FRAND条款（声明）的效力分析

　　（作者：陈建民 清华大学法学院副教授）

　　FRAND条款的效力主要是对专利权人的制约，要求专利权人在签署FRAND条款后，在一般情况下不能拒绝标准的实施者与其就专利许可进行谈判，有义务以FRAND的条件与标准的实施者签订许可使用合同，并在标准的实施者做出愿意支付合理使用费的意思表示和积极行为后不能行使专利的禁止权。而对于标准的实施者而言，主动作出获得专利许可的意思或支付部分使用费的行动也是建立专利许可关系的基础之一。

　　FRAND条款（声明）概述

　　RAND是英文Fair reasonable andnon-discriminatory terms的缩写，中文意思是：公平、合理和不带歧视性许可条款，也被称为FRAND声明。它是由SSOs（standard-setting organizations，国际标准组织）制定的标准组织公共政策的重要组成部分，该条款要求参加制定标准的成员，如果其专利被标准采纳，则专利权人应当做出承诺，将根据FRAND条件，将标准中的专利许可给标准的实施者，并按照FRAND的条件收取标准实施者的使用费。一般认为，这条原则最初是由欧洲通信标准组织对其参与标准制定的成员将专利放入标准后的一个制约性原则，制定这条原则的基础在笔者看来，是基于目前的技术标准已经无法完全避开专利“私权”，寻找到完全处于公共领域的技术内容，但为了防止标准内容中采纳的专利权人的过分垄断，必须要对专利权人作出这样的限制，以防止标准组织成员凭借标准的权威，利用标准向标准的实施者收取暴利或不公平的专利许可付费用，以限制公平合理的竞争，限制消费者的选择权。

　　目前，这条原则不仅已经成为一般国家标准的重要的公共政策的内容，也在几乎所有的标准制定中被推广，包括对于一些推荐性标准、事实标准的制定，也有人认为应该对参与这些标准制定的成员做出FRAND的约束，以保证标准的实施者可以公平的支付费用。当然，目前该条款被认为主要针对标准中必要专利权的限制。

　　关于FRAND条款效力的不同观点

　　所谓FRAND的效力问题实际上是指专利权人在参加标准制定中披露自己的专利并作出FRAND承诺后，哪些人、哪些行为要受到FRAND声明约束的问题。尽管FRAND条款出现已经多年，但是标准组织本身也并没有对其应当产生的法律效力做出明确的规定（事实上也有人认为无需做出这样的规定），就目前的法律规定看，也没有任何一个国家的法律明确规定了FRAND条款的效力，因而在实践中，在国内外的判决中都对该条款有些不同的理解。虽然这些不同的理解似乎并没有实际影响到标准的实施，也没有实际影响到专利权的保护，但探讨这些不同的理解对完善立法和完善法律的实施还是有积极意义的。

　　归纳而言，目前对FRAND效力的理解有以下几种代表性的观点。

　　第一种观点认为，FRAND条款或声明的签署，意味着专利权人做出了承诺，即从标准生效后，专利权人实际向非特定的标准实施者发放了一个许可，放弃了自己对于进入标准的专利的行使禁止权的权利。按照这个观点，一旦专利权人同意将自己的专利放进制定的标准中并签署了FRAND声明，即表明任何标准的实施者都可以直接实施标准，而并不需要获得专利权人的许可也不会构成专利侵权。即使专利权人发现了标准实施者非经许可实施标准进而必然实施自己专利的行为后，在任何情况下不能禁止他人实施自己专利的行为，只能要求标准实施者支付专利使用费。根据这种观点，FRAND条款限制的主体仅仅是必要专利的专利权人，限制的行为是不公平的收取专利许可费和行使专利的禁止权。

　　第二种观点认为，FRAND条款或声明应当理解为使专利权人提出的要约，也就是说，专利权人一旦签署了FRAND条款，则应该被认为其主动发出了一个要约，一旦任何标准实施者都可以做出承诺，则便意味着专利许可关系的建立。如果这样理解的话，则标准的实施者实施标准的行为也可能被认为其接受了专利权人的要约，双方的许可关系的便已经成立，专利权人只能根据FRAND的条件收取许可费用，但无权要求已经实施标准的当事人停止实施专利。

　　第三种观点认为，FRAND条款或声明从其性质上看，最多是一种附条件的要约邀请，专利权人签署了FRAND条款，并不表明标准的实施者就当然获得了实施标准中必要专利的权利，仅仅表明的是专利权人愿意以FRAND的条件与提出要约的一方当事人进行洽商，但洽商最终达成要合意，才能视为专利许可关系的成立。根据这种观点，专利权人在专利许可关系的建立中占据了绝对主导地位，只是其要根据FRAND的条件与要求实施标准的当事人进行洽谈，如果洽谈没有成功，则许可关系不能成立，洽谈的对方也就不可以实施标准。

