美、德职务发明制度中的“厚雇主主义”趋势及其借鉴（四）

　　（作者：和育东，北京知识产权研究基地、北京化工大学文法学院教授）

　　四、我国职务发明制度的走向 

　　（一）“利用单位物质技术条件”所完成发明的缺省归属规则 

　　“利用单位物质技术条件”所完成的发明创造，与执行本单位任务的职务发明一样，是由资本与劳动两种要素共同结合的产出。马克思的劳动价值论认为，智力成果的价值完全由雇员的劳动创造，但这一价值创造规律不同于价值分配规律，“劳动价值论从来就不是分配的理论依据”。(19)价值分配是按要素分配，资本与劳动作为不同要素参与价值分配；至于具体分配方式，要按照资本与劳动的结合方式而定，比如雇佣、委托、资助、合作转化等。雇佣是资本与劳动结合最为紧密的方式，其中雇员“利用单位物质技术条件”要比“执行单位工作任务”的紧密程度要低一些，但要比委托、资助、合作转化等其他结合方式的紧密程度要高。那么，我们考察一下其他结合方式下当没有协议或协议无效时法律提供的权益配置缺省规则。对于委托方式，《合同法》第339条及《专利法》第8条规定发明人拥有所有权，《合同法》第339条还规定委托人享有免费实施权。对于资助方式，《科学技术进步法》第20条规定了利用财政性资金资助的基金项目或计划的成果，一般归项目承担者，资助者即国家享有特定情况下的介入权，即无偿实施或者许可他人实施。对于合作转化中产生的新的发明创造，《促进科技成果转化法》第40条规定在转化过程中产生的发明创造，由科技成果完成单位与合作方共有。总的来看，在由资本与劳动两种要素结合而产出的智力成果中，没有一种方式是一方享有全部权益、另一方无权益。有意思的是，《著作权法》第17条规定委托作品归受托人、未规定委托人享有的权益，这种权益配置失衡最终由司法解释加以弥补，即规定委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。(20)总之，无论让投资者还是创造者哪一方不享有任何权益，权益配置都会失衡，要么偏向厚雇主主义、要么偏向厚雇员主义。《专利法》关于“利用单位物质技术条件”所完成发明创造的规则，显然偏向厚雇员主义。 

　　《专利法》第6条第1款规定，“主要利用”本单位物质技术条件的发明创造为职务发明，第4款又规定，“利用”本单位物质技术条件的协议优先。那么，没有协议时的缺省规则为：“主要利用”本单位物质技术条件的，归单位；“非主要利用”本单位物质技术条件的发明创造，归发明人。归单位时，发明人享有《专利法》第16条规定的获得奖励与报酬的权利；但归发明人时，《专利法》却没有规定单位应享有免费普通许可实施权。(21) 

　　新公布的《专利法修改草案》第6条，(22)删除了“主要利用单位物质技术条件”所完成的发明创造在没有协议时归单位的现行规则，修改为所有“利用单位物质技术条件”所完成的发明创造在没有协议时归发明人，从而扩大了前述的厚雇主主义失衡状态。或许修改者认为，这样就与美国、德国的发明人享有原始所有权规则一致起来，其实与美国、德国的法定归属规则相去甚远。依美国判例法，“利用单位物质技术条件”完成的发明接近于雇主享有工场权的情形。依《德国雇员发明法》，这种情形下雇主有决定是否“收留”为职务发明的选择权。相比之下，目前的修改草案中单位既没有美国式的工场权，也没有德国式的选择权，更加偏向厚雇员主义。鉴于此，有必要将“利用单位物质技术条件”所完成发明的缺省规则规定为归发明人所有时，应当同时规定“单位享有免费的实施许可”，以校正失衡状态。 

　　（二）“执行本单位任务”所完成发明、自由发明归属的可协议性 

　　2000年引入的协议优先，即《专利法》第6条第3款，仅适用于“利用单位物质技术条件”所完成的发明，比如将“主要利用”的约定归雇员、将“次要利用”的约定归单位的协议有效的。(23)在“利用单位物质技术条件”所完成的发明之外，还有两个极端的部分：一是“执行本单位任务”完成的发明，另一是发明人的自由发明。对于这两部分，法律没有规定可以约定归属。但倘若出现与《专利法》第6条第1、2款的法定规则相反的约定，比如将“执行本单位任务”的发明约定为归发明人所有，或者将没有自由发明约定为归单位所有，该约定是否有效？ 

　　根据《合同法》第52条第5项，如果《专利法》第6条第1、2款属于“强制性规定”，则违反它的协议无效；反之则有效。2009年最高人民法院发布的《合同法解释(二)》将合同法第52条中的“强制性规定”缩限解释为“效力性强制性规定”，不包括管理性强制规定。(24)关于辨识效力规范与纯粹管理规范的标准，如果法律、行政法规明确违反该强制性规定的后果是合同无效，则为效力规范；如果没有此类明确规定，但违反该规定的合同若被认定有效，将损害社会公共利益的，也是效力规范。(25)《专利法》并未规定违反第6条第1、2款的后果是合同无效，因此需要考虑是否违反社会公共利益来判断合同的效力。现分别讨论将“执行本单位任务”所完成的发明约定为归发明人与将自由发明约定归单位这两种情形。 

　　第一，将“执行本单位任务”完成的发明约定为归发明人的情形。劳动合同法有个基本的预设前提：单位相对于劳动者而言处于强势地位，因此这种有利于劳动者的约定不会违反社会公共利益，法律本不必干预。但我国存在这样的情形：一些国有单位领导维护国有资产的责任心不强，反而使发明人处于不正常的有利地位。这时如果认定约定有效，会使一些发明人，特别是处于管理岗位的发明人，与单位签订显失公平的协议损害国有单位利益，从而构成“绝对地损害国家利益”而无效。(26)司法实践中，确有法院将《专利法》第6条第1款理解为强制性规定，认定执行本单位任务所完成的职务发明创造约定归发明人的合同无效。(27) 

