驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨（三）

　　三、淡化可能性还是实际淡化的辩证 

　　驰名商标反淡化保护中，还有一个值得探讨的要件是淡化的“可能性”问题。其同样涉及两个基本的命题：淡化的对象及淡化的证明标准。对于第一个问题，因淡化损害的是商标的区分显著性，其表现为区分不同产源的独特性，即“标志与产源的唯一对应”关系。而且，由于商标皆具有显著性，所以本文认为，在商标本身具有“其他含义”的场合，都可以成为淡化的对象。然而，我国有学者却认为，“那些由常用词汇或其他常用标志构成的商标，可以说自其作为商标之始即已被淡化，其在后续的使用中已经没有了可以被进一步淡化的显著性，对这样的商标提供反淡化保护无异于赋予商标所有人对一些常用符号的垄断权。”(34)以“杏花村”案(35)为例，法院的判决就是反映了这种立场。原告的“杏花村”商标使用在酒类商品上，并且具有较高的知名度，被告的“杏花村”商标使用在植物类商品上。法院认为，虽然两个标志实质性相同，但是由于在中国人的思维中，“杏花村”早就与杜牧的诗句“牧童遥指杏花村”产生了较强的联系，导致了“杏花村”商标的指向性不再独特唯一，因此被告的使用不会淡化原告的商标。 

　　然而，以驰名商标的显著性为淡化对象，却是世界上范式国家“反淡化”制度的共识。美国就以商标的“显著性”为反淡化的保护事由。但美国并不排斥“获得显著性”的商标也能获得反淡化保护。对此，美国不仅以联邦淡化立法的形式予以了肯定，司法实践中也采取同样的立场。比如，在俄勒冈州最高法院审理的“Wedgwood Homes，Inc.V.Lund”案中，法院就认为单单“臆造一个商标可能一点商业价值都没有，而一个商标完全可以通过使用取得‘第二含义’，例如‘Tiffany’虽然不是一个臆造词，但并不妨碍它是一个著名的珠宝商标，至于是通过先天还是后天取得的显著性并不重要”(36)，因此法院给予了原告商标反淡化保护。 

　　另外，从商标理论上看，根据商标显著性强弱的不同，商标可以分为臆造商标、任意商标、暗示商标、叙述商标四类。除了“臆造商标”本身不具有其他含义外，后三者皆是来自现有文化，具备指示商品来源和原本文化含义的双重意义。比如“Lotus”不仅作为商标，也表示一种植物。当且仅当其“第二含义”超越了固有的“文化含义”，使消费者在商业交流中首先认识到“第二含义”时，商标才获得了显著性。此时，若反过来因为商标本身具有“其他含义”，不对其进行保护，明显不符合商标法的法理。 

　　这点与混淆保护类似。混淆保护就允许本身具有“其他含义”的商标禁止任何“混淆可能性”的使用行为。虽然“商标淡化”与“商标混淆”损害的是商标显著性的不同侧面，然而在商标具有“其他含义”的场合，基于“其他含义”与商标显著性的含义完全不同，以致只要商标在显著性这个意义上具有“独特性”，就可以基于其他人的使用而推定商标存在被“混淆的可能”或者被“淡化的可能”。比如在“伊利案”(37)中，尽管国家商标评审委员会认为由于美国“伊利运河”的存在，“伊利”并未与伊利公司之间建立起唯一对应的关系，但法院最终认为“对于中国消费者而言，知晓‘伊利’牌奶制品的消费者数量远远高于知晓美国‘伊利’运河的人数，对伊利的使用已产生并具有唯一对应‘伊利’公司产源的标识性效果”，并据此支持了伊利公司的“反淡化”诉求。(38) 

　　当然，如果商标在区分显著性意义上已经丧失了其独特性的话，就不应再给予反淡化保护。比如“长城”除了本身的含义外，更是作为商标已在多种商品上注册，因此“长城”作为指示产品来源的含义已经失去了其唯一性，即使“长城”牌葡萄酒、“长城”牌汽车再驰名，由于“长城”商标的多重指向关系，恐怕也很难获得“反淡化”保护。 