　　第四种观点认为，专利权人在参加标准制定时签署的FRAND条款或声明，是其对标准组织作出的一种承诺，而不是向非特定的标准实施者作出的许可承诺，专利权人签署了FRAND条款并不意味专利许可关系的成立，但却意味着专利权人有按照RFAND条件与标准的实施者签订许可协议的义务。也就是说，如果标准的实施者提出的许可费用标准是有合理依据的，专利权人则应当与其签订许可协议而不可以拒绝之。根据这个观点，签订许可合同的发起者应当主要是标准的实施者，包括提出要约，要约中包含公平合理的使用费的标准，而一旦专利权人没有依据否定费用标准的合理性，则应当与标准的实施者签署专利许可协议。相比第三种观点，第四种观点虽然赞同要约方应当主要是标准的实施者，但专利权人受到的制约要多一些，即没有依据否定合理的标准的，就应当签署协议，否则专利权人不可行使专利权中的禁止权。

　　令人值得关注的是中国专利法第四次修改中的相关内容对此进行的规定。根据专利法修改草案第八十二条规定，参与国家标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利的，视为其许可该标准的实施者使用其专利技术。许可使用费由双方协商；双方不能达成协议的，由地方人民政府专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。笔者认为，修改草案中此内容包含的意义可以理解为：如果专利权人在制定标准过程中，将自己的专利技术放进了标准但隐瞒了这种进入标准的事实，则丧失了专利权中的禁止权，即不能禁止任何标准实施者在实施标准中涉及到的实施专利的行为；并且在此种情况下，专利权人与标准实施者的专利许可关系被认为是当然成立的，专利权人只能仅就许可费用的支付与标准的实施者进行协商，协商不成则由政府或法院裁决，但在此期间，标准的实施者有权不停止实施标准中的必要专利。中国专利法的这一修改动向表明的是：法律对进入标准的必要专利的限制在强化，专利权人披露和签署FRAND条款的义务已经成为其主张专利权的必要前提。但该修改的条款明确规定在参加国家标准制定中披露了自己的专利并签署了FRAND条款的专利权人与没有披露的专利权人是否受到同样的限制？即专利权人是否还有权对非经许可的实施者主张自己的标准必要专利权？该修改条款实际上虽然从反面规定了对没有披露和签署FRAND条款的专利权人的限制，但并没有从正面明确披露专利并签署FRAND条款的行为对专利权人的制约。

　　FRAND条款或声明的效力及表现

　　根据以上对FRAND条款效力不同观点的总结可见，这些观点都有对不同利益保护的侧重点。例如根据“要约论”的观点，将标准必要专利许可协议成立的主动权完全交给了标准的实施者，只要标准的实施者一旦表示接受专利权人的“要约”，许可关系便可成立；而标准必要专利权人则处于被动的状态。而“承诺论”更是将FRAND本身看成是许可协议的内容，将该声明直接变成了一个明示的非特定的许可。而“要约邀请论”则将签署标准必要专利的主动权完全交给了专利权人，标准的实施者将会处于被动地位，而因为专利实施许可关系的谈判则可能是漫长和复杂的，如果FRAND不能对必要专利权人产生必要的并不同于一般专利权人的限制，该条款显然就没有必要制定并成为标准组织公共政策的重要内容。

　　笔者比较赞同以第四种观点为基础来理解FRAND条款或声明的效力，即标准必要专利权人签署的FRAND条款应当理解为是对标准组织的规制承诺，以此作为加入标准的前提；同时也是对可能的标准实施者的一种宣示，表明其有根据FRAND条件与实施者签订专利许可合同的义务。并且FRAND条款或声明对标准的实施者也会产生一定的效力。笔者认为可以从以下几方面看FRAND条款对各方的制约。

　　第一，标准的实施者可以依据FRAND主动向专利权人发出要求获得实施专利许可的意思表示甚至包括有支付部分使用费的行为，必要专利权人不得对这种意思和行动予以拒绝，应当与其协商，但有权提出新的要约。新的要约主要是针对许可费的标准提出。在已经建立规范的标准专利披露的基础上，可以明确标准的实施者应当首先和主动向专利权人提出要约并以此作为其侵权抗辩的理由；同样需要明确的是，标准必要专利与一般专利的重大区别是前者要放弃单独的垄断权，将个别的许可义务意思，变成具有普适性的许可意思，将FRAND条款变成公平签约的义务。因此，专利权人不能拒绝任何标准实施者的获得专利许可的意思表示和行动，而是要积极参加许可合同的洽谈。参加洽谈并不意味专利权人必须接受标准实施者的全部条件，但是专利权人不能简单说不，而是要提出具体的合理依据和专利使用费的标准，促进洽谈的进展而不是停滞。

