法证明其所遭受的损失。但如今影视剧制片方开始售卖、出租影视剧的DVD，用户可以从成千上万的节目中选择自己喜欢的节目，无法观看直播节目的观众很有可能购买电视节目的DVD。随着录制质量的提高，用户录制的电视节目已经能够代替版权人发行的DVD，观众可能会选择录制电视节目,从而给版权人的DVD市场造成损害。

　　回放性质应重新审视

　　2012年澳洲联邦法院对一起电视回放案件作出判决，认定电视回放不属于合理使用，OptusTVNow侵犯了版权人的权利。Optus是澳洲第二大电信公司，提供互联网，移动和固定电话服务和付费电视业务。该公司经营一种名为“TVNow”的服务，允许用户录制电视节目，并在用户选择的时间观看。Optus将录制的电视节目储存在云数据中心，并按照用户的请求播放节目内容。Optus控制、保存录制的节目，并可自主删除。

　　法院经审理认为“TVNow”的电视回放服务不属于合理使用，因为合理使用保护的是非营利性的为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，而“TVNow”的服务是为用户提供的商业增值服务，Optus并不是为了自己欣赏而录制比赛。另外，比赛不是由用户录制到个人存储设备，而是经用户指定，由Optus录制到其云数据中心。法院认为“录制行为”不仅包括用户指定的行为，也包括Optus机械录制的行为。法院查明，Optus与用户的服务协议表明Optus不仅为用户设计、维护可以录制电视节目的系统，而且经用户指定帮助用户录制节目。法院因此认定Optus和用户应对录制节目的行为承担连带责任。

　　该案是互联网时代对电视回放性质的重新审视。尽管Sony案确立了客厅录制回放供家人欣赏属于合理使用，澳洲法院没有认可云数据中心录制回放属于合理使用。有线电视服务商提供的云数据中心电视回放(RS-DVR)和视频点播(VOD)是两种服务，前者是用户下达指令录制节目到云数据中心，后者是有线电视服务商取得版权方的许可后设置视频点播。版权人认为RS-DVR不属于时移行为，而是类似视频点播，有线电视服务商需要获得授权。

　　数字录像有不同特征

　　自Sony案以来的30余年中，信息技术的发展使用户录制和传播节目的能力发生了翻天覆地的变化，客观上需要立法者对电视回放的性质进行重新审视。特别是随着数字录像机（DVR）的发展，它与SonyVCR相比呈现出诸多新特征。

　　第一，录制节目的难易程度不同。SonyVCR录制节目比较麻烦，用户需根据节目播出时间设定录制的时间，用户决定录制什么节目，什么时间观看，什么时间覆盖原有的节目。如今DVR录制节目可以通过节目一览表进行点选，既可以录制节目的全季，也可以录制其中几集，DVR甚至可以自动录制用户可能感兴趣的节目。

　　第二，存储节目的位置不同。SonyVCR一般是将电视节目录制在录像带上，VCR录像带一般只能录制约两个小时的内容。如果用户想要录制更多内容，需要购买录像带或覆盖之前录制的内容。如今DVR既可以将节目存储在本地硬盘上，也可以将节目存储在个人云盘上,个人云存储使得免费大量存储电视节目成为可能。随着用户利用DVR录制的节目越来越多，已经很难分清用户录制节目是为了时移使用还是为了建立影片库。

　　第三，传播节目的难易程度不同。合理使用保护的是对作品的私人非商业性使用。SonyVCR的大多数用户都是录制节目后自己观看，如果要与朋友分享节目可能需要将录像带寄给朋友，所以在没有互联网的环境下时移行为给版权人带来的影响是有限的。而在网络时代，利用DVR录制的节目可以免费便捷地发送给成千上万的用户，时移行为已不再是纯粹的私人非商业性使用了，相关法律应根据对版权人造成的不同影响对时移行为进行重新审视。

　　第四，录制节目的质量不同。Sony案中多数版权人都不反对时移行为，因为电视台已经为直播节目支付过费用了，因此用户的时移行为并不会给原告造成直接损失。在1984年Sony案发生时，录像带市场还未形成，如果用户不用VCR录下节目，很可能再也欣赏不到该节目。此外，在当时的技术条件下，用户的录制质量不能与版权人的录制质量相提并论，如果用户希望看到与电视台同等质量的节目，购买版权人发行的录像带是最好的选择。但随着数字技术的发展，如今用户可以利用DVR轻松录制与版权人同样质量的节目，所以如果允许用户的录制行为，用户不大可能去购买该节目的DVD，版权人日后发行电视节目的DVD市场必将受到影响。

　　电视回放须事先授权

　　在三网融合的背景下，越来越多的有线电视服务商开始经营IPTV（交互式网络电视）业务。IPTV是一种利用宽带有线电视网，集互联网、多媒体、通讯等技术于一体，向家庭用户提供包括数字电视在内的多种交互式服务的崭新技术。我国IPTV的主要业务形式包括直播电视，视频点播和电视回放。

　　其中，电视回放是对已播出的电视节目的回放。有线电视服务商通常录制3天内的所有电视节目供用户回看，录制过程不需要用户的任何参与，用户可以暂停、快进、快退，按照自己的进度欣赏电视节目。虽然和视频点播有相似之处，但可选择的节目内容有所不同，电视回放只限于3天内电视台已播出的电视节目，而视频点播不受此限制，用户可以选择内容平台方提供的任何影片或电视节目。电视回放的突出特点是以硬盘作为存储媒介，建立本地的海量缓冲区和巨大的节目存储库，利用数字化处理技术实现对节目的控制和管理。数字化和存储技术是电视回放技术的核心，在这个基础上对节目进行灵活的编辑和录放控制，一改过去看电视的被动和无奈，使观众突破时间和地域的束缚控制电视节目的播放如快进、快退等，产生一种交互的感觉。电视回放允许用户在选定的时间按照自己的进度观看电视节目，突破了时间和地域限制，符合信息网络传播权的特征。

　　笔者认为，国内IPTV的电视回放与上述Optus案中电视回放相比有过之而无不及。国内IPTV的电视回放多由有线电视服务商直接录制电视节目，不需要用户的任何参与，录制的内容通常是3天内所有的电视节目，性质也不属于私人的非商业性使用，而是有线电视服务商的增值业务之一，因此国内IPTV的电视回放符合视频点播的特征，根据我国著作权法第九条的规定，信息网络传播权指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，IPTV电视回放属于信息网络传播权的范畴，应当事先取得版权人的授权。