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作者简介：
李越，复审委质量保障处处长
冯涛，复审委交通装备申诉处处长
邹凯，复审委医药生物申诉二处副处长
李瑛琦，复审委医药生物申诉一处副处长，首席诉讼代理人
倪晓红，复审委光电技术申诉二处副处长，首席诉讼代理人
一、引言
近两年，在国家政策的指导下，专利审查愈发以对法律效果与社会效果的统一为追求，导致创造性评判在专利审查体系中愈发居于举足轻重的位置，且对于评判水平的要求也越来越高，但在实操层面也频繁遇到了一些问题和困惑。
爱因斯坦认为，“解决问题的不可能是那些导致问题的思维模式。”修正旧有模式创设新的思维模式是一项艰巨的使命，本文尝试以对问题的发掘与思考为导引，重新审视实操层面中创造性评判的思维模式，以新的世情国情需要为航标，选取从深入理解创造性立法意义入手，通过开展创造性评判基准的理论研究，探索以体系化方式提出针对现有问题的解决之道。
二、创造性法条适用的难点和问题
找准问题，才能有的放矢。创造性评判的难点究竟在哪？首先要从创造性的法定要件谈起。
专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
《专利审查指南》（下称指南）规定，对于显著进步的判断主要考虑发明是否具有有益的技术效果。然而，只要是对现有技术做出贡献的发明绝大多数均能够取得有益的技术效果，这意味着，突出的实质性特点和显著的进步这两个形式上的法定要件其内在是紧密联系的，并非等量齐观的双重要求，从而，面对外界提出的有关“我国创造性法条设立了两个法定要求的目的在于追求较之其他国家更高的创造性标准的”的猜忌，答案是不言而喻的。一旦针对具备突出的实质性特点的审查尘埃落定，显著的进步的结论则呼之欲出，因此，创造性判断的重点和难点被聚焦在突出的实质性特点的评判环节。
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是判断对本领域技术人员来说，发明相对于现有技术是否显而易见。根据指南的规定，判断通常按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见（下称“三步法”）。
“客观化”是创造性评判的难点所在。任何精准科学的推理过程也难以保证因人而异的评判主体在运用其主观思维后均能够得出相对客观的结论；就“三步法”的适用而言，这种难点被聚焦在冰山露出海平面的这一角--第三步“技术启示”的判断环节，因为该步骤直接决定着创造性的评判结论。
然而，“三步法”是环环相扣的，创造性的评判由事实认定和法律适用构成。大量的事实认定影响着法律适用，不仅在前两步涉及对权利要求保护的技术方案和最接近的现有技术的认定，也包括对本领域技术人员的知识及能力水平的认定，甚至第三步寻找技术启示环节也需要对现有技术的整体教导进行事实认定。准确地进行事实认定撑起创造性判断客观性的基础，夯实这个基础才涉及技术启示有无的判断环节中对法律规则的理解和适用。
以上难点在审查实践表现为一些常见问题，按照“三步法”的步骤大致分类如下：
第一步，确定最接近现有技术时出现选择错误或不当的情况。最接近现有技术从根本上选择错误，可能直接导致判断结论错误，三步法的后两步失去意义。对于创造性评判而言，现有技术的文献之间存在优劣之分，如果选择恰当，则其能够代表现有技术的水平，在其基础上与其他现有技术结合的动机可能更加明显；反之，选择不当，无形中会提高将其与其他证据结合的难度，使审查意见的说理牵强，结论难以服人。
第二步，可能出现的问题是：
①技术特征“碎片化”。
区别特征对应着发明的特点，创造性评判就在于衡量这样的特点是否实质、是否突出，如果特点认定有误，相当于没有找出或者找准发明究竟做了什么贡献。
②技术效果认定随意。
效果是确定实际解决技术问题的事实依据，效果的认定偏颇、不全面或者虚假，或者不是区别特征带来的，会直接导致技术问题的确定有误。
③缺乏对发明实际解决技术问题的认定或者认定有误。
仅关注技术方案之间是否相似，无视区别特征的引入究竟解决了什么技术问题，或者直接以当事人声称的技术问题作为发明实际解决的技术问题。“三步法”源自欧洲的“问题-解决方案法”，假如不去认定问题或者问题认定有误，可想而知这对于创造性评判结果的影响可能是颠覆性的。
第三步的问题是：
①对现有技术整体给出的教导认定不准确。
②忽略技术问题在技术启示寻找环节中的导向作用，而“唯特征论”。
③对技术启示产生的动机把握不准确。
④判断过程主观臆断，对所属领域技术人员水平把握不当，以及“事后诸葛亮”之嫌。
怎样解决这些问题呢？毛泽东主席曾经说过：“感觉只解决现象问题，理论才解决本质问题。”王利民教授在“论法律思维”一文中指出：如果法律思维仅以逻辑思维为重心，就会变成机械法学，使法律脱离社会现实，当然，如果我们纯粹考虑价值判断，又可能使裁判结果失去准绳，缺乏逻辑会造成恣意裁量。因此，我们不仅仅要强调审查标准涉及的逻辑推理过程，同时还要强调其中价值判断的因素，以技术思维与法律思维甚至政策思维相结合，追求法律效果与社会效果的统一，避免单一思维方式的片面性。
为寻找正确的方法论，让我们回归到理论层面来重新审视问题的出现。
三、从创造性法条的立法本意看“三步法”的设立
（一）创造性法条与专利法第一条的专利制度设立本意的关系
专利制度的设立，使得在普通市场能力的调节和推动外，人们能够借助专利制度这种额外的制度推动力，利用其在机制上的优势进一步对技术创新产生激励作用，从而更为有效地促进经济发展和社会进步，满足社会日益发展的新需求。为此，需要将专利权授予不仅新颖的、而且对技术进步做出突出贡献的发明创造。
与专利制度的设立本意一脉相承，创造性条款鼓励人们为获得独占权而挑战最具价值的创新任务，确保“利益之油”有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上；并且，该条款还同时为普通市场调节能力能够实现的一般创新成果留有自由空间，以保障所属领域技术人员利用现有技术及在此基础上进行常规的完善和改造。正如指南做出的解释，“如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则发明是显而易见的”。
因此，创造性法条具有甄别创新程度高低的作用，这种对创新程度高低的把握能够起到双向传导作用，能够直接作用于发明创造的产生源头，有效传递专利申请质量的国家政策导向。仅以创造性标准把握过低为例，其后果首先是会剥夺现有技术的价值和用途；对本无须借助专利制度的激励就能产生的发明授予独占权，会导致大量低水平专利泛滥，增加检索、许可及其他与专利实施和保护相关的社会成本；重要的核心和基础性发明专利容易被细微改进的从属发明包围，导致许可费向从属专利的权利人流失，损害核心或基础性发明人的积极性，且过多的在先专利也会影响在后专利的有效利用，有问题的在先专利还将阻碍有价值的公平竞争。可见，只有准确设置创造性的评判标准才能合理避免低水平授权专利对社会整体创新的戕害，真正体现专利制度的价值。
（二）创造性法条在专利审批体系中的作用和定位
创造性是专利审批体系的核心，是发明创造获得授权的合理性之所在。
三性条款中，实用性仅为入门级的要求，若发明不属于无法产业制造或使用、明显无益或脱离社会需要这些极端情况，均可通过这一层级的审查，显然，与现有技术相同或实质相同、甚至某些变劣的发明也一并被留待在下一环节去芜存菁。
新颖性与创造性存在内在的联系，新颖性也可视为最低的创造性要求，结果锁定在创新的“有”或“无”，而尚未进入对程度高低的精细化衡量阶段。因此，在专利审批体系中，只有创造性条款与对发明人的技术贡献的衡量最为相关，承担着对发明创造的价值进行评判的主要职责，被称作专利审查的“心脏”。也正是由于创造性原本有程度高低之分，一旦涉及到精细化的程度判断，其复杂程度显然高于新颖性条款，也容易产生困惑和分歧，需要紧密围绕专利法的宗旨和创造性条款的立法本意去考虑创造性条款的法律适用。
（三）解析“三步法”的设立
发明具备创造性的法定要件是具有突出的实质性特点，“特点”及其是否“突出”和“实质”均要借助比较而得以展现，唯有比较才能解决客观性的问题。因此，“三步法”正是一种比较评判方法。
1.“三步法”的原理
“三步法”式的比较评判方法的设立是智慧的产物。其将现实中丰富多彩、复杂多变的技术创新过程进行了高度的萃取浓缩，溶入到对发明创造的智慧贡献进行评判的逻辑过程中，具体体现为三个步骤：首先，以确定的最接近的现有技术为基准点；然后，通过将发明与该基准点所代表的现有技术状况进行比较，以客观确定发明相对于现有技术具备哪些“特点”（即区别特征），以及这些“特点”的引入使得发明对现有技术作出何种贡献（即实际解决了什么技术问题）；最后，以评判者所模拟的本领域技术人员由该最接近现有技术起点出发、以该现有技术所代表的现有技术状况为基础、能否解决上述技术问题为指标，判断发明是否显而易见。
2.“三步法”的要素
高度浓缩的“三步法”实际上蕴含了丰富的内容，我们尝试通过所绘简图1来身临其境地感受“三步法”的比较评判方式以及其中重要的五个要素。
第二，“跟谁比”。如果将现有技术比作一片汪洋大海，那么掬起哪一捧水来能代表诺大的水面呢？这就涉及到最接近现有技术的选取。最接近的现有技术应当是现有技术水平的最有力的代表，也就是说，通过将发明创造与之对比最能准确地抓住发明的创新和价值所在；并且，本领域技术人员从这个起点出发也会最容易、最有希望到达我们所探讨的发明创造。
第三，“比什么”。比的是特点和贡献。这在图上以曲线另一端的红旗表示。发明的创新被集中体现在区别特征的引入，创新的贡献和价值就是通过这些区别特征的引入解决了特定的技术问题。并且，发明实际解决的技术问题作为发明的价值所在又进一步对所属领域技术人员去“重塑发明”构成了目标的召唤和挑战。
第四，“怎么比”。是将最接近现有技术设定为发明的起点，沿着所属领域技术创新的一般的正向研发思路，以类似“重塑发明”的方式对发明创造的完成过程进行模拟，判断将发明人换做评判者所拟制的所属领域技术人员时是否能够完成挑战、达到被评价的发明创造所达到的创新高度。如果本领域技术人员基于其自身的知识与能力进行的这种模拟同样能够成功完成发明，则相比之下意味着发明不具备创造性。这样将判断主体置身于所属领域技术人员在申请日前解决同样问题的虚拟场景下的过程有助于避免以事后之明的眼光看待发明。
第五，“比较的标准”。基于何种标准就可以认为本领域技术人员对发明的模拟能够成功涉及的是技术启示判断环节对于标准的掌握。这好比登山难度系数的设置，如果允许自由获得各种资源如登山包、登山鞋、登山杖，在外部助力下到达终点相对容易，但如果对获取资源的方式附加严苛的条件，缺少辅助因素，则达到终点会有一定困难。可见，标准的高低直接决定了创造性评价的结果，正因为如此，技术启示环节成为不同国家调整创造性高度的主要政策着力点，从美国的TSM到KSR评判标准的演变就是这一过程的典型体现。
3.“三步法”的特点
从上述流程图以及各要素分析不难总结出“三步法”的特点。因“三步法”起源于欧洲，追本溯源，其特点可被概括为两个英文单词“objective”和“streamline”。
（1）objective——贴近创新，力求客观
“三步法”更贴近于创新的正向思维过程，以客观存在的最接近的现有技术为参照，以技术效果为事实依据来客观确定发明实际解决的技术问题，摆脱了申请人对事实的夸大和扭曲以及审查员的主观臆测。
（2）streamline——以简驭繁，确定一致
《欧洲专利公约手册》在阐释“问题-解决方案法”的应用目的时精准传神地使用了“streamline（做成流线型；精简、简化使效率更高）”一词。“三步法”是将实际上可能既复杂、又千差万别的发明完成过程抽象为具有典型意义的三个步骤：找到研发起点、确定研发目标、判断成功的启示存在与否，这种线性的逻辑思维方式简明、平实，但直指核心，有助于借助严谨的线性的逻辑推理提高判断的效能，并尽可能使结论具有确定性和一致性。