　　第二，专利权人在首次发现标准的实施者非经许可实施必要专利时，应当告知标准实施者的行为构成侵权并要求其与自己洽谈专利许可协议，但不能在首次发现标准实施者的实施行为后立即发起禁令。笔者认为这也是标准必要专利与也一般专利在权利主张上的必要区别。在尚未完全建立标准必要专利披露制度前或标准实施者主观疏忽的情况下，必要专利权人首次发现了标准实施者的非经许可的行为时，不应立即行使禁止权，而应当主动发出要约，与标准的实施者进行专利许可的洽谈，这是签署了FRAND条款的专利权人应尽的义务，但非经许可的标准实施者拒绝的除外。如果专利权人在首次发现并提出洽谈专利许可的义务被拒绝后，专利权人即不再受首次发现侵权对自己行使专利禁止权的制约。

　　第三，在标准必要专利许可的洽谈中，专利权人负有提供公平、合理非歧视使用费标准依据的义务。在专利权人完成该义务后，标准的实施者依然拒绝的，则实施方负有举证义务。专利许可费用的计算标准通常是比较复杂的，计算方式也比较多元化，据我们所知的就有根据技术贡献计算，根据对销售额的贡献计算，根据对吸引消费者吸引贡献计算等，即涉及技术问题，又涉及法律问题。专利权人是标准制定的参与者，其熟悉标准的整体要求，了解自己的专利在标准中处于的位置和重要性，由专利权人来提出合理依据是比较公平的。如果专利权人不能提供合理的依据，不承担合理依据的举证义务，又如何证明自己已经履行了根据FRAND条件签订专利许可合同的义务呢？同时，被许可方当然有权对专利权人提出的使用费标准提出异议，但同样应该对自己的质疑承担“举证”的义务，并应提供相应的合理标准，否则专利权人提出的标准就应当被视为是符合FRAND条件的。

　　第四，如果专利权人向非经许可的标准实施者提出了侵权诉讼，但法院在审理中，被诉侵权方表示愿意支付合理的费用，专利权人就不应要求法院颁布禁令，而是应当与标准实施者就专利许可问题进行谈判。即使法院已经做出了禁令或临时禁令，只要标准的实施者在诉讼终结前的任何阶段提出愿意以FRAND的条件支付专利使用费，则禁令就不应生效，处于此境地下谈判的双方除了按照前述就使用费标准提出合理依据外，专利权人作为原告有权在谈判不能达成合意时，直接请求法院就使用费的标准作出判决。

　　第五，在专利权人拒绝就标准必要专利与标准的实施者进行专利许可的洽谈或拒绝提供专利使用费符合FRAND条件的依据时，标准的实施者有权向标准实施地的法院提出诉讼，确认专利权人违反了依据FRAND条件与被许可方签订专利协议的义务，由人民法院就专利权人是否违反了FRAND义务的事实做出认定，法院亦可以就专利使用费的标准做出判定。在这样的诉讼中，专利权人依然要就提出的使用费的标准的公平合理性承担“举证的义务”。由广东省深圳中级人民法院和广东省高级人民法院就中国华为公司诉美国IDC公司标准必要专利使用费诉讼案件作出的两审判决中，对专利权拒绝与标准实施者谈判并拒绝提供符合FRAND条件的使用费标准承担举证义务的情况作出了的判定，该案件的判决对作为依据FRAND承诺对标准必要专利权人作出制约提供了一个有益的示例。

　　总结

　　标准中必要专利的权利人签署的FRAND条款或声明当然不是标准必要专利许可合同的要约、不是与要约对应的承诺，也不是合同的内容，但却是签订标准必要专利许可合同的重要原则和基础。其也应当是专利权人将自己的专利放进标准并有可能因此而获得利益要接受的必要限制。否则，鉴于企业必须遵守的标准的现代生产的特点标准中的必要专利会阻碍市场经济的公平竞争，变成仅仅由专利权人获利的工具，这是不符合专利要促进经济发展的基本原理的。因此，FRAND条款的效力主要是对专利权人的制约，要求专利权人在签署FRAND条款后，在一般情况下不能拒绝标准的实施者与其就专利许可进行谈判，有义务以FRAND的条件与标准的实施者签订许可使用合同，并在标准的实施者做出愿意支付合理使用费的意思表示和积极行为后不能行使专利的禁止权。而对于标准的实施者而言，主动作出获得专利许可的意思或支付部分使用费的行动也是建立专利许可关系的基础之一。