商业标识保护中“搭便车”理论的运用

该文系对南京农业大学人文社会发展学院周樨平教授在中国知识产权法学研究会2017年年会上的发言整理，内容已经由周樨平教授确认。

一、问题的提出

商业标识是指在商业活动中具有识别功能的标记。我国立法对商业标识采取了分别保护的模式，商标法主要保护注册商标和未注册的驰名商标，反不正当竞争法则保护企业名称、域名等广义的商业标识。商业标识的基本功能是识别商品和服务的来源，因此无论是商标法还是反不正当竞争法，均把制止混淆作为商业标识保护的基本思想，即“混淆”或“混淆可能性”是构成商标侵权或不正当竞争行为的要件。这种以混淆为基础的商业标识保护理论在互联网条件下遇到了强有力的挑战。网络上利用他人的商业标识为自己谋取利益，不一定能引起混淆，但却能抢夺本属于他人的交易机会，这种行为是否构成商标侵权或不正当竞争，引起巨大争议。

我研究了大约20份利用他人商业标识进行竞价排名引发的商标和不正当竞争纠纷。发现将他人商业标识设置为搜索关键词，可能会造成以下三种情况：

1. 链接标题、描述、网站页面中使用原告标识——混淆

如果以他人的商业标识作为关键词在百度等搜索引擎上进行搜索，搜索结果列表的网页标题、所链接的网页内容中使用该关键词，则可能使消费者产生混淆。

2. 链接标题、描述中使用原告标识，点击进入后并非原告网页——初始混淆

还有一种可能仅仅是初始混淆，例如在百度上搜索“金夫人摄影”，可以看到第一条链接上面显示“婚纱摄影南京艺匠 高人气婚纱摄影”，根据标题不知道是不是金夫人摄影的相关网站，点进去以后很可能发现进入的是其他婚纱摄影公司的网站，这种情况就是非常典型的初始兴趣混淆，也叫售前混淆。在这种情况下，用户的注意力和兴趣可能会被吸引到其他婚纱摄影店上。

3. 链接标题、描述、网站页面中均未使用原告标识——不混淆

搜索结果的第二条是“南京乐玛摄影”，从这一标题上可以清楚看出，这不是所要搜索的金夫人摄影，这种就是我们所说的不混淆的情况。不混淆的情况下又分为两种情况：（1）仅仅在后台使用别人的商业标识，即把他人的商业标识仅仅作为搜索关键词，但是在搜索结果页面上、其他页面上都不显示，用户在点击链接的时候不会发生混淆。（2）比较性使用，也就是说不仅用他人的商业标识做了搜索关键词，而且在搜索标题上做了比较性的使用，例如“买运动鞋，乐淘不如好乐买”，“53kf？在线客服系统为什么一定要选择cc客服？”等，这种情况下，搜索用户很清楚这个链接不是自己所要搜索的链接，但是可能会产生兴趣。它给用户提供了另外一种选择。

对于“初始混淆”和“不混淆”，很多法院运用了反不正当竞争法第二条，认为该行为“不正当地利用他人商业标识的商誉和市场影响力为自己谋取交易机会并从中获益”，是违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。此种禁止“搭便车”的思想来源于不得“不劳而获”“食人肥己”等朴素的价值观。虽然在学者的相关论述以及法官的判决书中经常会看到禁止“搭便车”的说法，但何谓“搭便车”？不正当“搭便车”如何构成？无论是立法上还是理论上均未有过精确的界定。依据第二条认定“搭便车”违法完全是法官自由裁量的结果。

以混淆作为商业标识侵权的界限，是立法者衡量了标识所有人的投入、竞争自由以及消费者利益保护的结果。如果突破混淆的界限，可能会导致利益失衡，过度扩张商业标识所有人的利益。因此，对于不混淆而利用他人商业标识的声誉获取利益的“搭便车”行为的违法性，需要谨慎论证。

二、我国司法实践中“搭便车”构成不正当竞争的认定

对于“利用他人商业标识的商誉和市场影响力为自己谋取利益”而并未造成混淆的行为是否属于不正当竞争行为，司法实践中出现了较大分歧，有两种截然不同的观点。

1. 构成不正当竞争

最高人民法院关于“畅想公司与中源公司案”的再审裁定便是典型代表，该案最高法院主要通过以下三点论证该行为的不正当性：（1）中源公司将畅想公司的企业名称和字号设置为关键词没有任何正当理由。（2）畅想公司在外贸管理软件行业具有一定的知名度，中源公司显然具有利用畅想公司商誉，不正当获取竞争利益的主观故意。（3）该行为极有可能吸引相关公众的注意力，诱导相关公众去点击其网站，从而为其带来潜在的商业交易机会，而使其对手失去潜在的商业交易机会。

2. 不构成不正当竞争

如“奇虎与百度网讯公司案”中，法官认为不正当竞争的成立需要综合衡量各方利益关系，搭便车行为没有损害消费者利益，也无法证明原告的实际损害。

三、美国和欧盟对混淆与“搭便车”行为的司法实践

（一）美国

美国《兰哈姆法》第43条的反假冒规则是对注册和未注册商业标识提供保护的主要条款，第43条的保护仍然是以混淆为基础的。传统的混淆是指售中混淆，但随着社会的发展，各种商业标识侵权的形态日渐多样，美国法院一直在拓宽混淆的概念，其中初始兴趣混淆逐步发展成为应对网络商标争议的重要规则，但因其给传统观念带来的冲击，一直面临着诸多争议。美国法院将初始兴趣混淆适用到网络，是从“Brookfield案”开始的。该案抛开了传统以消费者为中心的商标侵权认定，而转向保护商标权人的利益。法院认为通过不合法地搭他人商誉的便车而使自己获益的行为是不正当的。这个案件出来以后遭到了各方批评，批评意见认为网上的初始兴趣混淆和现实中是不一样的，在网络上即便消费者一开始是混淆的，但当点击进入后发现不是自己所要搜寻的网站，只需要点击返回按钮就可退回，对消费者的损害是非常轻微的。而且此行为可以给消费者提供购买商品的选择，对消费者是有利的，应当认定是公平竞争行为。

