驰名商标反淡化构成要件的分析与检讨（二）

　　二、是否以间接混淆为前提的考量 

　　驰名商标的反淡化保护是否要以“间接混淆”为前提，是驰名商标反淡化中另一个颇具争议的问题。“间接混淆”作为混淆侵权的一种形态，是指当事人间的商品没有直接的竞争关系，消费者虽没有产生误认，但认为两个权利人之间是一种“赞助、隶属或关联”的关系。那么，反淡化保护究竟是否需要以“间接混淆”为前提，本文认为，答案应当是否定的。“淡化侵权”与“间接混淆”侵权应当是两种相互独立的侵权形态，理论上，完全有必要把二者严格区分开来。具体来说，这种区别体现在以下方面： 

　　首先，二者损害的是商标显著性的不同侧面。“间接混淆”损害的是商标的出处显著性，而“淡化”损害的是商标的区分显著性。“出处显著性”是表明商品来源的特性，而“区分显著性”是一个商标与其他商标相区分的特性。在混淆情形下，消费者对产品或服务的来源发生误认，以为产品来源于此经营者，但事实上却来源于另一经营者。或者虽然知道来源于不同的经营者，但以为两者存在经济上的联系，此时在消费者的意识中是“多个商标指向同一经营者的对应关系”。但在“淡化”的情形下，消费者对产品来源于不同经营者有着清醒的认识，只是相同或近似商标使用于其他商品，造成了消费者意识中“同一商标与多个经营者的多重指向关系”，破坏了商标的“独特”指向性。 

　　其次，二者保护的是商标权人不同的扩张利益。“间接混淆”是混淆概念在混淆内容上的扩张，保护的是企业的一种自然扩张利益，即使在先商标权利人没有实际的扩张意图，法律也会为其保留该自然扩张领域。(18)这种扩张虽然超出了直接竞争产品的范围，但仍然止步于关联商品的范围之内。即从商品本身客观属性角度看，诉争商品间具有相同或类似的技术特征，或者具有相同或重叠的相关公众。因此“间接混淆”中商标权人的权利扩张是基于产品关联的扩张，并导致相关公众认为诉争商标间具有同一来源或者来源间具有间接的经济联系。 

　　但“淡化”之诉，更多是保护商标权人品牌文化的扩张。由于驰名商标具有很高的广告价值，而“广告不仅可以将驰名或者知名商标的声誉扩展到实际销售商品的地域之外，而且可以扩展到该商标实际使用的商品之外”(19)，因此反淡化为权利人保留了将具有特定精神的驰名品牌延伸到与之最为匹配的商品或服务上的权利，“比如沃尔沃汽车品牌传达安全的形象，这使得该品牌能成功地用于门锁、保险箱、登山设备以及降落伞和保安服务之上”(20)，并禁止其他人在跨类商品上盗用该商标，使得不同产品间产生联想，并最终损害企业驰名商标特有的文化特征。 

　　第三，适用的产品范围不同。“间接混淆”保护的是商标权人的产品扩张利益，以经济联想为限定条件，因此适用的商品范围止步于关联商品的范围内。虽然在某些个案中，“间接混淆”的类似产品认定突破了商品本身的客观属性，以消费者认为“两商品具有同一来源或者来源间具有经济联系”为视角，但突破本身的目的仍然是为认定类似商品。比如“洗衣机”与“电冰箱”的生产部门、生产工艺、功能、用途等客观属性并不相同，但是基于两者的消费群体基本相同，且海尔集团在家电领域以多元化发展战略为特色，因此法院虽然突破了商品的客观属性，并从消费者认知的角度考虑两商品的关系，但其目的是将洗衣机与电冰箱认定为关联商品，并给予海尔“间接混淆”保护。(21)但“淡化”保护的是商标权人的文化扩张，并以纯粹的“精神联想”为条件，而产品间的该种精神联想与产品是否类似并无必然联系。因此“淡化”并不以产品类似为前提。 

