外文名称中文译名的商标法问题研究

　　作者：吴汉东 中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授、博士生导师

　　国外知名品牌在华商标确权案件，既涉及到商标法底层理论的理解，又容易形成舆论热度，造成道德舆论压力，成为司法审判中难点问题。尤其涉及到外文名称对应的中文译名保护问题，更是司法审判“难啃的骨头”。近些来，不管是“索爱”商标案[1] 、“伟哥”商标案[2] ，还是“陆虎”商标案 [3]，都引发了学术界和实务界的普遍讨论。

　　最近，最高院提审了拉菲庄园商标行政案[4] 、乔丹商标行政案 [5]，对类似问题的讨论变得更加热烈。

　　因此，从商标法理论上厘清此类问题，不仅有助于解决一些长期悬而未决的理论争议，也有助于司法裁判形成统一标准，从而真正保护善意市场经营者和消费者的合法权益。

　　笔者认为，对于国外知名品牌在华中文译名的保护，有如下几点理应引起司法裁判充分重视：

　　一、外文名称和中文译名的对应关系

　　表达方式的多样化是人类语言的重要特点。对于一个外文名称，通过信息的不断传递，语言转化过程中会出现多个中文译名，这是非常常见的现象。

　　然而，在当前司法审判过程中，法官往往过分看重外文名称和中文译名是否形成唯一的、固定的对应关系，如果不构成唯一的、固定的对应，就不认为构成混淆。实际上，从商标法的立法本意出发，一个商业标识，不管是它的简称、别称、昵称、俗称、译称，只要经过市场经营者长期经营活动，使消费者能够将该标识与经营者提供商品与服务产生特定联系，就应当认为两者构成对应关系，从而成为判断混淆的重要因素。如果过分强调外文名称和中文译名的唯一对应，会不当限缩外文名称的保护范围。

　　比如，在最高院审理的桂埔芳与广东茶叶公司“广云贡饼”商标确权一案中，广东茶叶公司上世纪六十年代向市场推出普洱饼茶时，实际使用在该产品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”。对此，最高院就认为，广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。[6]

　　这一案件就不再纠缠所谓的一一对应，其审判观点具有合理性。

　　二、 “使用程度”与“保护范围”的关系

　　商标的生命在于使用，现行的商标法是以商标注册为表象，却以商标使用为内核。

　　比如，第十一条二款显著性判断中的商标使用、第十三条、第十四条驰名商标认定的使用、第三十条商标混淆判断中的商标使用，第三十一条的申请冲突使用优先原则，第三十二条在先权利中的商标使用，第四十九条连续三年不使用商标撤销制度中的商标使用，第五十九条的在先使用抗辩，第六十四条侵权赔偿中不使用抗辩等等。

　　可以说，整个商标法实质是围绕着商标使用来构建，商标法注册更多体现的是程序事项，商标使用才是商标法的灵魂所在。

　　因此，不管是对原商标法第三十条、还是第三十一条的理解，都应充分重视引证商标或者在先使用商标和诉争商标中的“商标使用”因素。比如，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条就规定，认定商标相同或者近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　也就是说，引证商标或者在先使用商标的使用越强，其显著性越强，知名度越高，保护范围越大。反之，诉争商标的使用越强就形成对抗效果。

　　就引证商标使用来讲，在诉争商标申请日之前，如果引证商标并没有有效使用，其保护范围极其有限。除非外文名称与中文译名之间，从构成要素角度看是唯一关系，否则，不应简单判定构成混淆，尤其是引证商标已经连续多年不使用的情形出现，更应将其作为“死亡商标”看待，对诉争商标起不到任何对抗效果。

　　就在先使用商标来讲，需要注意的是，商标法三十二条中“已经使用并有一定影响的商标”应当是相当弹性的标准，如果在先使用的企业知名度足够高，即使该商标刚刚推出不久，同行业竞争者也容易知晓，依然可以认定为在先知名商标。反之，则不能简单认定为在先知名商标，而应根据具体使用时间、使用强度、使用范围等因素评判。因此，对于外国知名品牌，不应给予过高的标准。