“三步法”基于制度设计而与生俱来的优点与特点只有通过实际适用过程中的准确把握才能真正得以呈现。而上文提及的诸多适用实践中发现的问题所反映出的事与愿违，促使我们进入“三步法”的逐一具体步骤，进一步反思对于标准理解与执行的问题所在。
四、“三步法”的第一步“最接近现有技术的选择”
（一）“三步法”第一步的作用和意义
由于在操作层面是无法将待评价发明与数量宠大的现有技术整体直接进行比较的，因此，这样的比较过程只能借助从现有技术整体中选取的最有代表性的个体来完成，被选出的这个特定的现有技术技术方案就被称之为“最接近现有技术”。
一方面，从创造性的立法本意来看，具备创造性是要相对于“现有技术整体”而言的，于是，作为评判方法需要解决的首要问题就是以谁作为“判断发明具有突出的实质性特点的基础”的问题；由此决定了所选取的最接近现有技术应当是“现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案”。
该特定技术方案是作为现有技术整体的代表出现的，待评价发明创造与该现有技术进行比较的结论应反映出发明相对现有技术整体的创新所在，因此，作为“最接近现有技术”应当是最能代表现有技术整体的技术水平的特定个体，且这种代表性通常体现为，从技术角度是与待评价发明创造最为接近；反之，如果比较的不是“现有技术整体”中最具代表性的个体，则发明与该个体之间的任何比较所得的结论均将失去意义。
另一方面，从上文对“三步法”判断方式的设立本义的阐释能够理解，最接近现有技术兼具双重功能，其一，在“三步法”的第二步中作为现有技术的代表完成与发明之间的比对，以确定发明相对现有技术作出的创新和创新带来的贡献所在；其二，在第三步对是否存在改进现有技术获得要求保护的发明的技术启示的判断过程中，作为所属领域技术人员对现有技术进行改进的基础存在，或者说，在以本领域技术人员“正向重塑”发明的方式判断其是否有动机完成发明的过程中作为起点存在。
（二）最接近现有技术的选取和确定
为实现“三步法”第一步设立意义，应能够清晰地理解和掌握最接近现有技术选择的审查标准。指南指出：“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是,在确定最接近现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。
由上述规定可见，首先，最接近的现有技术的选择采取的是综合考量原则，即需要综合考虑多个因素，例如技术领域、要解决的技术问题、技术效果或用途、以及技术特征被公开的数量多寡等；其二，在综合考虑各因素时，应以技术领域为入手点；其三，由于指南是将技术领域相同与技术领域不同而功能相同作为并列的两种情形，说明此处“技术领域”并非功能领域，而是着眼于特定用途或目的的应用领域，也就意味着，在综合考量中作为入手点的技术领域是应用领域。
然而，指南在给出了一些原则性的指引的同时，却留给适用环节一些疑问：例如，在综合考量的众多因素中，各自的权重如何；仅提出从技术领域入手，但如何找准技术领域，以及入手后，接下来该如何确定最接近现有技术等。最接近现有技术的选择错误可能从根本上有违于创造性的立法考虑，也悖离三步法设立的本义。因此，需要思考如何解决这些问题。
（三）综合考量的思路指引
发明创造发端于解决现有技术存在的技术问题的冲动，而完成于技术问题得以成功解决。最接近现有技术的作用和意义决定了被选中的现有技术应与发明要解决的技术问题存在合理关联性，这是将其确定为最接近现有技术的基本要求；换言之,只有与发明要解决的技术问题存在合理关联性的现有技术才具备成为合格起点的资格；进而，这样的起点应当多来自于发明实际可能尝试的领域，因此，技术领域（应用领域）成为起点粗筛的最佳入手点。在此基础上，只有那些具备抵达终点的前景和希望的起点才是合格的起点, 这样的前景和希望是指由该起点出发沿着与创新的正向过程一致的正向角度有希望到达终点。最终，在面对多个有希望的起点的情况下，技术接近程度最高才是最能代表现有技术整体水平的目标个体。下面来具体阐释综合考虑思路的这几方面内容：
1、技术问题的合理相关性是起点的基本要求。
何为技术问题合理相关呢？ 这种“合理相关” 是将该现有技术整体呈现的信息与发明要解决的技术问题作比较，而非将二者记载的技术问题进行比较；既不要求发明要解决的技术问题已经在该现有技术中得以解决，也不一定要求二者对技术问题的文字表达一致，而是指所属领域技术人员应能够确定二者在技术上存在内在的联系。因此，既可以是该现有技术中记载了发明所关注的问题，例如存在、提出或解决的相关问题，也可以在该现有技术中没有记载，但本领域技术人员能够知晓其客观上存在着相关的问题。上述考量思路的作用在于初筛，用以排除完全无关联的现有技术。如果最接近现有技术与本发明要解决的技术问题完全无关，例如，根本不存在这个希望解决的问题，也不是已将这个问题解决，则不可能成为起点。
如何寻找具有技术问题合理相关性的现有技术呢？技术领域是发明产生的土壤，在相同的土壤中一般会面对相同或类似的技术问题促使发明人为解决问题而进行创新改造，同时也会蕴含相同的“滋养”会帮助发明人完成发明。所以在与发明创造相同或相近的技术领域中，通常容易发现与发明要解决的技术问题具有合理相关性的现有技术，将之作为改进的起点。可见，面对广阔无垠的现有技术，从技术领域入手, 可以缩小寻找具有合理关联性的技术问题的“半径”，提高效率，因此领域成为寻找最接近现有技术的切入口。
从领域入手寻找现有技术需要注意以下三个方面：（1）.遵循应用领域优先，功能领域次之的原则。（2）. 技术领域的划分不是机械、僵化的，应同时关注背景技术、技术问题、目的、用途、功能和技术构思等，以使领域的确定能够尽可能准确地圈定发明创造萌芽的土壤，有效服务于对技术问题存在合理关联性的现有技术的寻找。（3）.应处理好技术问题合理关联性与技术领域的关系。技术问题存在合理关联性是目标和原则，而借助技术领域入手是手段，技术领域考量的介入并不构成对最接近现有技术选取的限制，因此，要以技术问题为核心，克服技术领域入手存在的局限性。下面我们结合案例对上述观点做进一步阐释。
例如第25725号无效决定中的争议专利涉及一种安瓿灌装工艺，由于安瓿瓶身体积小且由薄玻璃制成，使得头部段内径与灌注头外径大小很接近，因而在灌装过程中容易出现以下两种问题：一是头部段破碎，二是药液残留在头部段内周部上，影响后序的熔封质量，并使药液量不准确。为此发明要解决的问题就是精确定心。此案出现的证据1涉及一种一般饮料瓶的灌装（例如啤酒），其在灌装过程中无疑也需要解决定位问题，但此定位并非彼定位。
对灌装机技术进行了调查发现，从共有功能角度的分类来说，二者均属于灌装领域。然而将本申请与证据1，从领域、用途、技术问题、技术构思、技术手段和技术效果等方面进行综合考察就看出，证据1并不存在争议专利所关注的技术问题，且二者各方面都相去甚远，针对不同的技术问题所采取的技术构思、技术手段和技术效果也均不同。究其原因发现，随着时间的推移，基于不同的市场或研发需求，该领域的技术创新沿着不同的方向进一步发展逐渐形成多个技术分支，从而处于不同分支下的证据1不再面临争议专利所要解决的技术问题，导致其不能成为有希望的起点。
此案在技术领域确定环节的纠结恰好可以说明，技术领域的划分本身存在不确定性，在以此入手寻找最接近现有技术的过程中，应当是技术问题居于更为主导的地位。随着技术发展，技术脉络的“繁衍生息”会带来技术领域划分的变化与发展，不同的市场或研发需求会促使技术创新沿着不同的方向进一步发展逐渐形成多个技术分支，可能导致不同分支所面临的技术问题已不再相关，处于某分支下的现有技术不能成为获得在其他分支下的发明创造的有希望的起点，也可以认为这样的不同分支进一步构成了不同的技术领域。
如前所述，从与发明相同或相近的技术领域中寻找最接近的现有技术是目前最常见的选择。但是，技术领域相同或相近并不构成对确定最接近现有技术的限制，技术问题以及功能的相似性，同样足以引导本领域技术人员在此基础上进行进一步的改进。例如，虽然发明与现有技术的技术领域不同，但若二者基于同一原理、以基本相同的技术手段解决相同或相似的技术问题，则技术领域不同的事实并不会阻碍本领域技术人员基于技术问题或功能的指引到相关技术领域找到该现有技术，将其作为通向发明技术方案的起点。特别是，当面对技术发展快、技术领域进一步细分、领域交叉越来越多的状况时，情况更容易如此。
例如第40592号复审决定涉及保护一种微波陶瓷元器件制作的激光微调刻蚀方法，对比文件1公开了一种用激光照射对石英晶体进行微调刻蚀的方法。虽然申请与对比文件1加工对象的性质和应用领域有差别，但激光微调刻蚀技术应用于陶瓷和石英这样质地坚硬的材料的原理和解决的问题是相同的，都是利用激光束可聚集成很小的光斑，以适当的能量密度，有选择地气化部分材料，从而解决精密调节微电子元器件的问题，且相关文献也已经给出该技术可通用于许多集成电路元器件制造工艺的教导。因此，这种技术问题与功能上的一致与相关足以指引本领域技术人员以其作起点，进行进一步改进或调整。
此外，即便相同的应用领域也会存在技术问题无关联的例外。发明要解决的技术问题千差万别，导致即使存在于相同或相近技术领域的现有技术也会因个体差异而存在与发明要解决的技术问题完全无关的情形。例如，如果针对某种化学产品存在多种制备方法，发明人为解决方法A使用的有毒溶剂的残留带来的危害而提出改进方法，但根本不涉及该有毒溶剂的方法B则并不存在上述有毒溶剂所带来的技术问题需要解决，尽管涉及方法A和B的发明会被给予完全相同的IPC分类号。
2、以创新的正向视角判断起点是否具有前景和希望
作为综合考量，满足第1点所述的与发明要解决的技术问题具有合理相关性的要求虽然重要，但仅是作为最接近现有技术的一项基本要求；接下来，还需要以创新的正向视角判断，这样的起点是否能够使“三步法”的最终成功适用具有前景和希望。所谓“前景和希望”是指以该特定的现有技术为基础或研发的起点,如果选择正确的思路和手段，则有可能到达发明，这样的现有技术作为评判基础才是有价值的。
如果从创新的视角看,由该特定现有技术作为研发的起点根本无法完成发明,则即使该现有技术公开的技术手段与争议发明有较高相似性,要想成功质疑发明的创造性都是存在难度的。可见，此环节的作用在于排除那些没有前景和希望的现有技术，除非有来自其他现有技术的教导改变了所属领域技术人员的认识。
综合考察过程中，通过对发明和现有技术的理解，呈现出与发明较为一致的发明构思的现有技术，可被看作是沿着与发明较为一致的路径谋求对技术问题的解决，故通常来说较之构思差异大的现有技术更有希望到达目标，因此，要重视发明构思在综合考量中的作用。
例如在第106894号复审决定涉及的案件中，权利要求6要求保护一种抗微生物组合物，针对现有的非治疗目的的表面消毒剂起效不够快速的不足，申请人因发现的丁香酚、百里酚和萜品醇这三种特定抗菌剂的组合在较低浓度就能够产生快速起效的协同作用，故将其运用到表面消毒剂、以此为构思来达到施用至人体、物体表面后起效快速的效果；对比文件1虽也涉及一种杀菌剂，但其要解决的是现有的治疗用抗菌剂存在的抗菌性能不足、不稳定持久以及不能深入皮下的问题，其构思在于提出要由至少选自三种类别的11种抗菌剂的组合、并结合对溶剂的改变来实现这种稳定、深入、长期的抗菌治疗效果。迅速起效与长期有效、表面杀菌与渗透至皮下组织杀菌是不同的技术问题，该申请与对比文件1出于解决不同的技术问题，采用的是不同方向的两种发明构思，就好像是沿着不同的小路去攀登不同的山峰一样，即便二者的部分杀菌剂是一样的，但仍然导致本领域技术人员不会考虑将对比文件1这种长期起效、渗透至皮下组织杀灭病原体的抗菌剂作为获得该申请的快速起效、表面杀菌的抗微生物组合物的有希望的起点。