　　比如“胶卷”与“电梯”不仅客观属性不同，而且消费者也不会认为两商品具有同一来源或者来源间具有经济联系，但是法院依然禁止电梯领域内的“科达”商标注册，就是因为注册会带来胶卷领域的驰名商标“柯达”的品牌价值被稀释。(22)正如美国联邦第九巡回上诉法院所说，“被控侵权人的商品与商标所有人的商品在销售上产生竞争时，如果商标非常近似足以产生混淆，通常认定侵权成立。如果商品相关而不具有竞争性，在认定侵权时还要考虑其他因素。如果商品全然无关，因不可能混淆而不存在侵权”，(23)但这时如果商标足够驰名的话，完全可以适用反淡化法加以保护。 

　　第四，二者保护的侧重点有所不同。商标“混淆理论”将商标视为一种交流的工具，而“淡化理论”则将商标作为“准财产权”(24)，这导致了二者保护的侧重点完全不相同。交流是信息的双向流动，因此必然将交流双方置于平等的地位。而“财产权”理念强调对权利人的保护，注重权利人对财产的支配关系，义务人有绝对的容忍义务，是一种单向关系。“从混淆理论到联想理论的最大变化，在于商标保护的宗旨从保护一般公众免受欺骗、混淆之苦，转移到保护商标所有人的‘商誉’免受寄生行为的损害”。(25)因此传统的“混淆”保护理论，将商标视为消费者与经营者沟通的媒介，将保护消费者与保护商标权人并重。但“淡化”理论则是源于现代品牌延伸的经济基础，将商标视为一种财产权，因此商标“淡化”侧重于保护商标权人。 

　　但在我国，无论是理论界还是实务界，对“商标淡化”与“间接混淆”的关系从来都没有给予一个明确的说明，这源于理论界与实务界对我国法律的“保守主义”与“激进主义”解释的冲突。我国2014年实施的新《商标法》第13条第3款规定，驰名商标在“不相同或者不类似”商品上的保护需以“误导公众”为前提。同时，2009年的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条将纯粹的“联想”，即“淡化”，纳入“误导”的范围。对此，保守主义者基于对逻辑的坚持，认为由于我国《商标法》第13条源于《TRIPS协定》，仍然是基于“间接混淆”理论对驰名商标提供保护，因此我国实际上并没有反淡化因子。(26)并且“误导”的文意解释本质上为“错误的引导”，《商标法》以“误导”为条件表明商标跨类保护的认定仍以“混淆误认”为前提，司法通过扩大解释将“淡化制度”引入实践于法无据。激进主义者则主张“驰名商标跨类保护具有天然的反淡化色彩，既然已经在非相同类似商品上进行保护，当然不能再囿于相同类似商品上的市场混淆标准，必然是对于混淆性的突破，否则无法达成驰名商标保护的目的”(27)。 

　　这两种立场在实践中的反映：一是“保守主义者”对于驰名商标权人的反淡化主张基本不予支持，且坚持以“误导公众”为驰名商标跨类保护的要件之一。如在“强生”案(28)中，一审法院认为被异议商标指定使用的“酵母”、“食用香料”等商品与引证商标核定使用的“婴儿护肤油”、“婴幼儿用润肤霜”区别较大，相关公众一般不致发生混淆，即使将引证商标认定为驰名商标，亦不应给予跨类保护。二是“激进主义者”对不构成“淡化”案例的则采取全盘否定的态度，(29)某些法院甚至径直动用美国的“反淡化”理论进行裁判。 

　　本文认为，上述两种做法都有其自身无法克服的障碍。保守主义坚持以“误导”或者说“间接混淆”为商标跨类保护的前提，“将淡化等同于误导，又将误导等同于混淆”(30)，表现出了对传统混淆理论的过度依赖，使原本相互独立的“商标淡化”与商标“间接混淆”理论纠葛不清。而激进主义者则径直运用美国的“反淡化”理论进行裁判，虽然在这样做时剔除了“混淆”的因素，但由于学术理论并非我国正式的法律渊源，直接运用法律理论来裁判，会导致裁判文书中理由与法律依据之间的不对应。可见，无论是对《商标法》进行“保守主义”的解释，还是“激进主义”的解释，都无法自圆其说。 

