标准必要专利反垄断诉讼问题研究（二）

       二、必要专利的FRAND许可费

　　法院如果认定IDC在其必要专利许可市场上占支配地位，根据《反垄断法》第17条，IDC便不得滥用其市场支配地位，包括不得“以不公平的高价销售商品”，不得无正当理由“拒绝与交易相对人进行交易”、“搭售”、“交易时附加其他不合理的交易条件”以及“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，等等。因为IDC作为必要专利权人曾向标准化组织作过FRAND(fair，reasonable and non-discriminatory terms)承诺，即以“公平、合理和无歧视”条件向第三方实施许可，本案判决的核心问题便是确定IDC对华为公司的FRAND许可费。本案法院如何确定了一个FRAND许可费？FRAND承诺与反垄断法是什么关系？确定FRAND许可费是一个合同法问题吗？

　　(一)FRAND许可费的确定

　　法院判决指出，FRAND许可费的中心思想是专利权人收取许可费应遵循合理原则和无歧视原则，这两个原则的关键是许可费的合理性，这个合理性既表现为许可费本身的合理性，也表现为不同被许可人的许可费相互比较的合理性。

　　法院分析FRAND许可费时考虑到很多因素：(1)许可费高低应考虑实施该专利或者类似专利所获的利润，以及该利润在被许可人相关产品销售利润或者销售收入中所占的比例。鉴于技术、资本、被许可人的经营劳动等各种因素共同创造一项产品的最后利润，专利许可费只能是产品利润的一部分而不应是其全部;而且，鉴于任何专利权人都不可能提供产品的全部技术，专利权人仅有权收取与其专利比例相对应的利润部分。(2)专利权人所作的贡献是其创新的技术，他仅能就其专利获取报酬，而不能因专利纳入标准而获得额外的利益。(3)标准必要专利权人应就技术标准中的必要专利收取许可费，要求被许可人就其非标准必要专利支付许可费是不合理的。(4)专利许可费共计不应超过产品利润的一定比例，专利权人之间应就这一定比例的许可费进行合理的分配。然而，法院认识到，上述因素虽然有助于判断标准必要专利的许可是否公平合理，但是通过这些因素确定许可费可能是一种理想化的做法。因为现实中，一个高科技产品可能涉及很多技术标准，如一台电脑可能涉及上百个标准，一个标准可能涉及几千个必要专利，再加上缺乏评价这些必要专利的质量及其对最终产品贡献大小的实践经验，法院评估一个标准必要专利公平合理的许可费时就会遇到巨大的困难。

　　在这种情况下，法院重点分析了FRAND承诺中的“无歧视”原则，即IDC作为必要专利权人，对条件相同的交易对手是否收取了基本相同的许可费或者许可费率。判决指出，“如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费率，而给予另一被许可人比较高的许可费率，后者通过对比就有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人从而也就违反了无歧视许可的承诺。”法院在本案比较了IDC与RIM、LG、英特尔、北京新岸线移动、HTC等很多企业的交易情况。出于以下两个原因，法院主要比较了IDC授权苹果公司和三星公司的许可费:一是苹果和三星作为无线通信设备生产商，它们与华为公司一样，需要IDC的标准必要专利；二是苹果和三星的手机销量在全球名列前茅，排名远在华为之上，IDC授权这两个企业的许可费率可以有力地说明华为公司应支付的许可费率。然而考虑到IDC授权苹果和授权三星也存在着巨大差别，即IDC授权三星公司的许可费率是在法律诉讼背景下达成的，授权苹果的许可费率则是在双方平等、自愿和协商的条件下达成的，法院主要比较了IDC与苹果公司之间的专利许可费。据悉，2007年至2014年的7年间，IDC对苹果公司的全球授权仅收取5600万美元的许可费，考虑到苹果公司在这7年间的销售收入至少为3000亿美元，法院推算IDC许可苹果公司的专利许可费率约为0.0187%。然而，以IDC在2012年向华为公司的第四次报价为例，2009年至2016年7年间凡涉及2G、3G和4G的技术产品，IDC均按照华为的销售额提成2%的许可费率。考虑到一般工业品的利润率仅为3%，如果华为接受IDC提出的许可条件，单就IDC的许可费就几乎可以掏空华为的全部利润，因此法院认为，IDC向华为提出的许可费率太不公平，于是比较了IDC向苹果公司收取的许可费率，判定它向华为公司收取的许可费率不应超过0.019%。