　　就诉争商标的使用而言，如果经过了长期使用，产生了很高知名度和显著性，即使从构成要素来看，引证商标和诉争商标存在对应关系，依然不能轻易做出两者产生混淆的结论。

　　三、商标使用的“主动”与“被动”

　　商标的“主动使用”和“被动使用”是当前理论争议的热点问题。当前，司法实践对此问题认定并不一致。比如，在“索爱”商标案中，最高人民法院认为，在“索爱”商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司有将该商标用来标识其产品来源的意图，相关媒体对索尼爱立信公司手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。在“伟哥”商标案中，北京高院也认为，仅有的媒体报道证据不足以证明“伟哥”商标在中国内地已具有较高的知名度及已具有较高声誉。[7]

　　但是，“陆虎”商标一案中，法院又认为虽然新闻报道或评论文章并未表明是由当时的权利人宝马公司所主动进行的商业宣传，但仍可以证明中文“陆虎”商标已经与英文“LAND ROVER”指向了同一产品，并进行了商业化的使用。[8]

　　实际上，“主动使用”还是“被动使用”是一个伪问题，关键是看这一标识是否与其提供商品和服务产生特定联系。如前所言，一个市场经营者经过长期的经营活动，媒体报道（被动使用）的标识已经与其提供的商品或服务产生特定联系，即使其并没有主动使用过该标识，依然应认定为构成商标使用。当然，如果该市场经营者基于各种原因，比如品牌定位，防止淡化等因素，主观拒绝承认该标识，甚至不惜采取措施防止该标识与其建立稳固联系，那么，就没有必要再认为构成商标使用。比如，索爱商标案就存在类似情形，索尼爱立信公司本身就拒绝将其商品称呼为“索爱”。 [9]

　　笔者也注意到在“拉菲庄园”商标案、“乔丹”商标案等类似案件中，外文标识持有者均提交了媒体报道的证据。[10] 其实，司法裁判者不应将主要精力用于评判所谓媒体报道的数量、内容、性质、受众等因素，而是要考虑这些媒体报道能否使诉争商标与外文标识持有者建立起稳固的特有联系。外文标识持有者是否从事了长期的商业经营活动，产生了足够高的知名程度才是此类案件的关键所在。

　　四、“地域性”和“知名度”的关系

　　我们正身处一个全球化的时代，尤其是互联网的出现，信息的高度流通，将整个世界变平了。于是有人就指出，对商标法而言，地域性已经不再重要，传统的商业标识往往只能在某一地域范围内的为相关公众所熟知，但是，信息快捷流通已经使其他地域范围内的社会公众很容易了解到该商业标识的使用情况。

　　既使如此，地域性作为商标法基石依然不能被动摇。商业标识的背后是贸易利益，是一种竞争优势的体现，如果商业标识在某一地域内获得注册或者被使用，就自然被其他地域认可和保护，也就意味着竞争优势可以延伸到其他地域，贸易利益彻底放大。在当前经济贸易一体化的背景下，各国贸易的利益冲突严重，否定地域性，实际是进一步加剧了贸易不平衡现象。因此，地域性依然为全球各国和地区所坚持。

　　对此，笔者认为，中国作为最大的发展中国家，更没有必要放弃掉这样的制度安排，牺牲掉自己的贸易利益。

　　在此前提下，知名度也就必须以地域性为界。外文标识虽然在他国或地区具有很高知名度，如果没有进入中国市场，依然不能予以认可，更不能给予过强的保护。当然，过于刻板的理解地域性也无必要，对已经进入中国市场的外国商业标识，可以参考其国外知名因素，降低在本国市场的使用要求。

　　也就是说，如果外文标识持有者在诉争商标申请日之前未进入中国市场，媒体报道作为信息流通方式不能构成商标使用。那种认为不必进入中国市场，只要媒体报道就可以构成商标使用的观点，实质是破坏了商标法构建的使用制度。比如，连续三年不使用撤销制度就变得形同虚设，就会形成外国商业标识持有者“躺在权利上睡觉”的现象。

