创造性评判中最接近现有技术的确定（二）

节选自：《网络环境下的商标权保护》
作者：
李 越 专利复审委员会质量保障处处长
魏 聪 专利复审委医药生物申诉二处审查员
李亚林 专利复审委员会化学申诉二处处长

可见，对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。

二.以技术问题引领方向 

我国创造性审查基准的第三步因其结论直指创造性的评判结论而成为“三步法”中最有显识度的步骤，因而大家通常容易注意到，此步骤是基于“现有技术是否给出将区别技术特征应用于最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示”3 进行判断的，体现了技术启示的寻找与确定是以技术问题作为内在驱动力的评判思路；然而，这样的评判思路是贯穿于“三步法”的始终的，这意味着第一步——确定最接近的现有技术时，对技术问题方面的考量同样至关重要。

具体看，笔者认为，在众多考量因素中，最接近的现有技术应当与发明要解决的问题相关是一项不容忽视的要求，人们应当沿着技术问题指明的方向寻找“三步法”的最佳起点的定位。只有发挥技术问题对于确定创新基础的引领作用，才能使三步法的适用与实际创新的正向方向相契合。反之，与发明要解决的技术问题无关的现有技术不适合成为最接近的现有技术。

对于任何一篇现有技术文献而言，只有当所属领域技术人员面对发明要解决的技术问题时，通过对该现有技术整体呈现的信息进行研究，能够确定该现有技术与发明关注的目标之间在技术上存在内在的联系，这篇现有技术文献才有可能成为最接近的现有技术。这样的内在联系，既可以体现为该现有技术中明确或者含蓄地记载了发明所关注的问题，例如该现有技术中存在着、提出希望解决或者已经解决了相关问题，也以体现为在该现有技术中虽然没有记载，但本领域技术人员通过阅读现有技术的内容，能够理解出其客观上存在着相关的问题有待解决或者已经解决，还可以是，二者要解决的技术问题虽然不同，但存在相关性使得该现有技术恰好处于发明解决技术问题的过程中的某必由环节。

实践中存在的一种片面的做法是仅将发明与现有技术二者要解决的技术问题进行比较以确定二者之间是否存在相关性，然而不难理解，即便是达到二者要解决的技术问题完全相同、且均得以解决的理想状态，也只说明该发明有可能属于该现有技术的替代方案；而以技术问题作为驱动力其实是回归发明创造的正向的形成过程中，将最接近现有技术作为发明要解决的技术问题的土壤、起点抑或桥头堡来看待的，由此最接近现有技术与发明要解决的技术问题的相关性并不一定严苛地要求其同样以发明要解决的技术问题为研发的目标，因而，非常重要的一点在于，上述相关性的确定是以该有技术的整体是否与发明要解决的技术问题之间存在联系作为判断的着眼点。

第25725号复审决定的涉案申请涉及一种安瓿灌装工艺。根据说明书的记载，由于安瓿瓶身体积小、且由薄玻璃制成，使得头部段内径与灌注头外径的大小很接近，因而在灌装过程中容易出现两种问题：一是头部破碎；二是药液残留在头部的内周上，影响后序的熔封质量，并使药液量不准确。为此发明要解决的问题是使灌注头能够精准地伸入安瓿瓶的头部段的中心位置的“精确定心”，于是对灌装设备中安瓿的头部段定心装置的结构进行了改进，并请求保护。证据1涉及一种以啤酒瓶为例的一般饮料瓶的灌装生产线，其在灌装过程中虽然也需要解决定位问题，使得在保持瓶子直立的过程中瓶子之间并不产生相对动，但一般饮料瓶的灌装工艺不需要达到安瓿灌装对于“精确定心”的这种要求，不存在上述“精确定心”所追求的技术目标。由于证据1并不存在争议专利所关注的特定技术问题，本领域技术人员想要使安瓿在灌装过程中定位精准，不会将啤酒瓶这类一般饮料瓶作为进行改进的基础，故该证据不适于作为本专利的最接近现有技术。

在确定最接近的现有技术时，发明与现有技术之间存在的相同技术特征的数量多寡是考虑因素之一，但应当明确的是，“技术问题的相关”与“相同技术特征的多寡”相比，是需要更为优先考虑的因素。虽然很多时候公开发明较多技术特征的现有技术容易成为最接近的现有技术，但若该现有技术与发明所要解决的技术问题无关，则说明二者之间存在的区别即便数量“少”，却是足以导致技术方案出现实质性的差异的，这样的实质差异往往使得二者技术发展的方向和路径也会不同。如以这样的现有技术为基础挑战发明技术方案的创造性，通常是困难的。

第40348号复审决定涉及一种香波组合物，其将脂肪链烷醇酰胺用作溶剂，使固体溶质溶剂化，以形成液态且易于流动的均匀组合物，还可包含余量的水。该技术方案的实质在于采用了特定的有机溶剂以使香波的有效固体成分得到充分溶解，形成更加浓缩的香波高浓度溶液。对比文件1公开了一种香波组合物，以水为主要组分，对固体溶质形成了含水的分散或乳化混合物，其目的在于使香波具有良好调理效果，并对皮肤刺激性较低。二者之间的区别技术特征仅在于对比文件中的水的含量高，或者可以理解为本发明的固体溶质的总含量要高。

然而，对比文件1采用水作为溶剂形成的是普通的香波低浓度悬浊液或者乳浊液，关注的是怎样使香波更适于护理头发并降低皮肤刺激，完全不涉及怎样尽可能地溶解香波中的固体溶质以提高浓缩度的技术问题。在对比文件1与发明要解决的技术问题无关的前提下，本领域技术人员不会想到进一步提高对比文件1中固体溶质的含量；退一步讲，即使想到进一步提高固体溶质的总含量，也不会想到通过使其中的脂肪链烷醇酰胺的含量提高以促进固体溶质的溶剂化，所以，如以此为最接近的现有技术，则本领域技术人员难以显而易见地得到发明的技术方案。

现有技术的技术方案是否与发明要解决的技术问题__相关的判断经常受到二者之间用途以及应用领域的影响。如果某一现有技术与发明的用途差异较大，容易导致该现有技术与发明要解决的技术问题毫无关联的现象出现，则以该现有技术作为改进的基础将会丧失进行改进的目标，难以获得通向发明的路径。例如，本领域技术人员难以想到对现有技术中用于横梁式货架的立柱孔型结构进行改造，在立柱的一个侧面折弯，并与另一立柱相配套，用螺栓将二者锁固，从而得到发明要求保护的用于电缆工程的梯架锁固件方案，可见，对技术问题的相关性进行认定时需要考虑用途因素以及由用途所决定的技术领域的因素4。

注释
3 《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节
4 第28909号无效决定（201320516744.X）