　　IDC提出，法院把IDC对苹果公司一次性收取的许可费折算为按照产品销售额提成的许可费率，以此确定它应向华为公司收取的许可费率，这种做法是错误的。法院指出，尽管一次性收取的许可费与按照产品销售额收取的提成费率有不同，但在IDC拒绝披露其许可费信息的情况下，法院只能根据IDC的年报以及其他被许可人的销售收入和其他信息推算它们的许可费，并由此判断IDC应向华为收取的FRAND许可费。法院的做法和说法都是正确的。一方面，如果法院以IDC向苹果公司一次性收取的许可费来确定华为公司的许可费，前提条件应当是华为公司和苹果公司使用IDC标准必要专利生产的技术产品的销售额大致相同。然而事实上，它们的差距很大。另一方面，由于信息不对等，只有专利权人才掌握着它是否在被许可人之间存在价格歧视的深度信息，如果专利权人不向法院通告这方面的信息，法院只能尽其能力审查和解决这方面的问题。事实上，即便比较一次性收取的许可费，因为IDC从华为公司索取的许可费大大高于它向苹果公司授权的许可费，IDC也无法否认它向华为公司收取了过高许可费的结论。

　　法院基于IDC所作的FRAND承诺，还在以下两个方面分析了IDC对华为收取过高许可费的行为缺乏正当性。第一，IDC在其年报承认，由于专利许可费与产品定价相关，它在2009年至2011年间收取的专利许可费呈逐年下降趋势。然而，与IDC早年与苹果和三星等企业订立的许可协议相比，IDC对华为公司的报价却大幅度上涨，不公平性显而易见。第二，除了索取过高的必要专利许可费，IDC向华为的许可还捆绑了一个条件，即要求华为公司将其所有的专利免费许可IDC。法院指出，交叉许可并不一定构成不合理的许可条件，但是IDC不仅向华为索取过高的专利许可费，还在华为公司的专利数量和质量远远高于IDC的情况下，要求华为公司对其免费许可自己所拥有的全部专利，这加剧了IDC的不公平定价行为。这些分析说明，法院在本案充分考虑到标准必要专利许可应坚持的公平、合理和无歧视原则，并由此确定了IDC许可华为公司FRAND许可费。

　　(二)FRAND许可费与反垄断法

　　专利作为合法的专有权，一般可授予权利人两个基本权利：一是权利人有权阻止任何第三方取得或者使用其专利，二是它有权自主地设置许可条件。特别是作为其研发和创新的回报，权利人可以自主地确定专利许可费。然而，在标准必要专利的情况下，如果标准得到了广泛应用，例如成为行业标准甚至国际技术标准，这些专利便会产生“锁定效应”，即因与专利相竞争的技术在标准覆盖的范围被排除，相关产品的生产必须得使用被纳入标准的必要专利，标准必要专利权人在其专利许可市场自然占支配地位，从而身价大涨。这种情况下，如果必要专利权人可随意选择被许可人，或者随意对某些交易对手实施不利的许可条件，例如索取过高的专利许可费，其后果不仅会严重影响交易对手的经营活动，而且还会严重限制甚至大幅度减少技术标准的商业利用，甚至导致消费者不能在市场上获得技术标准化的产品，这就严重背离技术标准化的目的和初衷。为了防止必要专利权人滥用市场势力，标准化组织一般要在必要专利纳入标准之前，要求权利人承诺以公平、合理和无歧视的条件将其必要专利许可给所有制造、使用或者销售相关产品的人，这种承诺也被称为FRAND承诺或者RAND承诺(reasonable and non-discriminatory terms)。如欧洲电信标准协会2008年发布的知识产权政策规定，“一个与特定标准相关的必要知识产权纳入标准的时候，欧洲电信标准协会总干事会立即要求权利人在三个月内以书面方式作出一个不可撤销的承诺，即对其取得的知识产权要以公平、合理和无歧视的条件实施许可。”