3、通过衡量技术上的接近程度获得“最”接近的个体
如果存在多个与发明要解决的技术问题有合理相关性的有希望的现有技术中起点，如何从中筛选最能代表现有技术技术水平的个体，则体现出指南规定的“最接近现有技术”中“最”的意义。此处的“最”主要体现于技术上的接近程度，通常是指以此为起点距离发明的完成所需改进的程度最小或最容易。此种判断同样需要结合问题、构思、手段、用途和效果进行综合比较，而非单纯看技术特征被公开数量的多寡。这一步是在前两步基础上的优选。
与第2点一样，第3点的判断同样与发明构思的把握和技术手段的选取的关系密切，受文章篇幅所限，相关的内容会融入下文对三步法的后两步的阐述中。
上文对最接近现有技术选择环节的思路进行的三个层次的分解旨在从不同角度加深判断者对于综合考量原则的理解，因而在实际工作中，以上的三个层次的判断可能是同时进行的。
五、“三步法”的第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”
（一）第二步的作用和意义
按照指南规定，应当分析要求保护的发明与最接近现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
区别特征是通过发明和最接近的现有技术比较而得来的，确定区别特征其实就是找到发明不同于现有技术之处，这样的不同体现了发明相对于现有技术做出了哪些创新，因此，“三步法”第二步的设立意义首先在于：要以有形的区别特征抓住发明的创新所在。
进而，根据区别特征达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。发明实际解决的技术问题是以通过引入区别特征而实现的技术效果为事实基础，总结归纳出的发明通过创新而成功挑战完成的技术任务，实际上就是发明的创新给所属领域带来的贡献和价值，因此，第二步设立的意义之二还在于：要以发明实际解决的技术问题这种形式界定发明做出的无形的贡献及其价值。
第二步中所涉及的对区别特征、技术效果、技术问题的认定是一条环环相扣的链条，并且，在“三步法”中起到承上启下的作用，发明实际解决的技术问题是本领域技术人员在第三步中重塑发明的推动力，并为技术启示的寻找指明方向。
（二）审查中存在的问题
指南给出的是抽象的规定，然而，对于什么是技术特征，权利要求与最接近现有技术如何进行对比，如何认定区别特征能达到的技术效果和如何确定发明实际解决的技术问题等则是摆在面前的具体问题。
近几年出现的有些现象颇为耐人寻味，一面是将“把握发明构思”、“整体考虑”等对审查思路的提示像高大上的口号一样挂在嘴边，又一面是在一些审查决定和司法判决中曝露出对审查标准涉及的基本概念的理解尚不准确，例如，忽视技术效果应是区别特征带来的，忽视技术问题应是“实际解决的”，甚至作为“问题解决法”的传承者却在“三步法”中遗漏对实际解决的技术问题的认定，更不必说出现时下时髦的“技术特征碎片化”等特定的问题。如何保证第二步准确无误，需要按部就班从下面三个方面依序说明。
（三）区别技术特征
1、技术特征的划分
一直以来，我们习惯将权利要求与最接近的现有技术按技术特征进行比较，而如此熟悉的技术特征却也是一个飘忽不定的概念，以逗号为界？还是按零部件名称、位置关系、连接关系、功能限定等归类？另一典型做法就是不进行特征划分，把权利要求用现有技术做筛子过一下筛，凡是漏不下去的都一股脑写成区别特征，如此使得技术特征比对的结果也就多种多样，容易出现偏离发明的本质、割裂技术特征之间的关联性、忽略关联技术特征给技术方案整体带来的技术效果等不能准确抓住创新所在的问题。
近两年来，为避免上述问题，国知局提出要强调把握发明构思和对技术方案的整体考虑等，但未能通过现有审查标准框架有效消化吸收这些精神从而影响到贯彻落实；而最近又有某些司法判决走向了另一个极端，对于存在多个区别特征的案件，认为既然所有区别特征都必然是存在联系的，就不应从多篇现有技术中得到技术启示，如此才是“整体考虑”。那么，到底我们怎么将权利要求与最接近的现有技术进行比较呢？权利要求的技术特征划分与技术方案的整体考量之间的关系又是什么呢？
指南规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。按照上述规定，我们认为对于权利要求来说存在技术方案、技术手段和技术特征三个层次的概念。
发明创造的完成通常包括以下环节：发明人发现现有技术存在某一技术问题并以此作为自己要去解决的技术问题；针对这样的问题，发明人根据对现有技术的认识、科学原理或经验法则等形成解决思路（这就是发明构思的通俗版）；进而，为将发明构思付诸实践，需要将这种解决思路通过选取的具体技术手段来予以实现，这些技术手段的集合就构成了发明创造的技术方案。为了得到专利保护，还需要将技术手段以技术特征及其集合的形式体现在权利要求书中，因此，权利要求中的技术特征仅是发明创造的技术方案外在的表现形式，而发明构思与技术手段所表达的是技术方案的实质内容。在发明的实质背后的，往往会涉及对于发明人作出的科学发现、已有科学原理、经验法则及其他现有技术等在发明技术方案构成的过程中的运用。
并且，技术问题、发明构思、技术手段、技术特征以及技术效果之间存在着密切的联系，对技术方案的整体考虑恰恰要求评判者首先要理解发明创造的全貌，通过这种理解厘清发明各要素及其之间的关系。理解要想到位则需要采用正确的方法、抓住发明创造的核心。正如《吕氏春秋》所述，发明构思在理解过程中所扮演的正是“一纲在手，万目其张”的“纲”的角色，因此，把握发明构思的提出意味着应当透过技术方案的表象抓住其技术实质。如图2所示。
虽然我国指南未给出技术手段和技术特征的定义，但有如下表述：权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。由规定出发，结合已有的审查习惯，我们将技术手段定义为：能够相对独立地执行一定的技术功能，并能产生相对独立的技术效果和解决技术问题的最小技术单元。将技术手段定义为“最小技术单元”的含义在于其具有不可继续分割性，因为一旦将构成该技术手段的多个技术特征分割开来，则由它们共同作用解决的技术问题和产生的技术效果将不复存在。在此基础上，对于区别特征的确定，我们建议采取以下方式：
（1）对发明创造技术方案（既包括专利申请，也包括最接近现有技术），沿着发明构思确定技术手段、技术特征、技术效果，并对技术特征、技术手段和技术效果之间的对应关系进行整体考虑。
（2）根据对发明创造的理解，将权利要求中的技术特征按照其所属的技术手段进行划分。
（3）在将权利要求与最接近的现有技术比对时，按照技术手段的划分进行对应技术特征之间的对比，确定区别特征。
2、借助技术手段来对技术特征进行划分会存在以下三种情形
（1）技术特征之间相互依存、不可或缺，共同解决某一技术问题，产生协同技术效果，则上述特征属于一个技术手段，不能将构成一个技术手段的技术特征割裂后进行比对。
（2）技术特征之间互不依存、彼此独立，功能不同，分别解决不同的问题，产生不同的技术效果，则上述特征属于不同的技术手段，应当划分为不同的技术手段后分别进行比对。
（3）技术特征之间互不依存，但通常功能相同或相近，针对同一技术问题发挥作用的方式只是令各自产生的效果出现简单的叠加，则上述特征虽属于不同的技术手段，但可以根据具体情况的需要，确定应划分后分别比对，还是整合后比对。
例如第24576号无效决定涉及了一种电磁水泵，由圆柱管、保持架和电磁线圈组成，现有技术中的保持架存在安装麻烦的技术问题。该专利解决上述问题采取了四个技术特征： A.两块L形板卡接，B.左L形板上一体形成套管，C.右L形板上一体形成套管，D.两L形板卡接后形成两套管之间的间隙。但是，ABCD中任何一个技术特征都不能单独解决这一问题，即ABCD相互依存，产生了协同作用，才构成了解决问题的一个技术手段。在确定区别特征应当将技术特征ABCD放在一起与最接近的现有技术进行对比；在寻找技术启示时,也应当考察现有技术整体上是否存在采用这样的技术手段(ABCD)来解决安装麻烦问题的技术启示。
区别特征达到的技术效果是确定发明实际解决技术问题的事实基础，如果技术效果认定不准确，会直接影响发明实际解决的技术问题的确定，并可能影响最终创造性的审查结论。“三步法”中涉及的技术效果认定并不是一个简单的事实认定问题，我们认为至少应当做到以下几点：
A、技术效果应当是区别特征带来的
技术效果是发明相对于现有技术所做技术创新带来的外在表现，由此决定了这样的技术效果应当来自区别特征的引入。如果说明书记载了某种技术效果，但给发明带来上述技术效果的关键技术手段却未被记载在权利要求中，则该技术效果不能作为确定发明实际解决的技术问题的依据。
B、技术效果应当是真实客观的
区别特征达到的技术效果应当是能够得到证据的证实或者本领域技术人员根据说明书或现有技术能够确认其存在的技术效果。
C、技术效果应当是全面的
区别特征给发明带来的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，应当考虑区别特征客观上给发明整体带来的所有技术效果，对于区别特征的作用和效果的任何遗漏都可能导致发明的某种贡献被忽视。
D、技术效果应当是具体的，而非宽泛的
我们所关注的应当是区别特征给整个方案带来的尽可能具体的、确切的技术效果，而不是笼统的、宽泛的效果。笼统宽泛的效果往往影响对发明创新的贡献的准确界定，容易导致显而易见性的评判结论有误。
例如第17554号复审决定涉及一种电解电容器高压阳极用铝箔的制造方法，权利要求1与最接近现有技术的区别特征：①Mg：0.002～0.003％，其它单个杂质元素≤0.001％ ；②热轧道次为13～21道，在所述冷轧步骤最末道次轧制前进行一次退火处理。如果将区别特征① ②所带来的效果泛泛认定为改善铝箔的性能，则容易依据本领域的公知常识得出权利要求1不具备创造性的结论；然而，根据该申请说明书，上述区别特征具体带来了铝箔立方织构和比电容性能的提高，面对依据该具体效果确定的发明实际解决的技术问题，现有技术中并不存在技术启示，即权利要求1具备创造性。
E、技术效果应当是权利要求的保护范围均具有的
区别特征达到的技术效果应当是在权利要求保护主题覆盖的整个范围内均成立的效果，这样的效果才能用以确定发明实际解决的技术问题。如果权利要求概括了一个比较大的范围，而发明只能在其中实施例涉及的小范围内产生优于现有技术的效果，则这种优于现有技术的效果并不属于权利要求技术方案的效果。
F、技术效果应当以原申请文件公开内容为准
先申请制原则决定着，如果申请人希望以申请日之后提交的实验数据来证实发明产生了某种技术效果，那么，这样的技术效果应当是所属领域技术人员通过阅读申请文件基于说明书公开的内容就能够判断出的发明所具有的技术效果。这意味着，在后补交的数据通常只能对申请中已经公开的或本领域技术人员能够由现有技术确定的技术效果进行补强。申请文件中未公开的且本领域技术人员无法根据现有技术得知的技术效果不属于发明在申请日时做出的技术贡献。
（五）发明实际解决的技术问题
1、关于发明实际解决的技术问题的概念
根据上文我们对第二步的作用和意义的分析可知，确定发明实际解决的技术问题的重要性，因此，在“三步法”的适用中显然不得缺失对发明实际解决的技术问题的认定；并且，发明实际解决的技术问题体现的是是发明人对现有技术作出的技术贡献，应当是发明通过其所提出的技术方案得以实际解决的技术问题，因此不应将其表述为“发明要解决的技术问题”。
指南规定，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。因此，发明实际解决的技术问题是通过区别特征的引入得以解决的问题，故其应对应于区别特征为发明带来的技术效果；发明实际解决的问题是在上述技术效果的事实基础上构建的技术任务，故不应将区别特征或技术手段写入技术问题。