　　本文认为，司法的这种尴尬状态完全归结于法律规定的“误导”一词。《商标法》第13条的适用对象是“不相同或不类似商品”，这明显与传统“混淆保护”的对象“相同或类似商品”有区别，应属于“淡化”保护的对象。此外，“误导”的文意解释为“错误地引导”，《商标法》第13条以“误导公众”为要件表明法律要求跨类商品的保护仍以“消费者对侵权人与商标权人的关系产生混淆、误认”为前提，这与商标淡化理论完全不相符合，故司法解释第9条将纯粹的“联想”纳入误导并无根据。况且，即使从体系上结合《商标法》第57条，将第13条的“误导”解释为与“混淆”不同义，仍然不符合法律解释的原理。 

　　总之，为了避免法官“虽然认可商标反淡化保护，却在构成要件上后退，不放弃混淆要素”(31)的尴尬，应该对法律进行适时修改，即打破《商标法》13条所设定的限制，删除“误导公众”这一要件。如前所述，“商标淡化”与“间接混淆”存在诸多理论上的区别，将两者不恰当地糅合，会产生适用上的两难。况且，国外的立法也从不将“误导误认”、“混淆”作为商标淡化的构成要件。美国的《联邦商标淡化法》虽历经修改，但关于淡化与混淆间关系的认识则一直不变，不管是1995年的《联邦商标淡化法》(FTDA)还是2006年《联邦商标淡化法修正案》(TDRA)都认为，“淡化”是一个完全独立于“混淆”侵权的诉因，淡化的保护不以造成消费者的混淆误认为前提，也不管当事人间是否存在竞争关系。(32) 

　　同样，《欧洲共同体商标条例》第9条(33)将商标淡化保护条款与商标侵权保护条款并列，明确将商标淡化作为一种独立于商标混淆的行为类型。我国同样应该坚持商标淡化不以“间接混淆”为前提的理念，从源头上改变淡化对商标“混淆理论”的路径依赖，还“淡化”以独立的地位。

　　（作者：黄汇，西南政法大学副教授，法学博士，中南财经政法大学博士后，重庆市地方立法研究协同创新中心研究员；刘丽飞，西南政法大学知识产权学院2013级研究生） 

　　(18)Elvis Presley Enters.v.Capece,141 F.3d 188,196(5th Cir.1998).
　　(19)Peter K,Yu,Praeger,Intellectual Property and Information Wealth,Trademark and Unfair Competition,Vol.3,ed.2007,p 268.
　　(20)[英]杰里米·菲利普斯著：《商标法实证性分析》，马强译，中国人民大学出版社2014年版，第565页。
　　(21)参见曹中强主编：《中国商标报告(第12卷)》，法律出版社2013年版，第256-288页。
　　(22)参见江苏省苏州市中级人民法院(2005)苏中民三初字第0213号判决书。
　　(23)参见刘维：《商标识别功能损害判定研究》，载《知识产权》2014年第9期，第21页。
　　(24)参见邓宏光：《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，载《法学》2010年第2期，第101页。
　　(25)郑瑞琨：《驰名商标淡化与反淡化问题研究——以联想理论为视角》，载《电子知识产权》2006年第12期，第17页。
　　(26)邓宏光：《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，载《法学》2010年第2期，第100页。
　　(27)孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012版，第23页。
　　(28)参见北京市第一中级人民法院(2013)一中知行初字第2170号判决书。
　　(29)前述强生案中，二审法院认为，此种跨类使用将减弱驰名商标的显著性，并撤销了一审判决。参见北京市高级人民法院(2013)高行终字第2403号判决书。
　　(30)李友根：《“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究》，载《法商研究》2008年第3期，第143页。
　　(31)杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第2期，第53页。
　　(32)无论是1995年的FTDA还是2006年TDRA都规定，只要使用可能导致商标权人驰名商标的弱化或丑化，权利人都可主张淡化侵权，而不管消费者是否存在实际或者可能的混淆。
　　(33)《欧洲共同体商标条例》第9条(a)项是假冒侵权规定，(b)项是以混淆可能性为前提的仿冒侵权规定，(c)项则是不以混淆可能性为前提的淡化侵权规定。