　　但是，驰名商标反淡化保护究竟应当采取“淡化的可能性”还是“实际淡化”的标准？理论界也还存在着不同观点的激烈博弈。作为“反淡化”保护实践丰富的美国，就经历了从“实际淡化”到“淡化可能性”的历史转变。美国1995年的FTDA并没有规定淡化的证明标准是“实际淡化”还是“淡化的可能性”。因此司法实践中，不同的法院亦采取了不同的做法。美国联邦最高法院曾为了统一司法适用标准，在“Mosley”一案(39)中，从法条使用“淡化”而非“淡化的可能性”的术语中，推出淡化的证明标准是“实际淡化”。然而这一做法立刻遭到了理论界和实务界的严厉批评，并且美国的商标审查与上诉委员会在之后的“Nasdaq案”(40)中，仍然坚持了“淡化可能性”标准。美国联邦最高法院的这一标准更是直接催生了TDRA的诞生。在TDRA中，法条明确表示只要存在淡化的“可能性”即可。本文认为，淡化的“可能性”标准比“实际淡化”标准更为科学，我国无论理论还是实践都应当贯彻“淡化可能性”标准，而不是相反。理由如下： 

　　第一，它符合商标的显著性原理。商标显著性的获得并非天生，而是通过商标权人在市场中的实际使用和持续的广告行为不断累积起来的。因此商标显著性的取得是一个长期而缓慢的过程。相应地，驰名商标的淡化也是个长期的过程，其显著性丧失的过程是驰名商标商誉负无穷的过程，就像有学者所说的，“品牌在帮助麦当劳、可口可乐、微软这样的公司建立起了全球性帝国后，形象就开始决定一切。”(41)如果允许他人将“著名商标使用于风马牛不相及之营业部门，影射商标权人努力开拓之商誉，免费搭乘其知名度之便车”(42)，无疑是放任“淡化像癌症一样扩散，并将逐步摧毁权利人商标的广告价值”。(43)所以，法律必须在量变的阶段就对“淡化”进行遏制，否则等到实际发生淡化时，权利人才能主张反淡化之诉，驰名商标所有人的品牌价值将丧失殆尽。“反淡化”将难以扶驰名商标大厦于将倾。 

　　况且，“实际淡化”只会影响商标权人的损害赔偿请求权，在有“淡化的可能性”但还没有实际淡化时，权利人即可以开始主张侵权，要求相关主体停止侵权行为。否则，我们就无法解释，为何工商行政部门在涉嫌侵权的驰名商标产品出厂销售前，就可以责令相关主体就地销毁或封存侵权产品，权利人也可以适用诉前禁令，要求相关主体停止销售等相关侵权行为。总之，采取“淡化可能性”标准，才能使反淡化制度如同一座堤坝，在“淡化”的洪水到来之前，得以有效遏制它的泛滥成灾。当然，采用“淡化可能性”标准并非意味着“实际淡化”标准就毫无用处了，就像“实际混淆”是“混淆可能性”的证据一样，(44)“实际淡化”也是“淡化可能性”的直接证据，依据实际淡化这一事实，就足以推定“淡化可能性”的存在。 

　　第二，“淡化可能性”标准符合商标法的经济学原理。因为，“诸如商标权的授予及其范围的确定此类行为，它属于对自由市场的介入。因此，只有在它使得至少有一个人更好，且没有人变得更糟的情况下，才是合理的”。(45)采用“淡化可能性”标准才能满足这样的要求。首先，从消费者的角度来说，正如美国著名大法官理查德·A·波斯纳教授所说的，“诸如‘劳斯莱斯’这种出类拔萃的品牌名称，如被那些不能生产同等优良产品的生产商所占用。该商标作为劳斯莱斯公司所销售产品识别标志的显著性将被减少，为把该商标与劳斯莱斯这一特定的商品联系起来，公众将需要投入更多的脑力和时间上的精力，这增加了消费者购物时的搜寻成本，使其处境因此变得更坏了。”(46)而采用“淡化可能性”标准将有利于防止消费者的处境变得更坏，使其在商标“实际淡化”发生前，避免不必要“想象成本”的支出。另外，从商标权人的角度看，若采用“实际淡化”标准，“只有相关商标投入使用，且其他企业因此而受到实际损害时，该企业才可以起诉，新商标的使用者要么极尽小心谨慎之能事，要么甘冒巨额营销广告费用打水漂的风险”(47)。“实际淡化”标准不仅增加了商标权人的维权成本，还将带来司法实践中淡化之诉泛滥成灾的状况，最终造成司法资源的无端浪费。 