近些年来，美国法院呈现出对初始兴趣混淆适用越来越谨慎的态度，从两起2011年之后的案件里面可以看出来：Network Automation v. Advanced System案和1-800 Contacts v.Lens案。在Network案中，法院认为，在线交易变得普遍之后，消费者也逐步具有更高程度的注意，混淆已经不再容易发生，尤其在对待一些比较昂贵的商品时。1-800案更是采取了另外一种路径。法院认为，既然初始兴趣混淆基本观点是吸引了消费者导致消费者转向，那么就来看看到底会导致多少消费者真正被这种链接所吸引。法院通过观察谷歌的关键词服务的数据来判断侵权是否发生。该数据显示，涉案关键词在过去8个月使Lens获得了1 626次浏览的机会，但搜索者只点击了25次，法院认为这么低的点击率（大约1.5%）不足以显示使用关键词能够诱惑顾客离开并制造初始兴趣混淆，因此认定该案商标侵权不成立。

总体而言，尽管初始兴趣混淆规则在美国法院还存在诸多的不确定性，对其适用大体呈现出谨慎趋势。美国法院对于利用他人商标作关键词的行为，认定构成商标侵权仍需要消费者混淆的存在，尽管混淆可能仅存在于看到广告链接的一瞬间。美国法院并不承认在不混淆状态之下的“搭便车”行为。在关键词广告中，即便使用了他人的商标，如果清楚地表明其产品的来源与商标拥有者没有关系，则不会被认定为侵权。在关键词广告中合法地比较性地使用他人商业标识被认为是对消费者有益的，并且促进了竞争。

（二）欧盟

欧盟与美国不同。欧盟商标法中既有防止“混淆”的规定，也有禁止“淡化”和“搭便车”的规定。在欧盟商标法中，保护商标的来源指示功能是其基本功能，但不仅限于此，商标法也同时保护商标的交流、投资、广告等其他功能，因此，除了混淆之外，淡化商标显著性和不当利用他人商誉也能构成商标侵权。商标权人的权利是随着判例法的发展而不断扩张的，这其中也充满了曲折和争议。

欧洲法院在“Google France案”中指出，利用他人的商标做搜索关键词，如果仅仅是提供替代选择，则不会对商标的广告功能产生不利影响，不构成商标侵权。因为在赞助商链接和自然搜索结果都存在的情况下，即便商标所有人不能让自己的广告出现在赞助商链接的前列，但在自然搜索结果中其网站和广告页面通常会在最高的位置。但与美国相比，欧盟对于商标权利人的保护更加严格，主要体现在对于不当利用他人商誉的“搭便车”行为的规范上。

在L’Oréal v. Bellure 案中，欧洲法院认为，“搭便车”行为的成立并不以商标的声誉和显著性受到损害为前提，只要“第三方通过使用与具有一定声誉的商标相同或近似的标识，意图从其吸引力和声誉中获益，并无偿利用他人为建立和维持商标声誉所作出的市场努力”便构成“搭便车”行为。此案法院观点也引起了激烈的争议。在Interflora v. Marks & Spencer案中，欧洲法院有机会就互联网环境下“搭便车”规则的适用作了进一步讨论。在该案中，法院通过“正当理由”限制了网络环境中商标权的过度扩张，适度矫正了L’Oréal v. Bellure案判决的影响。

（三）通过比较可以看出：

1. 美国将竞争自由列为首要目标，仅在竞争者的行为是非常极端的情形下才考虑公平，而这种极端，主要是指此行为易于对消费者造成混淆或误导。

2. 大陆法国家普遍将公平目标置于竞争自由之上，侧重对竞争行为“公平和诚实”的总体评价，而较少聚焦消费者。一些案例中对公平竞争的宽泛解释被许多学者指责为商标提供了过宽的保护，会不合理地限制商业环境下的表达自由。

3. 我国法院对商业标识权利人的保护更为激进，在利益衡量中更偏向于权利人，而缺少对竞争自由、消费者知情权、选择权、言论自由等价值观念的普遍关注和综合平衡。

四、“搭便车”行为的不正当性分析

“搭便车”行为需要谨慎认定，其不正当性不能仅从竞争者的视点进行考察，而是要全面衡量该行为对消费者利益及竞争秩序造成的影响，兼顾竞争自由与竞争公平。利用他人的商业的标识为自己谋取利益的行为并非必然不正当，如果该行为对竞争者的损害程度轻微，法律并没有干涉的必要，只有当该行为影响到消费者利益及对竞争机制产生实质性影响的情况下，才需要禁止“搭便车”行为。

不正当竞争行为的复杂性就在于对一种行为的正当性判断不能一概而论。就“搭便车”行为而言，既不能认为其一概“不正当”，也不能认为其一概“正当”。以仅在后台使用他人商标做关键词的不正当竞争案件而言，在现今绝大多数搜索引擎都将自然搜索与付费推广作区分的情形下，这种行为可以为消费者提供选择且无实质性损害标识所有人的利益，应该认定不构成不正当竞争。但如果自然搜索与付费推广不作区分，付费推广没有限制，商标所有人的链接就可能被淹没在各种“搭便车”者的链接中，无法正常展示，此时恐怕就无法评价其为一种正当行为了。