2、发明实际解决的技术问题的认定
发明实际解决的技术问题作为对发明创新带来的贡献和价值的界定理应建立在客观的事实基础上。虽然一般可以由说明书记载的发明要解决的技术问题入手，但评判者最终必须站位所属领域技术人员对发明技术方案能否切实解决该问题做出认定，尤其是在最接近现有技术与专利申请说明书描述的背景技术不同或者申请人修改权利要求的时候。
重新确定发明实际解决的技术问题需要关注以下考量因素：
A、以准确体现发明贡献为要求
世上没有完全相同的两片树叶，我们应以为每个发明“量身定做”技术问题的方式追求对发明贡献的恰如其分的体现。应当根据区别技术特征给整个发明带来的技术效果，准确恰当地确定发明实际解决的技术问题，注意发明实际解决的技术问题应当与区别特征达到的技术效果相匹配。
B、以区别特征达到的技术效果为依据
如果多个区别特征属于一个技术手段、共同产生某技术效果，应当根据上述多个区别特征协同作用所产生的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
如果多个区别特征分别属于不同的技术手段、彼此独立地产生多个技术效果，应当根据不同的技术效果分别确定发明实际解决的技术问题。
C、以事后诸葛亮为戒
确定发明实际解决的技术问题，不应在技术问题中带有本发明为解决该技术问题而提出的技术思路和解决手段，或对引入该技术手段的指引，以避免在技术启示判断的环节出现事后诸葛亮的问题。
例如申请号为200580017046.3汽车发动机曲轴案中，由于用传统方法制造的曲轴是偏心的，为了配平，在同质的曲轴上至少加工出一个配重，导致曲轴尺寸大的问题。为此，发明的技术方案是用至少两种不同的金属组分通过粉末冶金工艺构成非均质曲轴结构，其中的一种组分本身构成配重。如果将发明实际解决的技术问题确定为形成非均质的曲轴结构，由于通过粉末冶金方式形成一非均质构件是本领域的常规技术手段，权利要求1将不具备创造性。本案创造性判断结论出现错误，其原因在于：将用以解决曲轴尺寸大问题的关键技术手段“非均质”认定在发明实际解决的技术问题中；而对发明实际解决的技术问题的正确认定应当是避免曲轴的尺寸因需要配平而增大。
3、发明实际解决的技术问题的特殊情形
如果最接近的现有技术与发明解决的是相同的技术问题，虽然二者的技术方案存在区别，但区别特征给发明带来的技术效果与现有技术的技术效果基本相同，那么发明实际解决技术问题就应当是提供一种解决已知问题的替代方案。替代方案丰富了所属领域解决技术问题的路径，故以替代方案作为发明实际解决的技术问题并不意味已经宣告了创造性的死刑。
六、“三步法”的第三步“技术启示的判断”
（一）三步法中第三步的意义和作用
创造性条款设立的主要目的在于鼓励人们为获得独占权而挑战最具价值的创新任务，其主旨即为确保“利益之油”有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上。因此，整个创造性判断的核心在于判断发明的内容是否属于真正的“天才之火”，其实质就是对发明的创新价值和贡献做出评判。发明相对于现有技术非显而易见，意味着其对现有技术的价值和贡献较为突出，三步法中第三步“判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见”是最终体现创造性条款设立目的的关键步骤，这一步得出的判断结论是否准确直接影响该条款目的的实现，因此该步骤是创造性判断中最核心、最关键的步骤。
由于该步骤既包括与技术启示来源有关的事实认定过程，也包括基于所有事实认定的法律适用和判断过程，因而相比于第一、二步，其更容易带入主观性的内容，把握难度更大，结论不确定性相对更高，实际出现问题也最为频繁。
（二）技术启示判断的标准解读
指南规定，在运用三步法中的第三步进行“技术启示”判断时，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
由指南规定可以看出，第三步“技术启示”的判断过程是以第一步确定的最接近的现有技术为起点，以第二步确定的发明实际的技术问题为目标，以审查员所模拟的本领域技术人员带着一种“重塑发明”心态预判本领域技术人员自身能否解决上述被发明人所解决的技术问题为判断标准，完成对发明所作出的贡献的衡量评判，最终得出发明是否显而易见的判断结论。这一步骤是三步法中第一步、第二步成果的具体应用，体现了第一步、第二步分析的最终目的。三个步骤之间的这种紧密关系决定了在第三步的判断过程中，应以第一步和第二步的事实认定为基础进行判断，而不能脱离第一步和第二步进行凭空的主观臆断。
指南进一步规定，在具体的判断过程中，需要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
上述规定涉及三层含义，首先，技术启示的来源是现有技术整体，因此，在寻找技术启示时，需要对现有技术整体进行考虑。其二，技术启示的寻找过程是以发明实际解决的技术问题为导向而进行的有目的的寻找。其三，当技术启示的程度达到能够促使本领域技术人员产生改进最接近的现有技术的“动机”时，才意味着发明相对于现有技术是显而易见的。由此，技术启示的来源、技术启示的导向和程度是第三步判断发明是否显而易见的过程中需要重点关注的三个方面。
（三）技术启示的判断
1、技术启示的来源
技术启示判断的最终目的是要评判发明对现有技术整体所做贡献大小，因此，技术启示的来源应是现有技术整体。从形式角度来说，这种来源具体包括能够提供技术教导的最接近的现有技术本身、其他现有技术，以及本领域技术人员所具备的普通技术知识和能力。需要格外注意的是，技术启示的来源不包括申请文件自身的内容，在寻找技术启示的时候必须将申请文件本身公开的内容排除在外，以免出现事后诸葛亮的问题。
从实体角度来说，对于从技术启示的来源获得的现有技术的教导的认定应当达到客观、准确、全面、完整的程度。既不应拘泥于现有技术文献的字面含义，也不应主观臆断和过分解读，而应在现有技术记载内容的基础上准确捕捉其传递给所属领域技术人员的技术信息。既要关注现有技术局部公开的与要求保护的技术方案密切相关的内容，又要同时关注现有技术整体所传递的信息，包括综合单篇现有技术的上下文信息以及多篇文献整体公开的信息。对于现有技术公开的技术特征、技术手段等相关信息的理解和把握也应放在相应的技术方案中进行如前所述的整体考虑。
现有技术海洋的广袤深邃决定着，不同的现有技术文献哪怕是针对同一问题也往往会有来自不同角度的各种各样的信息的记载，例如有时会记载某技术手段在某种情形下是存在缺陷的，这种人类在追求真理的过程中所留下的各种各样的痕迹加大了准确捕捉现有技术的技术教导的难度。此刻的关键应在于从现有技术整体的角度去准确地、而非片面地把握这样的记载确切传递给所属领域技术人员的是什么样的技术教导，以及这样的教导是否达到能够阻碍本领域技术人员引入该技术手段的动机的形成的程度，而不应仅因为此类信息的存在就对相关动机的形成持简单的否定态度。
2、技术启示的导向
本领域技术人员寻找技术启示的过程是基于特定方向指引而进行的目标明确的搜索，其是以发明实际解决的技术问题为导向进行的有目的的寻找。因此，只有当来自现有技术的技术信息与发明实际解决的技术问题合理相关、能够带来对于解决相应技术问题的启发时，才有可能成为技术启示。
以发明实际解决的技术问题为导向寻找技术启示需要在技术启示寻找的过程中不仅仅关注现有技术是否公开了相应的技术特征以及该特征的基本属性和功能，还应关注所述技术特征在现有技术中具体发挥的作用和效果，以及该特征在发挥作用的过程中与现有技术其他技术特征之间的关系，以避免出现“唯特征论”的情形。
而在确定现有技术中相应技术特征所发挥的作用和效果时，需要以对待专利申请同样的方式进行深入的理解，通过把握现有技术的技术构思，准确划分现有技术方案所包含的技术特征，进一步判断相应技术特征在包含其的技术方案整体中实际产生的作用和效果。在这一判断过程中，若仅基于所述技术特征本身固有的功能简单判断其作用和效果很可能会导致最终的结论出现偏差。
3、技术启示的程度
如何判断来自现有技术的、内容上与发明实际解决的技术问题相关的教导对于本领域技术人员已经构成技术启示，指南中引入了“动机”这个概念，具体说，这样的教导要达到能够促使本领域技术人员产生改进最接近的现有技术的“动机”的程度。
如何判断本领域技术人员是否会产生改进“动机”呢？以如下的简图作简单说明。
上述要件构成产生”动机”的必要条件，缺失其中任何一个，将会导致本领域技术人员难以产生相应的改进动机。具体来说，若最接近的现有技术的选取不当，与发明涉及的技术问题根本无关，则该问题必然在后续的评判中有所表现，即便进入技术启示的判断环节，也会显然发现动机早早就被扼杀在摇篮里；若相关技术问题虽然存在，但直至发明完成时才被发现，相当于本领域技术人员在申请日前对该技术问题的存在意识不到，则会出现因缺乏技术问题的导向而陷入难以产生改进的内在动力的困境；若现有技术对于解决相应技术问题的技术思路和技术手段没有给出必要的教导，则本领域技术人员即便满怀壮志，也将陷入巧妇难为无米之炊的境地；若对于引入相应区别技术特征后所产生的技术效果尚不存在合理的成功预期，则理性的本领域技术人员可能会继续筹谋纠结，而不会马上被激发去开始有目的地主动作为。
这里所称的“合理的成功预期”是指本领域技术人员基于自身所具备的知识和能力，通过逻辑分析和有限次的实验，基于技术可行性和成功可能性大小的分析，能够理性预测相应技术方案很可能会取得成功的一种状态。合理的成功预期不同于技术可行性，也不同于成功确定性，即必然成功，其是介于技术可行性和成功确定性之间的一种中间状态。
例如第22791号无效决定涉及替诺福韦二吡呋酯和富马酸接触制得的复合物或盐。对比文件1涉及替诺福韦二吡呋酯及其用途。对比文件2涉及三环吡唑脂肪胺化合物（与本专利化合物均为胺类化合物，呈碱性）的多种可药用盐，其中提到富马酸盐因稳定性好尤其适合于药用。
专利权人的主要意见聚焦在：其认为本领域技术人员没有动机将替诺福韦二吡呋酯制成富马酸盐，具体涉及以下三个层次的问题：
1）因对比文件1未记载替诺福韦二吡呋酯为油状物，故其稳定性差导致制剂困难的技术问题是否存在以及本领域技术人员是否能够意识到？
2）对比文件2化合物与本专利化合物结构不同导致碱性存在差异，曾有专著记载过弱酸与弱碱性胺类成盐是不建议的，且发明人做出“对于游离碱成盐而言，游离碱与酸之间的解离常数差值一般应大于3才能形成具有固态稳定性的盐”的声明，而本专利中富马酸恰恰属于弱酸，其与游离碱的解离常数差值不足3，在此情形下还能否认为现有技术教导了以成盐解决其稳定性问题？
3）进而，药物化合物成盐在未经实验验证前存在不确定性，本领域技术人员是否会真正尝试将替诺福韦二吡呋酯形成富马酸盐以解决稳定性问题？
针对上述争议，复审委认为：替诺福韦二吡呋酯是已知物质，对比文件1明确记载在当时该药物就已处临床状态，这表明其基本性状应能够为本领域技术人员所知，包括其存在的稳定性问题，且本领域技术人员均不会否认对稳定性的追求是药物研发的必然关注点。进而，专利权人所提交的申请日前的实验资料恰恰采用的是解离常数差小于3的酸与游离碱成盐，显然其自身也并未受到有关解离常数差值观点的束缚；特别是，不仅对比文件2明确给出了物理化学性质类似化合物通过与富马酸成盐以提高稳定性的教导，而且请求人同样提交了公知常识性证据，其教导了碱性弱的药物应与有机酸成盐为佳，其中包括富马酸，这足以表明专利权人所提出的证据无法证明本领域技术人员在本专利优先权日前形成了普遍的、一致性的认识，去对共轭酸的选择范围做出严格限制；于是，首先可以认定的是，现有技术中出现的上述不同观点
李越，复审委质量保障处处长
冯涛，复审委交通装备申诉处处长