　　总之，从制度效益的视角来看，采用“淡化可能性”标准，将商标淡化引入商标授权审查阶段，在诉争商标尚未进入市场时，就赋予商标权人以“反淡化”为由禁止注册的权利，将有利于从源头上打击各种不正当竞争行为，为预防侵权行为的发生提供条件。就像有学者说的，完全“没有必要在已经可以证明存在淡化可能性的情况下，仍然核准被争议、被异议商标注册，从而任由其发生实际淡化的后果”(48)。总之，只有将淡化制度奠定在“淡化可能性”这一标准上，“反淡化”制度才能如同一座堤坝，在“淡化”的洪水泛滥之前，得以有效遏制其波涛汹涌之势的急速袭来。我国目前在商标的授权确权程序中，商标局、商评委对于当事人基于“淡化”提起的异议、复审请求基本不予支持，即明显采取了抵触适用商标淡化的立场，这不能不说是我国驰名商标反淡化保护的严重缺陷。 

　　当然，需要注意的是，尽管“反淡化”应采用“可能性”的标准，但此种“可能”不能限于法院或者行政机构的主观猜想，而应该具有高度的“盖然”，并需要客观的证据加以证明。即在先商标的所有人需证明“现在存在的损害将会发生的重大风险”(49)，“存在损害的重大风险，允许用逻辑推理。但此种推理应当考建立在概率分析而非想当然的假定上，同时应当虑相关商业领域的正常惯例和案件中的其他所有因素”。(50)本文认为，为慎重起见，我国宜参照美国的多因素测试法，综合商标的相似性、商标的驰名度、商标的显著性、商标权人排他性使用的情况等，综合认定是否存在淡化的“可能性”，以维持驰名商标保护问题上市场主体的自由竞争与公平竞争的平衡。 

　　总之，由于驰名商标“反淡化”保护是一种类似于“财产权”性质的保护，因此，其必须符合特定的构成要件。我国现阶段关于驰名商标“反淡化”保护既表现出法律规定的矛盾，也表现出理论探讨的不足。但“法治实际上只是处于一种‘语境’中的治理方式，它不可能也不应该成为对文本无限崇拜的一种遁词”(51)，因此在立法未做改变的情况下，完全可以充分发挥司法的能动性，通过严格的法理分析，并借鉴欧美发达国家“反淡化”保护的理论和实践，通过个案推动的方式，不断发展司法理论，以促进我国驰名商标反淡化的立法和司法实践走向科学与完善。

　　（作者：黄汇，西南政法大学副教授，法学博士，中南财经政法大学博士后，重庆市地方立法研究协同创新中心研究员；刘丽飞，西南政法大学知识产权学院2013级研究生） 

　　(34)魏森：《商标淡化法保护对象的适格性》，载《中华商标》2007年第8期，第43页。
　　(35)参见北京市高级人民法院(2010)高行终字第1118号判决书。
　　(36)Wedgwood Homes,Inc.v.Lund,294 F 2d 377(1983).
　　(37)杨强：《以显著性为核心的商标反淡化问题探析》，载《中国知识产权报》2010年4月23日。
　　(38)刘贵增：《商标行政案件中驰名商标反淡化保护之法律解读》，载《电子知识产权》2011年第4期，第94页。
　　(39)Moseley v.Vitoria Secret Catalogue,Inc.,537 U.S.418(2003).
　　(40)Nasdaq Stock Market Inc.v.Antartica,S.R.L.,Opposition No.91121204 to Application Serial No.75/546,122,2003 WL 22021943,p19.(TTAB June 30,2003).转引自李晓武著：《商标反淡化研究》，浙江大学出版社2011年版，第66页。
　　(41)[英]马特·黑格著：《品牌失败：经典100例》，战凤梅译，机械工业出版社2004年版，绪论部分。
　　(42)曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第128页。
　　(43)See Rudolf Callman,Louis Altman,The Law of Unfair Competition,Trademarks and Monopolies,Clark,Boardman,Callaghan,1984.
　　(44)李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第577页。
　　(45)孙敏洁：《商标授权的经济学分析》，载《中华商标》2012年第4期，第77页。
　　(46)[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第266页。
　　(47)Merges,Menell,Lemley:Intellectual Property in the New Technological Age，third edition(2003),pp .637-638.转引自彭学龙：《商标淡化的证明标准——美国“维多利亚的秘密诉讼莫里斯”案述评》，载《法学》2007年第2期，第38页。
　　(48)陈文煊：《反淡化理论司法适用的新发展——评“伊利”商标异议复审行政纠纷案》，载《知识产权》2010年第6期，第51页。
　　(49)Intel v.Intelmark,Case C-252/07 p42 & 68,[2008]ECR I-08823(CJEU,Nov.27,2009).
　　(50)Environmental Manufacturing v.OHIM,Case C-383/12 p42-43.(CJEU,Nov.14,2013).
　　(51)田成有、周力：《法治中的文本与语境分析》，载《法制与社会发展》2005年第1期，第62页。