　　标准必要专利权人自愿作出FRAND承诺，这一方面固然可以给专利权人带来巨大的好处，例如对生产企业来说，这有助于扩大产品的销售机会；对从事研发的企业来说，这可以增加专利许可的机会，这些都有助于必要权利人开拓其产品和技术市场，可以在其专有权的一定期限获取更大的经济收益。然而，另一方面，FRAND承诺对专利权人也是一种约束，即它们不能随心所欲地对潜在被许可人索取过高的许可费，不得无正当理由拒绝向他人许可，也不得在许可中实施不合理的差别待遇或者附加其他不合理的交易条件。总而言之，FRAND承诺要求必要专利权人不得滥用因其专利被纳入标准而产生的市场势力，也不得凭借这个势力获取不正当的经济利益。这正如欧盟竞争总局前局长AlexanderItalianer指出的：“标准必要专利可以产生市场势力，因此，必要专利权人参与标准化协议时作出FRAND承诺就非常重要。它可以防止权利人在一个行业被锁定于标准之后，通过拒绝专利许可，或者索取过高的许可费，或者索取歧视性许可费，导致标准难以实施。”美国第7巡回法院波斯纳法官也说过，“FRAND承诺的目的是将必要专利许可费限制在专利本身的价值范围，这个价值有别于专利成为标准必要专利后产生的额外价值，即劫持了的价值。”

　　以上分析说明，FRAND承诺虽然可被视为标准化组织与标准必要专利权人之间的协议，但其本质是在约束必要专利权人，即随着它们在其必要专利许可市场占支配地位，它们有可能滥用其市场势力，要挟、劫持潜在被许可人，从而成为市场竞争被关注的对象。这个逻辑与反垄断法规制占市场支配地位的企业一样，即当一个企业仅在有限程度受到竞争的制约或在完全不受竞争制约的情况下，它有可能实施有效竞争市场条件下不可能实施的行为。也就是说，在竞争缺失的市场条件下，市场上需要一种对占市场支配地位企业进行监督的机制，目的是禁止它们滥用其市场支配地位。对标准化组织来说，它要求必要专利权人作出FRAND承诺，这一方面是出于社会责任，另一方面也是权衡标准化组织内部各种成员利益的结果。鉴于任何必要专利权人一般都不可能拥有一个标准的全部专利，标准化组织的成员既可能是必要专利的许可人，同时也可能是必要专利的被许可人，加上需要不断地接受新的成员，这种情况下，标准化组织的知识产权政策势必同时反映许可人和被许可人两个方面的利益。即一方面，FRAND承诺应保证必要专利权人就其专利技术得到公平合理的许可费，目的是维护他们创新和积极参与技术标准化的动力;另一方面，FRAND承诺要求必要专利权人履行以公平、合理和无歧视条件实施许可的义务，目的是阻止他们实施专利劫持，即向被许可人索取过高的专利许可费。这也即是说，必要专利权人虽然原则上与一般专利权人一样，可以自由参与经济交往，可以自由订立合同，但是如果他们凭借其必要专利滥用市场势力，这些滥用行为得被予以制止。

　　由此看出，标准必要专利权人作出的FRAND承诺虽然对其构成一种约束，但这种约束不是决定性的。因为不管是否作出FRAND承诺，他们的市场交易行为都会受到反垄断法的约束。道理很简单:私法自由的前提条件是市场上有竞争。专利权人的拒绝交易或者索取过高许可费的行为在竞争性市场条件下是合法的，但在垄断或者存在市场势力的条件下却失去其合法性。也就是说，只要是标准必要专利权人存在着专利劫持，他们就可能被诉诸法院或者反垄断行政执法机关。在华为诉IDC一案，法院通过比较IDC授权不同企业的专利许可费，认定它对华为公司实施了价格歧视行为，违反《反垄断法》第17条。此外，反垄断行政执法机关还有权依据法律，通过投诉甚至主动调查这种案件，以制止必要专利权人因缺少市场竞争而产生的滥用行为，例如国家发展和改革委员会处理的美国高通公司案。

　　(三)FRAND许可费与合同法

　　如果标准必要专利权人存在过高定价、拒绝许可、歧视性定价、搭售以及附加其他不合理的交易条件时，这些行为可被视为违反FRAND承诺。这种情况下，可能有人认为，既然IDC向标准化组织作出了FRAND承诺，既然IDC对华为负有以FRAND条件许可其必要专利的义务，法院应依据合同法来解决华为与IDC之间的争议。这种观点值得商榷。