　　因此，外文标识持有者是否进入中国市场是审理此类案件的前提。基于此前提，才能进一步考虑媒体报道是否构成商标使用。

　　需要进一步注意两点情况：一是在中国代工生产（OEM）的方式是否应认为进入中国市场。比如在“无印良品”商标行政案件中，最高院就认为，商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。良品计画委托中国大陆境内厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在中国大陆境外，不属于商标法第三十一条规定的“已经使用并有一定影响的商标”，这样的认定方式符合商标法的立法原意。[11]

　　二是公共人物姓名权是否也必须以地域性为限。一些外国政要名人，像奥巴马、华盛顿等，如果被注册，就不需要考虑地域性，应以商标法第十条一款（八）项的公共利益条款规制。这是因为，此类公共人物的姓名权，背后蕴含着公共利益，任何人都不得随意注册。然而，一些体育娱乐明星的姓名权，如果经过商业化运作，和特定的经营主体相联系，就应当适用第三十二条，也就会存在地域性考虑，这也与商标法规范市场秩序、商业贸易竞争的立法理念相一致。

　　五、商标注册使用的“恶意”与“善意”

　　诚实信用原则是商标法的基本原则，对于恶意和善意的问题，商标法不是简单的抽象规定，而是通过具体制度明确。比如，争议提起时间的恶意不受限，销售者赔偿责任的善意抗辩等等。同样，原商标法第二十条引证商标和诉争商标、三十二条在先权利和诉争商标的混淆判断，也应引入意图因素。具言之，对于恶意商标注册人，在混淆判断中应降低对其保护的程度，对于善意的注册人，应加强其保护。

　　然而，意图的判断不是简单道德评价，更不是简单以“普通民众直观感受”作为唯一标准，而应从商标法立法本意出发，综合考虑市场秩序、消费者认识、贸易竞争、使用历史、商业伦理、行业惯例等因素，既不能不适当限缩，也不能无边界扩大。

　　笔者认为，如下的几点因素常常为司法裁判所忽视，造成主观意图判断的随意性。

　　其一，外文标识持有者和诉争商标“形音义”没有近似因素，就不再考虑意图因素。也就是说，构成要素判断是意图判断的前提。比如，在“荣华月饼”商标行政案中，最高院就认为：“如果两商标客观上可区分性较强，不会产生混淆误认可能性，认定两商标不构成近似商标没有疑义，就不需要考虑商标申请人是否有主观恶意等裁量因素。” [12]

　　其二，地域性同样是意图判断的前提，如果该标识未有效进入中国市场，即使通过信息流通，商标注册人极有可能知悉该商标域外知名情况，仍然不能认定具有恶意。比如，最高院在“无印良品”商标案中也持类似观点：“‘無印良品’商标虽然具有较强的显著性和创造性，但在其提供的证据不足以证明该商标在中国大陆境内在第24类商品上在先使用并有一定影响的情况下，关于棉田公司申请注册被异议商标是否具有主观恶意已无评判必要。” [13]

　　其三，商标注册人在后使用是判断意图重要因素，如果商标注册人长期使用，走自己的品牌之路，就不应认定为恶意。反之，如果大量抢注知名品牌，极力仿冒知名标识，则违反诚实信用原则，可以认为恶意。

　　当前，对于舆论关注度极高的商标案件，也应秉持上述标准判断恶意还是善意，防止将普通民众的道德判断等同于法律判断，使司法审判沦为舆论审判的工具，这其实也考验着裁判者的司法智慧及其独立审判的能力。

　　六、商标使用中的“历史”与“现状”

