在先使用于具有赌博功能游戏机的标识能否对抗他人的商标注册？

（作者：黄武双 华东政法大学教授、博士生导师）

济南千贝信息科技有限公司、广州市希力电子科技有限公司与上海波克城市网络科技股份有限公司和国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一案[1]涉及的能否以“赌博机”上所使用标识阻击他人商标注册问题，已引起广泛关注。本文对该问题浅析如下。

1.未注册但实际使用的标识可以承载商誉

与注册商标不同的是，法律保护那些未注册但已实际使用的标识，是因为消费者能够通过这些标识区分产品的来源，该标识上承载了商誉。商誉难以单独辨识，属于无形资产而无法通过肉眼辨识，也无法通过触觉来感受。在商品或服务上使用某个标识一定时间后，在该标识能够起到区分来源作用的情况下，如果该标识被社会公众赋予了非负面评价，就会产生商誉。这种商誉乃是以标识的使用为前提的。离开了该标识，其社会评价便会失去依托，而逐渐褪去。正如我国诸多老字号，在它们淡出历史舞台后，老字号所承载的社会评价也逐渐从人们的记忆中消失了。

2.负面的消极的社会评价不构成商誉

“商誉”一词最早出现于16世纪中后期，最先是作为商业上的词汇出现的，“商誉是企业经营活动中所取得的一切有利条件。”19世纪末，商誉被解释为“业主与顾客之间的友好关系”。20世纪初，形成了“商誉是导致超额盈利的一切因素”的超额利润观点，即企业的正常利润是由经营有形资产带来的，而超额利润是由无形资源尤其是商誉带来的。2O世纪4O年代以来形成的无形资源观点认为，商誉是由优越的地理位置、良好的企业声誉、广泛的社会关系、卓越的管理团队和优秀的员工等构成，是企业各种未入账的无形资源。[2]从以上对商誉认识的演进历史来看，无论如何，企业所承受的负面的、消极的社会评价不能构成法律上的商誉。 

3.基于违法行为获取的负面评价不受法律保护

我国法律早已将商誉纳入企业无形财产范畴，如财政部、国家体改委1992年5月23日联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条就规定：“无形财产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等”。然而，商誉并未成为一种法定权利，法理上应将其归入类型化法益。 

我国《侵权责任法》第一条规定的立法宗旨为“保护民事主体的合法权益”。其中的合法权益分为三种类型，即法定的权利、类型化的法益、未类型化的合法利益。未类型化的利益，在不违反诚实信用和公认商业道德的前提下，仍可能获得法律保护。当然，在判断未类型化利益是否受法律保护时，应当充分考虑消费者的利益和公共利益。 

赌博在我国属于违法行为，赌博机属于禁止流通物。在赌博机上使用标识所获得的社会评价，在我国难以归入正面的、积极的社会评价。因此，在赌博机上使用标识，即便使用赌博机之人群、赌博机经销者等能够基于标识而识别来源，承载了一定的社会评价，但因该种评价为负面的、消极的，不能归入商誉范畴，不属于受法律保护的利益。 

4.负面的消极的社会评价不能用来阻击商标注册

依据《商标法》第三十二条，在先权利人、在先使用并有一定影响的商标之人，均可以阻击他人将有关标识注册为商标。在先使用于赌博机上的标识，显然不属于“在先使用并有一定影响的商标”，允许在先使用标识者以“在先使用商标”为由来阻击在后的商标注册，显然已将在赌博机上使用标识获得的负面评价认定为一种受法律保护的利益。如果不将这种负面的消极的评价认定为一种法律保护的利益，又如何能对抗他人在后的商标注册呢？ 

允许在赌博机上使用标识所获取负面评价来对抗他人的商标注册，违法了“任何人不能因为自己的过错而获得利益”这一世界立法通行的重要原则。该法谚语背后的逻辑为，允许从自己错误行为中获取利益，将会使维持社会的秩序荡然无存，法律也将失去其它赖以生存的基础。 

5.具有赌博功能的游戏机与“赌博机”应当区别对待

赌博，就是以赢得金钱或物品为主要目的，对一件结果不确定的事件以金钱或有价值的物品下注。赌博通常需要满足三个要素，即对价、机会和奖品。[3]一个游戏机是否具有赌博功能，可以上述标准判断。 

一台游戏机具有赌博功能，其上所使用标识获得的社会评价是否全部属于负面的消极的评价，应当视该游戏机是否仅具有赌博的功能来判断。如果该游戏机仅具有赌博而不具有其它合法用途，这种游戏机就应当认定为赌博机。使用于仅具有赌博用途的“赌博机”上的标识，难以为该标识所获取的评价为正面的积极的评价，该种社会评价不属于受法律保护的利益，不能用来阻击他人在后的商标注册。 

如果游戏机除了赌博功能之外上具有合法用途，则并不能排除该合法用途获得商誉的可能性。在处理此类纠纷时，建议审查涉案游戏机是否具有赌博之外的合法用途，以甄别是否存在承载商誉的载体。 


[1] 北京市高级人民法院【2015】高行（知）终字第2074号、2075号判决书；最高人民法院【2016】最高法行再96、97号。
[2] http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%95%86%E8%AA%89，2017/2/13访问。
[3] https://en.wikipedia.org/wiki/Gambling, 2017/2/13访问。