TPP协议专利条款及其与中国专利法的比较

　　作者：叶宗雄 浦东新区知识产权局 中国（上海）自贸试验区知识产权局；林茹玉 上海理工大学

　　2015年10月4日，《跨太平洋伙伴关系协议》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称TPP）在美国亚特兰大达成基本协议，2016年2月4日举行了签字仪式。目前，TPP官方尚未公布达成基本协议的详细文本，仅公布了一个概要全文。但在达成协议后不久，网上就有详细文本泄露，对比该详细文本与官方公布的概要全文，无论是章节数量还是具体内容都高度一致，本文以这一详细文本为研究对象。

　　TPP第十八章为知识产权章节，共有11小节83条及5个附件，覆盖了专利、商标、版权、工业设计、产品地理标志、商业秘密和其他形式的知识产权，以及知识产权执法和各方同意合作的一些领域。第十八章第六小节为“专利和未披露的试验或其他数据”，该小节又分三个分小节，分别是普通专利、与农业化学品有关的措施、与药品有关的措施。

　　本文就第十八章第六小节中的普通专利与我国《专利法》进行比较分析，内容包括可授予专利的客体、新颖性宽限期、专利撤销、不侵权的例外、未经权利持有人授权的其他使用、专利申请、专利申请的更正和陈述意见、专利申请的公布、专利信息的公布、专利保护期限的调整等10个方面。

　　一、可授予专利的客体

　　如TPP对该内容的定义可理解为：不管是涉及产品还是方法的发明，只要它具有新颖性、包含创造性步骤且可供工业应用，又不属于授予专利权的例外情况，都应授予专利权。上述例外情况包括：一是维护公共秩序或道德的例外；二是动、植物（微生物除外）的例外，但源自植物的发明应当授予专利权。此外，TPP还要求缔约国在遵循上述一般条款和例外情况之下，至少应当将“已知产品的新用途、使用已知产品的新方法、使用已知产品的新工序”三种改进型发明当中的一种授予专利权。

　　我国《专利法》第二条、第五条、第二十二条、第二十三条、第二十五条明确了可授予专利的客体及例外情况，总体上与TPP的要求一致，不同在于：一是对改进型的发明，TPP仅要求缔约国对三种类型的改进型发明之一授予专利，而从我国《专利法》对发明、实用新型的定义判断，TPP所列的改进型发明都属于我国可授予专利的客体，范围显然更广。二是不授予专利权的例外情况。TPP允许缔约国为了“维护公共秩序或道德所必需的”可拒绝授予专利权，但明确指出“此种拒绝并非仅因为缔约国的法律所禁止”。我国《专利法》第五条明确“对违反法律的发明不授予专利权”，双方的差异在于对一些仅“违反法律”的发明在我国不授予专利权，但在TPP缔约国属于应当授予之列。

　　此外，比照我国《专利法》第二十五条与TPP列举的具体例外情况，其中不属于TPP列举的例外情况就有：用原子核变换方法获得的物质，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

　　二、新颖性宽限期

　　TPP对新颖性宽限期条款可理解为：只要申请人在一项发明创造申请专利之前的12个月内，该项发明创造的信息披露如果是申请人或者直接、间接从申请人处获得信息的人所为，那么这样的披露不破坏新颖性。我们将此种宽限期称为“广义宽限期”。

　　我国《专利法》第二十四条规定，在一项发明创造申请专利之前的6个月内，该项发明创造的信息披露需要符合一定条件才满足新颖性的要求。这里的“一定条件”包括三种情形：一是在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；二是在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；三是他人未经申请人同意而泄露其内容的。我们称之为“狭义宽限期”。

　　TPP与我国《专利法》在新颖性宽限期上的不同点体现在以下两个方面：一是宽限的时长，我国实行的是6个月，TPP为12个月。二是宽限的例外。TPP要求缔约国只要信息披露是由专利申请人所为或从专利申请人处直接或间接获取信息的人所为，就不会破坏新颖性，而我国对信息披露则有一个限定范围。

　　目前，世界各国有关宽限期的规定各有不同，其区别主要体现在宽限时长和适用范围上，时长主要有两种，即6个月和12月，在适用范围上，TPP主要国家--美国的范围最宽，包括任何人进行的发表、公开使用等公开行为。我国及许多欧洲国家所适用的范围则相对较窄。日本、俄罗斯及多数非洲和拉丁美洲国家，将该范围限于发明人公开及源于发明人的公开行为。

　　表1 现行中、美、日的新颖性宽限期规定比对表

　　三、专利撤销

　　TPP规定专利撤销的情形有两种：一是该项发明创造属于不授予专利权的情形；二是申请人在专利申请过程中有欺诈、虚假陈述或是不公正行为。同时，TPP也允许缔约国规定一些可撤销专利的其他情形，但这类情形要与《巴黎公约》第5A条和《与贸易有关的知识产权协议》（简称《TRIPS》）相关条款的规定一致。

　　《巴黎公约》第5A条中涉及专利撤销的条款有两条，分别是：第5A（1）款“专利权人将在本联盟任何国家制造的物品进口到对该物品授予专利的国家的，不应导致该专利的丧失”。第5 A（3）款“除强制许可的授予不足以防止专利滥用的情况以外，不应当规定专利的丧失。自授予第一个强制许可之日起两年届满以前，不得提起使专利丧失或者撤销专利的诉讼”。《TRIPS》关于专利撤销的条款为第32条，即“缔约国在作出专利撤销、收回决定的同时要给申请人提供司法审查的机会”。