　　商标确权案件中，诉争商标申请日既是混淆判断的基准日，也是作为历史与现状的分界线。申请日之前的使用是历史，申请日之后就是现状。

　　就商标使用的历史因素而言，不仅影响着既有市场竞争秩序形成，也会左右经营者的主观意图判断，是司法审判必须重视和考虑的。比如，杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店等商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院就认为，“张小泉”文字无论作为字号还是商标，其知名度和声誉的产生都有长期的历史原因，在充分尊重本案涉及的历史因素的前提下，根据公平、诚实信用的原则，不能认定“刀剪公司”在企业名称中突出使用“张小泉”文字构成对注册商标及驰名商标的侵犯。 [14]

　　同样，针对外国知名品牌，一方面要考虑域外形成的历史因素，在坚持地域性的前提下，不应过高要求在中国使用程度；另一方面，也要考虑中国企业在市场经济早期的“崇洋”心理，不应以现在的眼光追究其所谓的“原罪”。

　　就商标使用的现状，或者说已形成市场秩序而言，它也是左右商标能否被确权的重量级砝码。对此，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条指出：对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

　　笔者认为，对这一规定要正确理解，它不是商标恶意抢注的避风港，而是一种历史因素与现状实际综合权衡的结果，既考虑诉争商标申请日之前历史因素，也要求现有市场经营者走各自品牌之路，井水不犯河水，而不是放任双方混淆，侵害消费者利益。

　　应当看到，在诉争商标申请之时，某些国内注册人有利用消费者崇洋心理之嫌。对此，应用一种历史眼光看待，特别是外国品牌没有进入中国市场的情况下，不能轻易归咎为抢注，也不能轻易判定为恶意。如果经过长期的经营活动，该商标已经形成稳定的市场秩序，司法裁判也应尊重这一使用现状，只要注册人走自己的品牌之路，就要采取审慎的态度，不能做出撤销商标的轻率决定。

　　外国知名品牌中文译名的商标确权类案件，既涉及利益巨大的商业竞争，也涉及消费者利益的维护。司法审判机关如能从理解商标法的立法本意出发，理解背后混淆判断、地域性、意图判断、商标使用的因素，把控在先使用、注册冲突、三年不使用撤销、在先权利撤销制度的内在关系机理，强化裁判理由，统一裁判标准，则善意市场竞争者幸甚，消费者幸甚！

　　注 释： 

[1] 刘建佳与索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司等商标行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2008)高行终字第717号行政判决书。
[2] 辉瑞产品有限公司等诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案，北京市高级人民法院(2012)高行终字第552号行政判决书。
[3] 中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与路华公司商标争议行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2011)高行终字第1151号行政判决书。
[4] 拉菲罗斯柴尔德酒庄与南京金色希望有限公司及国家工商行政管理总局商标评审委员会再审案，最高人民法院（2015）知行字第230号行政裁定书。
[5] 迈克尔乔丹（Michael Jordan）与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷申请再审案，最高人民法院（2015）知行字第335号行政裁定书。
[6] 参见桂埔芳与广东茶叶进出口有限公司商标异议复审行政纠纷再审案，最高人民法院（2013）知行字第40号行政裁定书。
[7] 参见刘建佳与索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司等商标行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2008)高行终字第717号行政判决书。
[8] 参见中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会等与路华公司商标争议行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2011)高行终字第1151号行政判决书。
[9] 参见刘建佳与索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司等商标行政纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2008)高行终字第717号行政判决书。
[10] 参见南京金色希望酒业有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会行政上诉案，北京高级人民法院（2014）高行（知）终字第3129号民事判决书；迈克尔乔丹（Michael Jordan）与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷申请再审案，最高人民法院(2015)知行字第335号行政裁定书。
[11] 参见株式会社良品计画与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政纠纷案，最高人民法院（2012）行提字第2号提审行政判决书。
[12] 参见荣华饼家有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会一案，最高人民法院（2012）知行字第17号民事判决书。
[13] 参见株式会社良品计画与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京棉田纺织品有限公司商标异议复审行政纠纷案，最高人民法院（2012）行提字第2号提审行政判决书。
[14] 参见上海张小泉刀剪总店有限公司与杭州张小泉集团有限公司等不正当竞争纠纷上诉案，上海市高级人民法院（2007）沪高民三（知）终字第36号民事判决书。