邹凯，复审委医药生物申诉二处副处长
李瑛琦，复审委医药生物申诉一处副处长，首席诉讼代理人
倪晓红，复审委光电技术申诉二处副处长，首席诉讼代理人
一、引言
近两年，在国家政策的指导下，专利审查愈发以对法律效果与社会效果的统一为追求，导致创造性评判在专利审查体系中愈发居于举足轻重的位置，且对于评判水平的要求也越来越高，但在实操层面也频繁遇到了一些问题和困惑。
爱因斯坦认为，“解决问题的不可能是那些导致问题的思维模式。”修正旧有模式创设新的思维模式是一项艰巨的使命，本文尝试以对问题的发掘与思考为导引，重新审视实操层面中创造性评判的思维模式，以新的世情国情需要为航标，选取从深入理解创造性立法意义入手，通过开展创造性评判基准的理论研究，探索以体系化方式提出针对现有问题的解决之道。
二、创造性法条适用的难点和问题
找准问题，才能有的放矢。创造性评判的难点究竟在哪？首先要从创造性的法定要件谈起。
专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
《专利审查指南》（下称指南）规定，对于显著进步的判断主要考虑发明是否具有有益的技术效果。然而，只要是对现有技术做出贡献的发明绝大多数均能够取得有益的技术效果，这意味着，突出的实质性特点和显著的进步这两个形式上的法定要件其内在是紧密联系的，并非等量齐观的双重要求，从而，面对外界提出的有关“我国创造性法条设立了两个法定要求的目的在于追求较之其他国家更高的创造性标准的”的猜忌，答案是不言而喻的。一旦针对具备突出的实质性特点的审查尘埃落定，显著的进步的结论则呼之欲出，因此，创造性判断的重点和难点被聚焦在突出的实质性特点的评判环节。
判断发明是否具有突出的实质性特点，就是判断对本领域技术人员来说，发明相对于现有技术是否显而易见。根据指南的规定，判断通常按照以下三个步骤进行：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见（下称“三步法”）。
“客观化”是创造性评判的难点所在。任何精准科学的推理过程也难以保证因人而异的评判主体在运用其主观思维后均能够得出相对客观的结论；就“三步法”的适用而言，这种难点被聚焦在冰山露出海平面的这一角--第三步“技术启示”的判断环节，因为该步骤直接决定着创造性的评判结论。
然而，“三步法”是环环相扣的，创造性的评判由事实认定和法律适用构成。大量的事实认定影响着法律适用，不仅在前两步涉及对权利要求保护的技术方案和最接近的现有技术的认定，也包括对本领域技术人员的知识及能力水平的认定，甚至第三步寻找技术启示环节也需要对现有技术的整体教导进行事实认定。准确地进行事实认定撑起创造性判断客观性的基础，夯实这个基础才涉及技术启示有无的判断环节中对法律规则的理解和适用。
以上难点在审查实践表现为一些常见问题，按照“三步法”的步骤大致分类如下：
第一步，确定最接近现有技术时出现选择错误或不当的情况。最接近现有技术从根本上选择错误，可能直接导致判断结论错误，三步法的后两步失去意义。对于创造性评判而言，现有技术的文献之间存在优劣之分，如果选择恰当，则其能够代表现有技术的水平，在其基础上与其他现有技术结合的动机可能更加明显；反之，选择不当，无形中会提高将其与其他证据结合的难度，使审查意见的说理牵强，结论难以服人。
第二步，可能出现的问题是：
①技术特征“碎片化”。
区别特征对应着发明的特点，创造性评判就在于衡量这样的特点是否实质、是否突出，如果特点认定有误，相当于没有找出或者找准发明究竟做了什么贡献。
②技术效果认定随意。
效果是确定实际解决技术问题的事实依据，效果的认定偏颇、不全面或者虚假，或者不是区别特征带来的，会直接导致技术问题的确定有误。
③缺乏对发明实际解决技术问题的认定或者认定有误。
仅关注技术方案之间是否相似，无视区别特征的引入究竟解决了什么技术问题，或者直接以当事人声称的技术问题作为发明实际解决的技术问题。“三步法”源自欧洲的“问题-解决方案法”，假如不去认定问题或者问题认定有误，可想而知这对于创造性评判结果的影响可能是颠覆性的。
第三步的问题是：
①对现有技术整体给出的教导认定不准确。
②忽略技术问题在技术启示寻找环节中的导向作用，而“唯特征论”。
③对技术启示产生的动机把握不准确。
④判断过程主观臆断，对所属领域技术人员水平把握不当，以及“事后诸葛亮”之嫌。
怎样解决这些问题呢？毛泽东主席曾经说过：“感觉只解决现象问题，理论才解决本质问题。”王利民教授在“论法律思维”一文中指出：如果法律思维仅以逻辑思维为重心，就会变成机械法学，使法律脱离社会现实，当然，如果我们纯粹考虑价值判断，又可能使裁判结果失去准绳，缺乏逻辑会造成恣意裁量。因此，我们不仅仅要强调审查标准涉及的逻辑推理过程，同时还要强调其中价值判断的因素，以技术思维与法律思维甚至政策思维相结合，追求法律效果与社会效果的统一，避免单一思维方式的片面性。
为寻找正确的方法论，让我们回归到理论层面来重新审视问题的出现。
三、从创造性法条的立法本意看“三步法”的设立
（一）创造性法条与专利法第一条的专利制度设立本意的关系
专利制度的设立，使得在普通市场能力的调节和推动外，人们能够借助专利制度这种额外的制度推动力，利用其在机制上的优势进一步对技术创新产生激励作用，从而更为有效地促进经济发展和社会进步，满足社会日益发展的新需求。为此，需要将专利权授予不仅新颖的、而且对技术进步做出突出贡献的发明创造。
与专利制度的设立本意一脉相承，创造性条款鼓励人们为获得独占权而挑战最具价值的创新任务，确保“利益之油”有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上；并且，该条款还同时为普通市场调节能力能够实现的一般创新成果留有自由空间，以保障所属领域技术人员利用现有技术及在此基础上进行常规的完善和改造。正如指南做出的解释，“如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上，仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则发明是显而易见的”。
因此，创造性法条具有甄别创新程度高低的作用，这种对创新程度高低的把握能够起到双向传导作用，能够直接作用于发明创造的产生源头，有效传递专利申请质量的国家政策导向。仅以创造性标准把握过低为例，其后果首先是会剥夺现有技术的价值和用途；对本无须借助专利制度的激励就能产生的发明授予独占权，会导致大量低水平专利泛滥，增加检索、许可及其他与专利实施和保护相关的社会成本；重要的核心和基础性发明专利容易被细微改进的从属发明包围，导致许可费向从属专利的权利人流失，损害核心或基础性发明人的积极性，且过多的在先专利也会影响在后专利的有效利用，有问题的在先专利还将阻碍有价值的公平竞争。可见，只有准确设置创造性的评判标准才能合理避免低水平授权专利对社会整体创新的戕害，真正体现专利制度的价值。
（二）创造性法条在专利审批体系中的作用和定位
创造性是专利审批体系的核心，是发明创造获得授权的合理性之所在。
三性条款中，实用性仅为入门级的要求，若发明不属于无法产业制造或使用、明显无益或脱离社会需要这些极端情况，均可通过这一层级的审查，显然，与现有技术相同或实质相同、甚至某些变劣的发明也一并被留待在下一环节去芜存菁。
新颖性与创造性存在内在的联系，新颖性也可视为最低的创造性要求，结果锁定在创新的“有”或“无”，而尚未进入对程度高低的精细化衡量阶段。因此，在专利审批体系中，只有创造性条款与对发明人的技术贡献的衡量最为相关，承担着对发明创造的价值进行评判的主要职责，被称作专利审查的“心脏”。也正是由于创造性原本有程度高低之分，一旦涉及到精细化的程度判断，其复杂程度显然高于新颖性条款，也容易产生困惑和分歧，需要紧密围绕专利法的宗旨和创造性条款的立法本意去考虑创造性条款的法律适用。
（三）解析“三步法”的设立
发明具备创造性的法定要件是具有突出的实质性特点，“特点”及其是否“突出”和“实质”均要借助比较而得以展现，唯有比较才能解决客观性的问题。因此，“三步法”正是一种比较评判方法。
1.“三步法”的原理
“三步法”式的比较评判方法的设立是智慧的产物。其将现实中丰富多彩、复杂多变的技术创新过程进行了高度的萃取浓缩，溶入到对发明创造的智慧贡献进行评判的逻辑过程中，具体体现为三个步骤：首先，以确定的最接近的现有技术为基准点；然后，通过将发明与该基准点所代表的现有技术状况进行比较，以客观确定发明相对于现有技术具备哪些“特点”（即区别特征），以及这些“特点”的引入使得发明对现有技术作出何种贡献（即实际解决了什么技术问题）；最后，以评判者所模拟的本领域技术人员由该最接近现有技术起点出发、以该现有技术所代表的现有技术状况为基础、能否解决上述技术问题为指标，判断发明是否显而易见。
2.“三步法”的要素
高度浓缩的“三步法”实际上蕴含了丰富的内容，我们尝试通过所绘简图1来身临其境地感受“三步法”的比较评判方式以及其中重要的五个要素。
第二，“跟谁比”。如果将现有技术比作一片汪洋大海，那么掬起哪一捧水来能代表诺大的水面呢？这就涉及到最接近现有技术的选取。最接近的现有技术应当是现有技术水平的最有力的代表，也就是说，通过将发明创造与之对比最能准确地抓住发明的创新和价值所在；并且，本领域技术人员从这个起点出发也会最容易、最有希望到达我们所探讨的发明创造。
第三，“比什么”。比的是特点和贡献。这在图上以曲线另一端的红旗表示。发明的创新被集中体现在区别特征的引入，创新的贡献和价值就是通过这些区别特征的引入解决了特定的技术问题。并且，发明实际解决的技术问题作为发明的价值所在又进一步对所属领域技术人员去“重塑发明”构成了目标的召唤和挑战。
第四，“怎么比”。是将最接近现有技术设定为发明的起点，沿着所属领域技术创新的一般的正向研发思路，以类似“重塑发明”的方式对发明创造的完成过程进行模拟，判断将发明人换做评判者所拟制的所属领域技术人员时是否能够完成挑战、达到被评价的发明创造所达到的创新高度。如果本领域技术人员基于其自身的知识与能力进行的这种模拟同样能够成功完成发明，则相比之下意味着发明不具备创造性。这样将判断主体置身于所属领域技术人员在申请日前解决同样问题的虚拟场景下的过程有助于避免以事后之明的眼光看待发明。
第五，“比较的标准”。基于何种标准就可以认为本领域技术人员对发明的模拟能够成功涉及的是技术启示判断环节对于标准的掌握。这好比登山难度系数的设置，如果允许自由获得各种资源如登山包、登山鞋、登山杖，在外部助力下到达终点相对容易，但如果对获取资源的方式附加严苛的条件，缺少辅助因素，则达到终点会有一定困难。可见，标准的高低直接决定了创造性评价的结果，正因为如此，技术启示环节成为不同国家调整创造性高度的主要政策着力点，从美国的TSM到KSR评判标准的演变就是这一过程的典型体现。
3.“三步法”的特点
从上述流程图以及各要素分析不难总结出“三步法”的特点。因“三步法”起源于欧洲，追本溯源，其特点可被概括为两个英文单词“objective”和“streamline”。
（1）objective——贴近创新，力求客观
“三步法”更贴近于创新的正向思维过程，以客观存在的最接近的现有技术为参照，以技术效果为事实依据来客观确定发明实际解决的技术问题，摆脱了申请人对事实的夸大和扭曲以及审查员的主观臆测。
（2）streamline——以简驭繁，确定一致
《欧洲专利公约手册》在阐释“问题-解决方案法”的应用目的时精准传神地使用了“streamline（做成流线型；精简、简化使效率更高）”一词。“三步法”是将实际上可能既复杂、又千差万别的发明完成过程抽象为具有典型意义的三个步骤：找到研发起点、确定研发目标、判断成功的启示存在与否，这种线性的逻辑思维方式简明、平实，但直指核心，有助于借助严谨的线性的逻辑推理提高判断的效能，并尽可能使结论具有确定性和一致性。
