判断游戏名称是否商标侵权的两个关键问题

　　涉及游戏名称的商标侵权问题，应从商标侵权认定的一般规则出发，结合游戏行业的特点，综合考量是否属于商标性使用、导致混淆以及存在其他抗辩事由等问题。本文拟重点分析游戏名称的“商标性使用”和“混淆可能性”两个关键问题。

　　问题一：是否属于“商标性使用”

　　实践中，认定商标侵权需首先考虑是否构成商标性使用。按照《商标法》第48条规定，商标使用应当是“用于识别商品来源的行为”。“商标权人如认为他人的行为侵犯了其商标权，其必须证明他人的行为属于商标性使用行为，即他人对于商标权人的商标标识的使用应能够起到区分商品或服务来源的作用，只有符合该前提条件的行为，才有可能侵害商标权人的注册商标权。”

　　判断游戏名称是否侵犯商标权，同样应当首先考虑该名称是否发挥区分来源的作用，是否属于商标性使用。一般情况下，游戏名称具有区分游戏来源的作用，属于商标性使用，但大致有以下两种例外情况。

　　第一种情况是未突出作为游戏名称使用，难以发挥识别作用。比较典型的比如游戏名称仅仅出现在游戏介绍的文字中，或者相关文字主要用以描述游戏的角色、道具、人物名称、故事场景等。在“口袋西游”案中，原告主张享有“芙蓉仙子”等24个注册商标的权利，但被告是将相关文字用于描述游戏中角色或道具等，即作为相关角色、道具等的名称，且未突出使用，客观上不会导致相关公众将上述文字与被告之间形成特定的对应关系，不属于商标性使用。

　　第二种情况是虽然突出作为游戏名称使用，但仅属于“描述性使用”。即对相关词汇的使用是基于该文字本身含义，用以描述服务的内容特点等，并非为了指示自己商品或服务的特定来源。典型的如“大富翁”案：“大富翁”主要用来指代“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”，并且相关公众对此已经熟知。当被告使用“大富翁”时，相关公众并不会将其作为商标识别。此外，在“三代”、“保皇”、“挖坑”等案中，三代游戏、保皇游戏、挖坑游戏作为特定扑克游戏的通用名称，已被社会公众普遍知悉和接受，相关公众在看到这些词汇时，不能将其作为商标识别，被告使用相关游戏名称不构成商标性使用。最高人民法院曾在(2008)民三他字第12号函《关于远航科技有限公司与腾讯计算机系统有限公司等商标侵权及不正当竞争一案的复函》中指出，对于在一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或服务来源的商标使用，只是将其作为反映该游戏内容、特点的游戏名称，可以认定为正当使用。

　　问题二：是否有“混淆可能性”

　　判断商标侵权以“混淆可能性”为核心，商品/服务相同或类似、商标相同或近似这两个问题是主要的判断因素。除此之外，注册商标本身的知名度和显著性、被控侵权行为的主观恶意等也是重要考量因素。

　　第一，被控侵权游戏与注册商标核定商品/服务是否相同或类似。游戏涉及到的商标注册类别主要是第9类“计算机游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务。前者主要包括依靠下载客户端在电脑上操作的“客户端游戏”，比如2001年以来《石器时代》、《仙境传说》等。后者主要包括基于Web浏览器的网络发展而成的在线多人互动游戏，即“Web游戏”，比如2007年以来的《傲视天地》、《神仙道》等。而当前流行的“手游”，比如《刀塔传奇》、《炉石传说》等，与前述两类商品或服务均存在紧密联系。当前涉及游戏名称商标侵权的纠纷中，“手游”占有很大比例。若主张侵权方的商标同时注册在这两个类别，相对较为容易判断。比如在“穿越火线”案中，原告独家享有第9类、第41类穿越火线注册商标使用权。但如果主张权利一方与被控侵权方在两个类别各自享有商标权，则问题变得复杂，需要综合其他因素，结合相关行为正当性等进行判断。

　　第二，商标相同或近似的判断。相同或近似主要是从游戏名称与注册商标的整体呼叫、字形以及含义上进行区分。游戏名称商标侵权案例中，比较常见的是核心文字相同，从含义上导致混淆。比如，在“口袋梦幻”一案中，原告注册商标为“梦幻西游”，由于该商标用于涉及“西游记”题材网络在线游戏服务，故“梦幻”一词是判断商标是否相同、近似的重点。涉案商标“口袋梦幻”包含了“梦幻”一词，亦用于涉及“西游记”题材网络在线游戏服务，容易造成相关公众误认为涉案游戏来自同一市场主体，或存在经营上、组织上或法律上的关联。

　　第三，注册商标本身知名度与显著性程度。注册商标经权利人大量使用的，相关公众基于对该注册商标的熟知，在看到被控使用行为时，更容易联想到在先商标，混淆可能性更高。涉及游戏名称的商标侵权案件多为这一情形，在“穿越火线”一案中，原告游戏“穿越火线”推出市场较长时间并获得较高市场认知度，被告使用的“穿越火线2”容易使人联想到原告经营的游戏。反之，结论则可能不同。在“大富翁”案中，法院认为，原告的“大富翁”商标“未实际使用，故其显著性和知名度极其有限”，进入被告公司网站的相关公众不太可能将涉案游戏名称解读成原告商标。

　　第四，恶意因素。商标侵权判定并不以行为人主观过错为要件，但是，被控侵权者具有故意攀附在先注册商标知名度等意图的，无疑会增加混淆可能性。在“穿越火线”一案中，原告经营网络游戏《穿越火线》数年并具有较高的知名度，被告游戏原名为《反恐杀手3敢死队》，运营数月后改名为《穿越火线2（反恐精英版）》，且没有其他更为该名的合理理由。显然，被告具有攀附原告《穿越火线》商誉的主观目的，其刻意使用“穿越火线2”，很容易使人误以为是《穿越火线》的升级版本。