创造性评判中最接近现有技术的确定（三）

作者：
李 越 专利复审委员会质量保障处处长
魏 聪 专利复审委医药生物申诉二处审查员
李亚林 专利复审委员会化学申诉二处处长
第二作者、第三作者所作贡献等同第一作者

可见，对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。

三.以发明构思和相应的技术手段选定评判基础 

确定最接近的现有技术，核心在于从现有技术中找到与发明技术方案最密切相关的技术方案。因此，尽管如前所述，现有技术与发明要解决的技术问题存在内在的联系是一项重要的要求，但最终影响最接近现有技术的确定的环节仍然在于技术方案之间相似性的比较。现有技术中与发明最密切相关的技术方案应当是，在技术上与发明最为接近、经过较少或者较为容易的改进或调整就能够得到要求保护的发明的技术方案。

通常而言，如果现有技术的技术方案与发明所述的技术领域相同或相近，该现有技术希望解决与发明相同或相似的技术问题，且二者在解决技术问题的过程中所采取的发明构思相同或相近，具有较多相同的技术特征，导致在面对发明所要解决的技术问题时，本领域技术人员会将该现有技术作为进行改进的基础，则这样的现有技术就是非常理想的最接近的现有技术。

第80745号复审决定涉及的发明要求保护某抗性基因制备疫苗的用途。对比文件1同样是为了最终制备疫苗，尝试初步筛选相关抗性基因，其公开的是一段与该抗性基因相关的标签序列及其潜在用途，但从基因序列结构的比较上来看长度与发明申请是有差异的。对比文件2则公开了与该抗性基因具有高度同源性的序列，仅存在个别核苷酸残基位点的差异，但其未记载该序列的功能和性质。

如果仅仅从结构近似的角度分析，无疑对比文件2将成为最接近的现有技术的首选。然而，决定认定，尽管发明申请与对比文件1的序列结构差异较大，但是两者要解决的技术问题都是为了获取血吸虫抗性靶基因以便制备疫苗，采用的技术路径都是通过筛选血吸虫噬菌体展示cDNA文库，得到靶基因表达序列标签。不同在于，发明在筛选到标签后继续进行了表达，并验证分析了其免疫效果，进而将对应的抗性基因用于制备疫苗。尽管现有技术是筛选到标签的阶段，但其明确提到，今后有必要将标签“进行免疫预防实验，以验证其作为候选疫苗的可能性”。并且对于所属领域技术人员而言，在抗性标签的基础上得到相应抗性基因并制备疫苗的过程，属于生物工程领域疫苗的一般性研发思路，该研发过程中采用的也是该领域的常规技术手段。

可见，发明与对比文件1的发明构思是一脉相承的，本领域技术人员在该现有技术的基础上，有充分动机和足够的能力利用其所公开的标签，获得相应的抗性基因用于制备疫苗。即对比文件1公开了发明申请对现有技术进行改进的基础，同时教导了改进方向，尽管其没有直接公开抗性基因的全长序列，但是由于表达标签的获得正是发明研发构思中必要的节点，实际上提供了完成发明的最佳起点，因此，对比文件1相对于对比文件2而言更有资格被认定为相对于本发明而言最接近的现有技术。

具体案件中的情形有时较为复杂，同一技术领域中客观上也存在着需要解决多种不同技术问题的情形。如果某一现有技术与发明涉及的技术问题互不相关，并且，该现有技术与发明出于解决各自技术问题的目的而采用了不同的发明构思、甚至选取的是相悖的技术手段，则仿佛是沿着不同的路径攀登不同位置的两个山峰一样，这样的现有技术显然不适合作为攀登本发明这座高峰的起点或大本营。

通过上述案例还可以发现，判断现有技术在技术上与发明的接近程度时，以技术特征的数量来衡量较为流于表象，因而相对于二者之间共有技术特征的数量多寡，发明构思以及与发明构思直接相关的技术手段是否相同或者相近居于更为重要的地位。一般来说，采用的发明构思一致、且与该构思直接相关的技术手段也相同或相似的现有技术，可被看作是沿着与发明较为一致的技术路径谋求解决技术问题的现有技术，较之构思和主要技术手段差异大的现有技术，如以这样的现有技术为基础进行改进，显然更有希望得到发明专利授权。

第67483号复审决定涉及的申请要求保护一种γ-Fe2O3基磁凝胶的制备方法，其分散相为Zn-γ-Fe2O3微粒，分散介质为HNO3水溶液，其中还具体限定了分散相的制备方法以及合成后磁凝胶的各种物化参数。驳回决定引用对比文件1作为最接近现有技术，结合对比文件2认为涉案申请不具备创造性；复审决定则引用对比文件2作为最接近现有技术，原因在于：

对比文件1公开了γ-Fe2O4基磁凝胶的制备方法，其中分散介质及合成后磁凝胶的物化参数与涉案申请相同，二者的区别主要在于，对比文件1选用ZnFe2O4颗粒作为分散相，由此导致分散相的制备方法也存在差异。对比文件2明确公开了与涉案申请的分散相和分散介质均相同的γ-Fe2O3基磁凝胶，并且分散相的制备方法也与涉案申请基本一致，区别在于所用分散介质的酸浓度不同，导致合成后磁凝胶的多项物化参数均与发明不同，因而从表象上看，与发明之间的区别特征在数量上较多。

虽然对比文件1公开了涉案申请较多的技术特征，但其发明构思与涉案申请差异较大，由于采用的分散相与涉案申请并不相同，由此导致所合成的是与发明完全不同的磁凝胶。假如采用以制备γ-Fe2O4基磁凝胶为目的的对比文件1作为起点，由于技术路径不同，要想得到发明则需要对分散相的类型和制备方法均作出改变。但是，假如采用以制备γ-Fe2O3基磁凝胶为目的的对比文件2作为起点，因其具有与发明一致的发明构思，且均采用分散相γ-Fe2O3颗粒制备γ-Fe2O3基磁凝胶，本领域技术人员所需进行的调整仅仅是分散介质的酸浓度，且这样的调整在现有技术中存在技术指引。至于合成后磁凝胶的物化参数的不同，看似使得二者之间出现了较多的区别特征，但所属领域技术人员了解，这些产品参数是由合成方法的原料和制备方法所决定的，并非发明为实现其构思而采用的技术手段，可以预见当对酸浓度进行调整后，所测出的凝胶的各项参数自然也会发生相应的变化。可见，采用与该申请具有一致发明构思及相应技术手段的对比文件2是与发明更为“密切相关”的现有技术，由此应将其确定为最接近的现有技术。