“三步法”基于制度设计而与生俱来的优点与特点只有通过实际适用过程中的准确把握才能真正得以呈现。而上文提及的诸多适用实践中发现的问题所反映出的事与愿违，促使我们进入“三步法”的逐一具体步骤，进一步反思对于标准理解与执行的问题所在。
四、“三步法”的第一步“最接近现有技术的选择”
（一）“三步法”第一步的作用和意义
由于在操作层面是无法将待评价发明与数量宠大的现有技术整体直接进行比较的，因此，这样的比较过程只能借助从现有技术整体中选取的最有代表性的个体来完成，被选出的这个特定的现有技术技术方案就被称之为“最接近现有技术”。
一方面，从创造性的立法本意来看，具备创造性是要相对于“现有技术整体”而言的，于是，作为评判方法需要解决的首要问题就是以谁作为“判断发明具有突出的实质性特点的基础”的问题；由此决定了所选取的最接近现有技术应当是“现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案”。
该特定技术方案是作为现有技术整体的代表出现的，待评价发明创造与该现有技术进行比较的结论应反映出发明相对现有技术整体的创新所在，因此，作为“最接近现有技术”应当是最能代表现有技术整体的技术水平的特定个体，且这种代表性通常体现为，从技术角度是与待评价发明创造最为接近；反之，如果比较的不是“现有技术整体”中最具代表性的个体，则发明与该个体之间的任何比较所得的结论均将失去意义。
另一方面，从上文对“三步法”判断方式的设立本义的阐释能够理解，最接近现有技术兼具双重功能，其一，在“三步法”的第二步中作为现有技术的代表完成与发明之间的比对，以确定发明相对现有技术作出的创新和创新带来的贡献所在；其二，在第三步对是否存在改进现有技术获得要求保护的发明的技术启示的判断过程中，作为所属领域技术人员对现有技术进行改进的基础存在，或者说，在以本领域技术人员“正向重塑”发明的方式判断其是否有动机完成发明的过程中作为起点存在。
（二）最接近现有技术的选取和确定
为实现“三步法”第一步设立意义，应能够清晰地理解和掌握最接近现有技术选择的审查标准。指南指出：“最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是,在确定最接近现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。
由上述规定可见，首先，最接近的现有技术的选择采取的是综合考量原则，即需要综合考虑多个因素，例如技术领域、要解决的技术问题、技术效果或用途、以及技术特征被公开的数量多寡等；其二，在综合考虑各因素时，应以技术领域为入手点；其三，由于指南是将技术领域相同与技术领域不同而功能相同作为并列的两种情形，说明此处“技术领域”并非功能领域，而是着眼于特定用途或目的的应用领域，也就意味着，在综合考量中作为入手点的技术领域是应用领域。
然而，指南在给出了一些原则性的指引的同时，却留给适用环节一些疑问：例如，在综合考量的众多因素中，各自的权重如何；仅提出从技术领域入手，但如何找准技术领域，以及入手后，接下来该如何确定最接近现有技术等。最接近现有技术的选择错误可能从根本上有违于创造性的立法考虑，也悖离三步法设立的本义。因此，需要思考如何解决这些问题。
（三）综合考量的思路指引
发明创造发端于解决现有技术存在的技术问题的冲动，而完成于技术问题得以成功解决。最接近现有技术的作用和意义决定了被选中的现有技术应与发明要解决的技术问题存在合理关联性，这是将其确定为最接近现有技术的基本要求；换言之,只有与发明要解决的技术问题存在合理关联性的现有技术才具备成为合格起点的资格；进而，这样的起点应当多来自于发明实际可能尝试的领域，因此，技术领域（应用领域）成为起点粗筛的最佳入手点。在此基础上，只有那些具备抵达终点的前景和希望的起点才是合格的起点, 这样的前景和希望是指由该起点出发沿着与创新的正向过程一致的正向角度有希望到达终点。最终，在面对多个有希望的起点的情况下，技术接近程度最高才是最能代表现有技术整体水平的目标个体。下面来具体阐释综合考虑思路的这几方面内容：
1、技术问题的合理相关性是起点的基本要求。
何为技术问题合理相关呢？ 这种“合理相关” 是将该现有技术整体呈现的信息与发明要解决的技术问题作比较，而非将二者记载的技术问题进行比较；既不要求发明要解决的技术问题已经在该现有技术中得以解决，也不一定要求二者对技术问题的文字表达一致，而是指所属领域技术人员应能够确定二者在技术上存在内在的联系。因此，既可以是该现有技术中记载了发明所关注的问题，例如存在、提出或解决的相关问题，也可以在该现有技术中没有记载，但本领域技术人员能够知晓其客观上存在着相关的问题。上述考量思路的作用在于初筛，用以排除完全无关联的现有技术。如果最接近现有技术与本发明要解决的技术问题完全无关，例如，根本不存在这个希望解决的问题，也不是已将这个问题解决，则不可能成为起点。
如何寻找具有技术问题合理相关性的现有技术呢？技术领域是发明产生的土壤，在相同的土壤中一般会面对相同或类似的技术问题促使发明人为解决问题而进行创新改造，同时也会蕴含相同的“滋养”会帮助发明人完成发明。所以在与发明创造相同或相近的技术领域中，通常容易发现与发明要解决的技术问题具有合理相关性的现有技术，将之作为改进的起点。可见，面对广阔无垠的现有技术，从技术领域入手, 可以缩小寻找具有合理关联性的技术问题的“半径”，提高效率，因此领域成为寻找最接近现有技术的切入口。
从领域入手寻找现有技术需要注意以下三个方面：（1）.遵循应用领域优先，功能领域次之的原则。（2）. 技术领域的划分不是机械、僵化的，应同时关注背景技术、技术问题、目的、用途、功能和技术构思等，以使领域的确定能够尽可能准确地圈定发明创造萌芽的土壤，有效服务于对技术问题存在合理关联性的现有技术的寻找。（3）.应处理好技术问题合理关联性与技术领域的关系。技术问题存在合理关联性是目标和原则，而借助技术领域入手是手段，技术领域考量的介入并不构成对最接近现有技术选取的限制，因此，要以技术问题为核心，克服技术领域入手存在的局限性。下面我们结合案例对上述观点做进一步阐释。
例如第25725号无效决定中的争议专利涉及一种安瓿灌装工艺，由于安瓿瓶身体积小且由薄玻璃制成，使得头部段内径与灌注头外径大小很接近，因而在灌装过程中容易出现以下两种问题：一是头部段破碎，二是药液残留在头部段内周部上，影响后序的熔封质量，并使药液量不准确。为此发明要解决的问题就是精确定心。此案出现的证据1涉及一种一般饮料瓶的灌装（例如啤酒），其在灌装过程中无疑也需要解决定位问题，但此定位并非彼定位。
对灌装机技术进行了调查发现，从共有功能角度的分类来说，二者均属于灌装领域。然而将本申请与证据1，从领域、用途、技术问题、技术构思、技术手段和技术效果等方面进行综合考察就看出，证据1并不存在争议专利所关注的技术问题，且二者各方面都相去甚远，针对不同的技术问题所采取的技术构思、技术手段和技术效果也均不同。究其原因发现，随着时间的推移，基于不同的市场或研发需求，该领域的技术创新沿着不同的方向进一步发展逐渐形成多个技术分支，从而处于不同分支下的证据1不再面临争议专利所要解决的技术问题，导致其不能成为有希望的起点。
此案在技术领域确定环节的纠结恰好可以说明，技术领域的划分本身存在不确定性，在以此入手寻找最接近现有技术的过程中，应当是技术问题居于更为主导的地位。随着技术发展，技术脉络的“繁衍生息”会带来技术领域划分的变化与发展，不同的市场或研发需求会促使技术创新沿着不同的方向进一步发展逐渐形成多个技术分支，可能导致不同分支所面临的技术问题已不再相关，处于某分支下的现有技术不能成为获得在其他分支下的发明创造的有希望的起点，也可以认为这样的不同分支进一步构成了不同的技术领域。
如前所述，从与发明相同或相近的技术领域中寻找最接近的现有技术是目前最常见的选择。但是，技术领域相同或相近并不构成对确定最接近现有技术的限制，技术问题以及功能的相似性，同样足以引导本领域技术人员在此基础上进行进一步的改进。例如，虽然发明与现有技术的技术领域不同，但若二者基于同一原理、以基本相同的技术手段解决相同或相似的技术问题，则技术领域不同的事实并不会阻碍本领域技术人员基于技术问题或功能的指引到相关技术领域找到该现有技术，将其作为通向发明技术方案的起点。特别是，当面对技术发展快、技术领域进一步细分、领域交叉越来越多的状况时，情况更容易如此。
例如第40592号复审决定涉及保护一种微波陶瓷元器件制作的激光微调刻蚀方法，对比文件1公开了一种用激光照射对石英晶体进行微调刻蚀的方法。虽然申请与对比文件1加工对象的性质和应用领域有差别，但激光微调刻蚀技术应用于陶瓷和石英这样质地坚硬的材料的原理和解决的问题是相同的，都是利用激光束可聚集成很小的光斑，以适当的能量密度，有选择地气化部分材料，从而解决精密调节微电子元器件的问题，且相关文献也已经给出该技术可通用于许多集成电路元器件制造工艺的教导。因此，这种技术问题与功能上的一致与相关足以指引本领域技术人员以其作起点，进行进一步改进或调整。
此外，即便相同的应用领域也会存在技术问题无关联的例外。发明要解决的技术问题千差万别，导致即使存在于相同或相近技术领域的现有技术也会因个体差异而存在与发明要解决的技术问题完全无关的情形。例如，如果针对某种化学产品存在多种制备方法，发明人为解决方法A使用的有毒溶剂的残留带来的危害而提出改进方法，但根本不涉及该有毒溶剂的方法B则并不存在上述有毒溶剂所带来的技术问题需要解决，尽管涉及方法A和B的发明会被给予完全相同的IPC分类号。
2、以创新的正向视角判断起点是否具有前景和希望
作为综合考量，满足第1点所述的与发明要解决的技术问题具有合理相关性的要求虽然重要，但仅是作为最接近现有技术的一项基本要求；接下来，还需要以创新的正向视角判断，这样的起点是否能够使“三步法”的最终成功适用具有前景和希望。所谓“前景和希望”是指以该特定的现有技术为基础或研发的起点,如果选择正确的思路和手段，则有可能到达发明，这样的现有技术作为评判基础才是有价值的。
如果从创新的视角看,由该特定现有技术作为研发的起点根本无法完成发明,则即使该现有技术公开的技术手段与争议发明有较高相似性,要想成功质疑发明的创造性都是存在难度的。可见，此环节的作用在于排除那些没有前景和希望的现有技术，除非有来自其他现有技术的教导改变了所属领域技术人员的认识。
综合考察过程中，通过对发明和现有技术的理解，呈现出与发明较为一致的发明构思的现有技术，可被看作是沿着与发明较为一致的路径谋求对技术问题的解决，故通常来说较之构思差异大的现有技术更有希望到达目标，因此，要重视发明构思在综合考量中的作用。
例如在第106894号复审决定涉及的案件中，权利要求6要求保护一种抗微生物组合物，针对现有的非治疗目的的表面消毒剂起效不够快速的不足，申请人因发现的丁香酚、百里酚和萜品醇这三种特定抗菌剂的组合在较低浓度就能够产生快速起效的协同作用，故将其运用到表面消毒剂、以此为构思来达到施用至人体、物体表面后起效快速的效果；对比文件1虽也涉及一种杀菌剂，但其要解决的是现有的治疗用抗菌剂存在的抗菌性能不足、不稳定持久以及不能深入皮下的问题，其构思在于提出要由至少选自三种类别的11种抗菌剂的组合、并结合对溶剂的改变来实现这种稳定、深入、长期的抗菌治疗效果。迅速起效与长期有效、表面杀菌与渗透至皮下组织杀菌是不同的技术问题，该申请与对比文件1出于解决不同的技术问题，采用的是不同方向的两种发明构思，就好像是沿着不同的小路去攀登不同的山峰一样，即便二者的部分杀菌剂是一样的，但仍然导致本领域技术人员不会考虑将对比文件1这种长期起效、渗透至皮下组织杀灭病原体的抗菌剂作为获得该申请的快速起效、表面杀菌的抗微生物组合物的有希望的起点。