　　我国《专利法》第四十五条、第四十六条是专利无效条款，与TPP专利撤销条款对应。第四十五条规定，专利授权之后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合《专利法》规定的，可以请求宣告该专利权无效。第四十六条规定，对宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

　　对比可知：TPP关于专利撤销的两种情形与我国的规定一致；《TRIPS》第32条主要讲撤销专利要给予专利权人司法救济的机会，与我国《专利法》第四十六条所述内容一致；《巴黎公约》第5A（1）和第5A（3）是对驳回和撤销专利的限制，我国没有这样的规定。

　　四、授予权利的例外

　　TPP授予权利的例外条款为：缔约国可以对专利授予的专有权规定有限的例外，只要这类例外不会对专利的正常利用发生无理的抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法权益，同时考虑第三方的合法权益。该条款内容与《TRIPS》第30条的内容完全一致。

　　我国《专利法》第六十九条、第七十条详细列举了“不视为侵权”的使用情况，所述内容符合《TRIPS》第30条的要求。据此，可判断我国《专利法》中关于授予权利的例外条款符合TPP要求。

　　五、未经权利持有人授权的其他使用

　　TPP本条内容：不限制缔约国在《TRIPS》第31条下的权利和义务及对31条的修正。换言之，只要符合《TRIPS》第31条也就符合TPP的要求。《TRIPS》第31条讲专利强制实施许可与我国《专利法》第六章相对应，具体对比见表2。

　　表2《 TRIPS协议》第31条与我国《专利法》第六章比较 

　　从表2中的比对分析可以看出，关于“未经权利人授权的其他使用”的规定，我国《专利法》与《TRIPS》的规定基本一致。

　　六、专利申请

　　TPP关于专利申请的条款归纳为：专利授予最先申请的人，以申请日（优先权日）作为判断最先申请的依据。

　　我国《专利法》第九条第二款规定“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。《专利法实施细则》第十一条规定“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”。通过上述条款，可以判断我国是实行先申请制的国家。

　　综上，TPP对专利申请的规定与我国《专利法》的规定是一致的。

　　七、专利申请的修正、更正和陈述意见

　　TPP要求缔约国为申请人提供至少一次对其专利申请进行修改、更正和陈述意见的机会。

　　我国《专利法》也有类似规定，第三十七条明确，国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合本法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改。

　　虽然《专利法》第三十七条只明确了给予发明专利申请人陈述意见的机会，但从我国专利审查的实际操作情况看，无论是发明、实用新型还是外观设计，国务院专利行政部门都会给予专利申请人修改和补正的机会。

　　综上分析可以判断：我国《专利法》的规定及实际操作与TPP的要求是一致的。

　　八、专利申请的公布

　　TPP要求缔约国18个月后即要公布尚未公布的未决专利申请。此外，还要给予专利申请人请求提前公布专利申请的权利。TPP本条目的在于要求缔约国加快专利审查，提高专利审查的透明度。

　　我国《专利法》第三十四条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满十八个月即行公布。也可以根据申请人的请求早日公布其申请。

　　虽然，上述18个月及提前公布的条款仅适用发明专利，但在实践当中，实用新型、外观设计实行形式审查制，授权周期一般不到18个月，即实用新型、外观设计18个月一般都授权公开了。因此，我国《专利法》及法律实践与TPP的要求是相符的。

　　九、与已公布专利申请和已授权专利有关的信息

　　TPP要求缔约国公布专利申请和已授权的信息，这些信息至少包括：检索和审查结果，包括相关现有技术检索的细节；申请人和相关第三方提交的与专利或非专利相关的引用文献。当然，上述信息不包括保密信息。我们可以理解为TPP要求公布的不仅是专利审查的结果信息还包括一些审查的过程信息。

　　我国《专利法》第二十一条及《专利法实施细则》第九十条、第九十一条有类似规定，对比之后发现与TPP的要求出入不少，差异点集中在公布信息的种类，在我国公开的信息属于申请、授权的结果信息，对于专利审查过程中的信息不属于公开范围，包括技术检索的细节、申请人和相关第三方提交的与专利或非专利相关的引用文献，而这恰恰是TPP所强调的。

　　十、因专利局的延迟而调整专利保护期

　　TPP强调缔约国要及时有效处理专利申请，要提供加速审查专利的途径，还要提供调整专利保护期的机会。TPP设定此条的主要目的：一是要求缔约国加快专利授权的步伐，二是要求缔约国给予权利人延长专利保护期的可能。从我国《专利法》及实践来看，就加快专利审查而言，我国已经采取了诸多措施，比如：近两年成立的北京、天津、江苏、河南、广东、四川、湖北7个审查协作分中心，大大提升了审查能力；通过行政特批加快专利审查；建立PPH（专利审查高速公路）制度等等。

　　对于调整专利保护期的做法，在我国是不被允许的。我国《专利法》规定了专利保护期，只要期限一到即进入公知领域，不会因为任何缘故有延长保护期的可能。但以美国、日本为代表的发达国家是允许延长的，目前TPP达成协议的12个国家中也有部分是允许延长，具体见表3。

　　表3 TPP12个缔约国现行专利保护期延长情况比对表