　　从解释学分析也可得出无效的结论。发明人在“执行本单位任务”完成发明的过程中，必然要利用单位的物质技术条件，因此“执行本单位任务”所完成的发明属于“利用单位物质技术条件”所完成的发明。这样，《专利法》第6条第1款与第3款的关系为特别法与一般法的关系。倘若将“执行本单位任务”完成的发明约定为发明人的协议解释为有效，将使第3款关于可协议发明范围的规定变得没有意义。因此，应当将第1款解释为第3款的例外条款，执行本单位任务所完成的职务发明创造是不可约定的。 

　　第二，将自由发明约定归单位的情形。据调查，我国41％的企事业单位规定发明人“在职期间所做出的所有发明都归单位所有”。(28)其中将自由发明约定归单位的部分是否有效，是迫切需要给予回答的问题。从比较法角度看，没有统一的认识。美国除前所述8个州的劳动法规定将雇员自由发明约定归雇主的协议无效外，在其他州均有效；德国将雇员发明的权利归属、雇员报酬都在发明完成后、按照法律规定的程序加以确定，法律留给当事人协议的空间非常小；日本《专利法》第35条第2款则明确规定将雇员自由发明约定归雇主的协议无效。 

　　对于处于规则边缘的问题，法律适用者的理念就变得非常重要。厚雇员主义者会认为这种约定违反社会公共利益而无效，这意味着前述41％的企事业单位的规定是无效的。厚雇主主义者会认为，这些单位章程或规定如果仅适用于研发雇员，约定其所完成的发明都归单位所有，具有一定的现实合理性。虽然研发雇员也可能做出与雇主业务无关的自由发明，但这种发明的数量、质量都难以与其可能做出的在雇主业务范围内的发明相媲美。因此，这种约定可能导致束缚研发人员自由发明的负面效果不大。另一方面，这种约定免除了甄别自由发明与职务发明的成本，具有明显的制度效益。 

　　（三）额外报酬制度 

　　专利法修改《草案》第16条增加了单位“应当”根据推广实施的经济效益给予额外报酬的规定，增强了法律的强制性。正在立法进程中的《职务发明条例》，(29)加强了对额外报酬的干预，立法者全面引入德国模式的意图很明显。问题在于，厚雇员主义的德国模式已不复占有优势，如此修改并不符合历史大趋势。 

　　我国30余年来额外报酬制度的发展，也是趋向市场机制的。《专利法实施细则》曾要求国有企业事业单位“应当”给予发明人报酬，并规定了明确的提取比例下限，(30)但这一要求并未得到国有单位的切实执行。2010年，《专利法实施细则》第76条第1款修改引入约定优先原则，从而废除了国有企事业单位“应当”给予额外报酬的规定。可以说，当前的修改与我国额外报酬制度的历史趋势也是不一致的。 

　　美国、德国都是引领职务发明制度发展的发达国家，而且两国由于法律体系的差异而形成不同的法律进路，却共同趋向厚雇主主义。固然这不足以证明“厚雇主主义是历史发展趋势”，至少证伪了“厚雇员主义符合历史趋势”。从我国过去30年来的历史看，2000年《专利法》修改引入“利用本单位物质技术条件”完成的发明归属约定优先，法院对于不属于“利用本单位物质技术条件”完成发明创造的发明前协议效力的把握，以及2010年《专利法实施细则》引入额外报酬的约定优先，都表明我国职务发明制度也是趋向厚雇主主义的。 

　　当前我国职务发明制度的修改要防止陷入厚雇员主义的误区，警惕民粹主义情绪的泛滥。《专利法修订草案》第6条将“利用单位物质技术条件”所完成发明创造的所有权在没有协议时完全配置给发明人，第16条强化额外报酬制度，都偏离了职务发明制度向厚雇主主义演进的大趋势。基于对历史趋势的认知与尊重，在规定“利用单位物质技术条件”所完成的发明缺省归发明人所有时，应当同时规定单位享有免费的实施许可权；在额外报酬上也充分体现约定优先的精神，多发挥市场机制作用，慎用政府规制手段。 

　　注释： 

　　(19)王爱君：《是按所有权分配还是按贡献分配——与〈究竟是按所有权分配还是按贡献分配？〉一文商榷》，载《当代经济研究》2004年第9期。
　　(20)最高人民法院《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]31号)第12条。
　　(21)2008年专利法修改过程中曾有草案规定，对没有约定而归发明人的非职务发明，单位享有“以非独占和不可转让方式实施”的权利，试图校正这一厚雇员主义失衡状态，但该条款终被删除。
　　(22)《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》，2015年4月1日官方发布，国家知识产权局网站。
　　(23)当然还可以约定为雇员与单位共有。为逻辑上的简便，对此种复杂情形不予论述。
　　(24)最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第15点。
　　(25)黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。
　　(26)最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发[2009]40号)第16点。
　　(27)凌宗亮：《执行本单位任务职务发明的权利归属不适用约定——评昂丰公司诉钱鸣侵犯专利权案》，载《中国知识产权报》2014年2月19日，第8版。
　　(28)中国发明人协会、国家知识产权局条法司：《职务发明人权益保护状况调研报告》(2013年)，第9页。参见国家知识产权局网站，2014年5月20日访问。
　　(29)国家知识产权局向国务院法制办公室提交的《职务发明条例草案》送审稿，2014年4月官方公布，国家知识产权局网站。
　　(30)2002年《专利法实施细则》第75条。