3、通过衡量技术上的接近程度获得“最”接近的个体
如果存在多个与发明要解决的技术问题有合理相关性的有希望的现有技术中起点，如何从中筛选最能代表现有技术技术水平的个体，则体现出指南规定的“最接近现有技术”中“最”的意义。此处的“最”主要体现于技术上的接近程度，通常是指以此为起点距离发明的完成所需改进的程度最小或最容易。此种判断同样需要结合问题、构思、手段、用途和效果进行综合比较，而非单纯看技术特征被公开数量的多寡。这一步是在前两步基础上的优选。
与第2点一样，第3点的判断同样与发明构思的把握和技术手段的选取的关系密切，受文章篇幅所限，相关的内容会融入下文对三步法的后两步的阐述中。
上文对最接近现有技术选择环节的思路进行的三个层次的分解旨在从不同角度加深判断者对于综合考量原则的理解，因而在实际工作中，以上的三个层次的判断可能是同时进行的。
五、“三步法”的第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”
（一）第二步的作用和意义
按照指南规定，应当分析要求保护的发明与最接近现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
区别特征是通过发明和最接近的现有技术比较而得来的，确定区别特征其实就是找到发明不同于现有技术之处，这样的不同体现了发明相对于现有技术做出了哪些创新，因此，“三步法”第二步的设立意义首先在于：要以有形的区别特征抓住发明的创新所在。
进而，根据区别特征达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。发明实际解决的技术问题是以通过引入区别特征而实现的技术效果为事实基础，总结归纳出的发明通过创新而成功挑战完成的技术任务，实际上就是发明的创新给所属领域带来的贡献和价值，因此，第二步设立的意义之二还在于：要以发明实际解决的技术问题这种形式界定发明做出的无形的贡献及其价值。
第二步中所涉及的对区别特征、技术效果、技术问题的认定是一条环环相扣的链条，并且，在“三步法”中起到承上启下的作用，发明实际解决的技术问题是本领域技术人员在第三步中重塑发明的推动力，并为技术启示的寻找指明方向。
（二）审查中存在的问题
指南给出的是抽象的规定，然而，对于什么是技术特征，权利要求与最接近现有技术如何进行对比，如何认定区别特征能达到的技术效果和如何确定发明实际解决的技术问题等则是摆在面前的具体问题。
近几年出现的有些现象颇为耐人寻味，一面是将“把握发明构思”、“整体考虑”等对审查思路的提示像高大上的口号一样挂在嘴边，又一面是在一些审查决定和司法判决中曝露出对审查标准涉及的基本概念的理解尚不准确，例如，忽视技术效果应是区别特征带来的，忽视技术问题应是“实际解决的”，甚至作为“问题解决法”的传承者却在“三步法”中遗漏对实际解决的技术问题的认定，更不必说出现时下时髦的“技术特征碎片化”等特定的问题。如何保证第二步准确无误，需要按部就班从下面三个方面依序说明。
（三）区别技术特征
1、技术特征的划分
一直以来，我们习惯将权利要求与最接近的现有技术按技术特征进行比较，而如此熟悉的技术特征却也是一个飘忽不定的概念，以逗号为界？还是按零部件名称、位置关系、连接关系、功能限定等归类？另一典型做法就是不进行特征划分，把权利要求用现有技术做筛子过一下筛，凡是漏不下去的都一股脑写成区别特征，如此使得技术特征比对的结果也就多种多样，容易出现偏离发明的本质、割裂技术特征之间的关联性、忽略关联技术特征给技术方案整体带来的技术效果等不能准确抓住创新所在的问题。
近两年来，为避免上述问题，国知局提出要强调把握发明构思和对技术方案的整体考虑等，但未能通过现有审查标准框架有效消化吸收这些精神从而影响到贯彻落实；而最近又有某些司法判决走向了另一个极端，对于存在多个区别特征的案件，认为既然所有区别特征都必然是存在联系的，就不应从多篇现有技术中得到技术启示，如此才是“整体考虑”。那么，到底我们怎么将权利要求与最接近的现有技术进行比较呢？权利要求的技术特征划分与技术方案的整体考量之间的关系又是什么呢？
指南规定，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合，技术手段通常是由技术特征来体现的。按照上述规定，我们认为对于权利要求来说存在技术方案、技术手段和技术特征三个层次的概念。
发明创造的完成通常包括以下环节：发明人发现现有技术存在某一技术问题并以此作为自己要去解决的技术问题；针对这样的问题，发明人根据对现有技术的认识、科学原理或经验法则等形成解决思路（这就是发明构思的通俗版）；进而，为将发明构思付诸实践，需要将这种解决思路通过选取的具体技术手段来予以实现，这些技术手段的集合就构成了发明创造的技术方案。为了得到专利保护，还需要将技术手段以技术特征及其集合的形式体现在权利要求书中，因此，权利要求中的技术特征仅是发明创造的技术方案外在的表现形式，而发明构思与技术手段所表达的是技术方案的实质内容。在发明的实质背后的，往往会涉及对于发明人作出的科学发现、已有科学原理、经验法则及其他现有技术等在发明技术方案构成的过程中的运用。
并且，技术问题、发明构思、技术手段、技术特征以及技术效果之间存在着密切的联系，对技术方案的整体考虑恰恰要求评判者首先要理解发明创造的全貌，通过这种理解厘清发明各要素及其之间的关系。理解要想到位则需要采用正确的方法、抓住发明创造的核心。正如《吕氏春秋》所述，发明构思在理解过程中所扮演的正是“一纲在手，万目其张”的“纲”的角色，因此，把握发明构思的提出意味着应当透过技术方案的表象抓住其技术实质。如图2所示。
虽然我国指南未给出技术手段和技术特征的定义，但有如下表述：权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征，技术特征可以是构成发明或者实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。由规定出发，结合已有的审查习惯，我们将技术手段定义为：能够相对独立地执行一定的技术功能，并能产生相对独立的技术效果和解决技术问题的最小技术单元。将技术手段定义为“最小技术单元”的含义在于其具有不可继续分割性，因为一旦将构成该技术手段的多个技术特征分割开来，则由它们共同作用解决的技术问题和产生的技术效果将不复存在。在此基础上，对于区别特征的确定，我们建议采取以下方式：
（1）对发明创造技术方案（既包括专利申请，也包括最接近现有技术），沿着发明构思确定技术手段、技术特征、技术效果，并对技术特征、技术手段和技术效果之间的对应关系进行整体考虑。
（2）根据对发明创造的理解，将权利要求中的技术特征按照其所属的技术手段进行划分。
（3）在将权利要求与最接近的现有技术比对时，按照技术手段的划分进行对应技术特征之间的对比，确定区别特征。
2、借助技术手段来对技术特征进行划分会存在以下三种情形
（1）技术特征之间相互依存、不可或缺，共同解决某一技术问题，产生协同技术效果，则上述特征属于一个技术手段，不能将构成一个技术手段的技术特征割裂后进行比对。
（2）技术特征之间互不依存、彼此独立，功能不同，分别解决不同的问题，产生不同的技术效果，则上述特征属于不同的技术手段，应当划分为不同的技术手段后分别进行比对。
（3）技术特征之间互不依存，但通常功能相同或相近，针对同一技术问题发挥作用的方式只是令各自产生的效果出现简单的叠加，则上述特征虽属于不同的技术手段，但可以根据具体情况的需要，确定应划分后分别比对，还是整合后比对。
例如第24576号无效决定涉及了一种电磁水泵，由圆柱管、保持架和电磁线圈组成，现有技术中的保持架存在安装麻烦的技术问题。该专利解决上述问题采取了四个技术特征： A.两块L形板卡接，B.左L形板上一体形成套管，C.右L形板上一体形成套管，D.两L形板卡接后形成两套管之间的间隙。但是，ABCD中任何一个技术特征都不能单独解决这一问题，即ABCD相互依存，产生了协同作用，才构成了解决问题的一个技术手段。在确定区别特征应当将技术特征ABCD放在一起与最接近的现有技术进行对比；在寻找技术启示时,也应当考察现有技术整体上是否存在采用这样的技术手段(ABCD)来解决安装麻烦问题的技术启示。
区别特征达到的技术效果是确定发明实际解决技术问题的事实基础，如果技术效果认定不准确，会直接影响发明实际解决的技术问题的确定，并可能影响最终创造性的审查结论。“三步法”中涉及的技术效果认定并不是一个简单的事实认定问题，我们认为至少应当做到以下几点：
A、技术效果应当是区别特征带来的
技术效果是发明相对于现有技术所做技术创新带来的外在表现，由此决定了这样的技术效果应当来自区别特征的引入。如果说明书记载了某种技术效果，但给发明带来上述技术效果的关键技术手段却未被记载在权利要求中，则该技术效果不能作为确定发明实际解决的技术问题的依据。
B、技术效果应当是真实客观的
区别特征达到的技术效果应当是能够得到证据的证实或者本领域技术人员根据说明书或现有技术能够确认其存在的技术效果。
C、技术效果应当是全面的
区别特征给发明带来的任何技术效果都可以作为重新确定技术问题的基础，应当考虑区别特征客观上给发明整体带来的所有技术效果，对于区别特征的作用和效果的任何遗漏都可能导致发明的某种贡献被忽视。
D、技术效果应当是具体的，而非宽泛的
我们所关注的应当是区别特征给整个方案带来的尽可能具体的、确切的技术效果，而不是笼统的、宽泛的效果。笼统宽泛的效果往往影响对发明创新的贡献的准确界定，容易导致显而易见性的评判结论有误。
例如第17554号复审决定涉及一种电解电容器高压阳极用铝箔的制造方法，权利要求1与最接近现有技术的区别特征：①Mg：0.002～0.003％，其它单个杂质元素≤0.001％ ；②热轧道次为13～21道，在所述冷轧步骤最末道次轧制前进行一次退火处理。如果将区别特征① ②所带来的效果泛泛认定为改善铝箔的性能，则容易依据本领域的公知常识得出权利要求1不具备创造性的结论；然而，根据该申请说明书，上述区别特征具体带来了铝箔立方织构和比电容性能的提高，面对依据该具体效果确定的发明实际解决的技术问题，现有技术中并不存在技术启示，即权利要求1具备创造性。
E、技术效果应当是权利要求的保护范围均具有的
区别特征达到的技术效果应当是在权利要求保护主题覆盖的整个范围内均成立的效果，这样的效果才能用以确定发明实际解决的技术问题。如果权利要求概括了一个比较大的范围，而发明只能在其中实施例涉及的小范围内产生优于现有技术的效果，则这种优于现有技术的效果并不属于权利要求技术方案的效果。
F、技术效果应当以原申请文件公开内容为准
先申请制原则决定着，如果申请人希望以申请日之后提交的实验数据来证实发明产生了某种技术效果，那么，这样的技术效果应当是所属领域技术人员通过阅读申请文件基于说明书公开的内容就能够判断出的发明所具有的技术效果。这意味着，在后补交的数据通常只能对申请中已经公开的或本领域技术人员能够由现有技术确定的技术效果进行补强。申请文件中未公开的且本领域技术人员无法根据现有技术得知的技术效果不属于发明在申请日时做出的技术贡献。
（五）发明实际解决的技术问题
1、关于发明实际解决的技术问题的概念
根据上文我们对第二步的作用和意义的分析可知，确定发明实际解决的技术问题的重要性，因此，在“三步法”的适用中显然不得缺失对发明实际解决的技术问题的认定；并且，发明实际解决的技术问题体现的是是发明人对现有技术作出的技术贡献，应当是发明通过其所提出的技术方案得以实际解决的技术问题，因此不应将其表述为“发明要解决的技术问题”。
指南规定，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。因此，发明实际解决的技术问题是通过区别特征的引入得以解决的问题，故其应对应于区别特征为发明带来的技术效果；发明实际解决的问题是在上述技术效果的事实基础上构建的技术任务，故不应将区别特征或技术手段写入技术问题。
2、发明实际解决的技术问题的认定
发明实际解决的技术问题作为对发明创新带来的贡献和价值的界定理应建立在客观的事实基础上。虽然一般可以由说明书记载的发明要解决的技术问题入手，但评判者最终必须站位所属领域技术人员对发明技术方案能否切实解决该问题做出认定，尤其是在最接近现有技术与专利申请说明书描述的背景技术不同或者申请人修改权利要求的时候。
重新确定发明实际解决的技术问题需要关注以下考量因素：
A、以准确体现发明贡献为要求
世上没有完全相同的两片树叶，我们应以为每个发明“量身定做”技术问题的方式追求对发明贡献的恰如其分的体现。应当根据区别技术特征给整个发明带来的技术效果，准确恰当地确定发明实际解决的技术问题，注意发明实际解决的技术问题应当与区别特征达到的技术效果相匹配。
B、以区别特征达到的技术效果为依据
如果多个区别特征属于一个技术手段、共同产生某技术效果，应当根据上述多个区别特征协同作用所产生的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
如果多个区别特征分别属于不同的技术手段、彼此独立地产生多个技术效果，应当根据不同的技术效果分别确定发明实际解决的技术问题。
C、以事后诸葛亮为戒
确定发明实际解决的技术问题，不应在技术问题中带有本发明为解决该技术问题而提出的技术思路和解决手段，或对引入该技术手段的指引，以避免在技术启示判断的环节出现事后诸葛亮的问题。
例如申请号为200580017046.3汽车发动机曲轴案中，由于用传统方法制造的曲轴是偏心的，为了配平，在同质的曲轴上至少加工出一个配重，导致曲轴尺寸大的问题。为此，发明的技术方案是用至少两种不同的金属组分通过粉末冶金工艺构成非均质曲轴结构，其中的一种组分本身构成配重。如果将发明实际解决的技术问题确定为形成非均质的曲轴结构，由于通过粉末冶金方式形成一非均质构件是本领域的常规技术手段，权利要求1将不具备创造性。本案创造性判断结论出现错误，其原因在于：将用以解决曲轴尺寸大问题的关键技术手段“非均质”认定在发明实际解决的技术问题中；而对发明实际解决的技术问题的正确认定应当是避免曲轴的尺寸因需要配平而增大。
3、发明实际解决的技术问题的特殊情形
如果最接近的现有技术与发明解决的是相同的技术问题，虽然二者的技术方案存在区别，但区别特征给发明带来的技术效果与现有技术的技术效果基本相同，那么发明实际解决技术问题就应当是提供一种解决已知问题的替代方案。替代方案丰富了所属领域解决技术问题的路径，故以替代方案作为发明实际解决的技术问题并不意味已经宣告了创造性的死刑。
六、“三步法”的第三步“技术启示的判断”
（一）三步法中第三步的意义和作用
创造性条款设立的主要目的在于鼓励人们为获得独占权而挑战最具价值的创新任务，其主旨即为确保“利益之油”有选择性地增添在价有所值的“天才之火”上。因此，整个创造性判断的核心在于判断发明的内容是否属于真正的“天才之火”，其实质就是对发明的创新价值和贡献做出评判。发明相对于现有技术非显而易见，意味着其对现有技术的价值和贡献较为突出，三步法中第三步“判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见”是最终体现创造性条款设立目的的关键步骤，这一步得出的判断结论是否准确直接影响该条款目的的实现，因此该步骤是创造性判断中最核心、最关键的步骤。
由于该步骤既包括与技术启示来源有关的事实认定过程，也包括基于所有事实认定的法律适用和判断过程，因而相比于第一、二步，其更容易带入主观性的内容，把握难度更大，结论不确定性相对更高，实际出现问题也最为频繁。
（二）技术启示判断的标准解读
指南规定，在运用三步法中的第三步进行“技术启示”判断时，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
由指南规定可以看出，第三步“技术启示”的判断过程是以第一步确定的最接近的现有技术为起点，以第二步确定的发明实际的技术问题为目标，以审查员所模拟的本领域技术人员带着一种“重塑发明”心态预判本领域技术人员自身能否解决上述被发明人所解决的技术问题为判断标准，完成对发明所作出的贡献的衡量评判，最终得出发明是否显而易见的判断结论。这一步骤是三步法中第一步、第二步成果的具体应用，体现了第一步、第二步分析的最终目的。三个步骤之间的这种紧密关系决定了在第三步的判断过程中，应以第一步和第二步的事实认定为基础进行判断，而不能脱离第一步和第二步进行凭空的主观臆断。
指南进一步规定，在具体的判断过程中，需要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。
上述规定涉及三层含义，首先，技术启示的来源是现有技术整体，因此，在寻找技术启示时，需要对现有技术整体进行考虑。其二，技术启示的寻找过程是以发明实际解决的技术问题为导向而进行的有目的的寻找。其三，当技术启示的程度达到能够促使本领域技术人员产生改进最接近的现有技术的“动机”时，才意味着发明相对于现有技术是显而易见的。由此，技术启示的来源、技术启示的导向和程度是第三步判断发明是否显而易见的过程中需要重点关注的三个方面。
（三）技术启示的判断
1、技术启示的来源
技术启示判断的最终目的是要评判发明对现有技术整体所做贡献大小，因此，技术启示的来源应是现有技术整体。从形式角度来说，这种来源具体包括能够提供技术教导的最接近的现有技术本身、其他现有技术，以及本领域技术人员所具备的普通技术知识和能力。需要格外注意的是，技术启示的来源不包括申请文件自身的内容，在寻找技术启示的时候必须将申请文件本身公开的内容排除在外，以免出现事后诸葛亮的问题。
从实体角度来说，对于从技术启示的来源获得的现有技术的教导的认定应当达到客观、准确、全面、完整的程度。既不应拘泥于现有技术文献的字面含义，也不应主观臆断和过分解读，而应在现有技术记载内容的基础上准确捕捉其传递给所属领域技术人员的技术信息。既要关注现有技术局部公开的与要求保护的技术方案密切相关的内容，又要同时关注现有技术整体所传递的信息，包括综合单篇现有技术的上下文信息以及多篇文献整体公开的信息。对于现有技术公开的技术特征、技术手段等相关信息的理解和把握也应放在相应的技术方案中进行如前所述的整体考虑。
现有技术海洋的广袤深邃决定着，不同的现有技术文献哪怕是针对同一问题也往往会有来自不同角度的各种各样的信息的记载，例如有时会记载某技术手段在某种情形下是存在缺陷的，这种人类在追求真理的过程中所留下的各种各样的痕迹加大了准确捕捉现有技术的技术教导的难度。此刻的关键应在于从现有技术整体的角度去准确地、而非片面地把握这样的记载确切传递给所属领域技术人员的是什么样的技术教导，以及这样的教导是否达到能够阻碍本领域技术人员引入该技术手段的动机的形成的程度，而不应仅因为此类信息的存在就对相关动机的形成持简单的否定态度。
2、技术启示的导向
本领域技术人员寻找技术启示的过程是基于特定方向指引而进行的目标明确的搜索，其是以发明实际解决的技术问题为导向进行的有目的的寻找。因此，只有当来自现有技术的技术信息与发明实际解决的技术问题合理相关、能够带来对于解决相应技术问题的启发时，才有可能成为技术启示。
以发明实际解决的技术问题为导向寻找技术启示需要在技术启示寻找的过程中不仅仅关注现有技术是否公开了相应的技术特征以及该特征的基本属性和功能，还应关注所述技术特征在现有技术中具体发挥的作用和效果，以及该特征在发挥作用的过程中与现有技术其他技术特征之间的关系，以避免出现“唯特征论”的情形。
而在确定现有技术中相应技术特征所发挥的作用和效果时，需要以对待专利申请同样的方式进行深入的理解，通过把握现有技术的技术构思，准确划分现有技术方案所包含的技术特征，进一步判断相应技术特征在包含其的技术方案整体中实际产生的作用和效果。在这一判断过程中，若仅基于所述技术特征本身固有的功能简单判断其作用和效果很可能会导致最终的结论出现偏差。
3、技术启示的程度
如何判断来自现有技术的、内容上与发明实际解决的技术问题相关的教导对于本领域技术人员已经构成技术启示，指南中引入了“动机”这个概念，具体说，这样的教导要达到能够促使本领域技术人员产生改进最接近的现有技术的“动机”的程度。
如何判断本领域技术人员是否会产生改进“动机”呢？以如下的简图作简单说明。
上述要件构成产生”动机”的必要条件，缺失其中任何一个，将会导致本领域技术人员难以产生相应的改进动机。具体来说，若最接近的现有技术的选取不当，与发明涉及的技术问题根本无关，则该问题必然在后续的评判中有所表现，即便进入技术启示的判断环节，也会显然发现动机早早就被扼杀在摇篮里；若相关技术问题虽然存在，但直至发明完成时才被发现，相当于本领域技术人员在申请日前对该技术问题的存在意识不到，则会出现因缺乏技术问题的导向而陷入难以产生改进的内在动力的困境；若现有技术对于解决相应技术问题的技术思路和技术手段没有给出必要的教导，则本领域技术人员即便满怀壮志，也将陷入巧妇难为无米之炊的境地；若对于引入相应区别技术特征后所产生的技术效果尚不存在合理的成功预期，则理性的本领域技术人员可能会继续筹谋纠结，而不会马上被激发去开始有目的地主动作为。
这里所称的“合理的成功预期”是指本领域技术人员基于自身所具备的知识和能力，通过逻辑分析和有限次的实验，基于技术可行性和成功可能性大小的分析，能够理性预测相应技术方案很可能会取得成功的一种状态。合理的成功预期不同于技术可行性，也不同于成功确定性，即必然成功，其是介于技术可行性和成功确定性之间的一种中间状态。
例如第22791号无效决定涉及替诺福韦二吡呋酯和富马酸接触制得的复合物或盐。对比文件1涉及替诺福韦二吡呋酯及其用途。对比文件2涉及三环吡唑脂肪胺化合物（与本专利化合物均为胺类化合物，呈碱性）的多种可药用盐，其中提到富马酸盐因稳定性好尤其适合于药用。
专利权人的主要意见聚焦在：其认为本领域技术人员没有动机将替诺福韦二吡呋酯制成富马酸盐，具体涉及以下三个层次的问题：
1）因对比文件1未记载替诺福韦二吡呋酯为油状物，故其稳定性差导致制剂困难的技术问题是否存在以及本领域技术人员是否能够意识到？
2）对比文件2化合物与本专利化合物结构不同导致碱性存在差异，曾有专著记载过弱酸与弱碱性胺类成盐是不建议的，且发明人做出“对于游离碱成盐而言，游离碱与酸之间的解离常数差值一般应大于3才能形成具有固态稳定性的盐”的声明，而本专利中富马酸恰恰属于弱酸，其与游离碱的解离常数差值不足3，在此情形下还能否认为现有技术教导了以成盐解决其稳定性问题？
3）进而，药物化合物成盐在未经实验验证前存在不确定性，本领域技术人员是否会真正尝试将替诺福韦二吡呋酯形成富马酸盐以解决稳定性问题？
针对上述争议，复审委认为：替诺福韦二吡呋酯是已知物质，对比文件1明确记载在当时该药物就已处临床状态，这表明其基本性状应能够为本领域技术人员所知，包括其存在的稳定性问题，且本领域技术人员均不会否认对稳定性的追求是药物研发的必然关注点。进而，专利权人所提交的申请日前的实验资料恰恰采用的是解离常数差小于3的酸与游离碱成盐，显然其自身也并未受到有关解离常数差值观点的束缚；特别是，不仅对比文件2明确给出了物理化学性质类似化合物通过与富马酸成盐以提高稳定性的教导，而且请求人同样提交了公知常识性证据，其教导了碱性弱的药物应与有机酸成盐为佳，其中包括富马酸，这足以表明专利权人所提出的证据无法证明本领域技术人员在本专利优先权日前形成了普遍的、一致性的认识，去对共轭酸的选择范围做出严格限制；于是，首先可以认定的是，现有技术中出现的上述不同观点
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