　　不可否认，国际上的确有依据合同法判定FRAND许可费的案件，如美国西雅图华盛顿地区法院2013年4月判决的微软诉摩托罗拉案。该案起因是摩托罗拉认为微软公司侵犯了它在H.264(视频压缩)和802.11(WiFi)两个技术标准的必要专利，要求微软按其产品Windows和Xbox市场销售额的2.25%交付必要专利许可费。微软公司认为，摩托罗拉向标准化组织作过RAND承诺，即按照合理和无歧视的条件向第三方实施许可，遂于2010年11月向法院起诉，指控摩托罗拉违反RAND承诺，并提出自己是这个承诺的受益方。JamesL.Robart法官主审这个案件。

　　Robart法官参考了上世纪70年代Georgia-Pacific公司一案的经验，假定被许可人和专利权人曾就专利许可费进行过双边谈判，谈判中就合理许可费的计算考虑过一系列因素，这些因素也被称为Georgia-Pacific因素。考虑到微软诉摩托罗拉不是涉及一般专利的许可费，而是涉及标准必要专利的RAND许可费，Robart法官在本案审理中对传统的Georgia-Pacific因素做了很大改动，他尤其是考虑到以下方面的问题:

　　第一，技术标准化具有社会公共利益属性。鉴于技术标准化有利于扩大生产，推动价格竞争，造福整体经济，标准化组织应当积极推广技术标准，RAND承诺就是一种推广的措施。这即是说，既然社会公共利益要求必要专利以RAND条件实施许可，这种许可便不能像一般专利那样仅是两个私人企业关起门来进行的谈判，而是应当从公共利益的角度实施许可。

　　第二，标准必要专利许可可能产生专利劫持和专利费叠加。鉴于计算机、智能手机等技术产品往往采用了很多技术标准，一个技术标准往往纳入很多必要专利，专利许可费叠加是一个重要的问题。即在一个标准的多个必要专利权人出于利润最大化的目的，都向标准实施人索取过高专利许可费的情况下，专利许可费的叠加必然导致标准实施人不堪重负，结果就是技术产品不能推向市场。考虑到35家美国企业在H.264标准拥有2500个必要专利，其他19家企业还拥有这个标准数目未知的专利，而802.11则是一个由一千多家企业共同开发的技术标准，Robart法官指出，“至少92家企业在Xbox游戏机的802.11标准拥有必要专利。如果这些企业都像摩托罗拉那样，要求它们的专利许可费占整机价格的1.15-1.73%，那么仅仅802.11标准必要专利的许可费就会超过整机的价格。这样的许可费不合理，违背权利人所作的RAND承诺。”

　　第三，为避免产生专利劫持和专利费叠加，Robart法官以可比较的专利池作为计算802.11和H.264两个标准的必要专利许可费的参数。计算802.11标准必要专利费时，他考虑到芯片生产商Marvell公司向802.11标准必要专利权人ARM支付的许可费是其芯片价格的1%，微软为生产Xbox向Marvell购买一个芯片的价格是3美元，因此，Marvell支付802.11标准的必要专利许可费是一个芯片3美分。此外他还考虑到Via802.11专利池以及咨询公司InteCap的研究数据，考虑到摩托罗拉的标准必要专利的数量以及这些专利对标准的重要性等各种因素，最后确定摩托罗拉在802.11标准的必要专利许可费的合理范围是每件产品0.8-19.5美分；就微软公司生产的Xbox来说，合理许可费应为每件产品3.471美分。Robart法官还采用同样的方法，把摩托罗拉在H.264标准的必要专利许可费的合理范围确定为每件产品0.555-16.389美分；就微软生产的Xbox来说，合理费用是每件产品0.555美分。通过这样的计算，Robart法官大幅度降低了摩托罗拉向微软公司索取的RAND许可费。以年度计算，微软公司每年应向摩托罗拉支付的必要专利许可费为180万美元，这个数字不足判决前摩托罗拉向微软公司索取40亿美元的1/2000。

　　微软诉摩托罗拉案的判决书长达207页，它是美国历史上首次由法院判定标准必要专利RAND许可费的案例，因此被视为具有里程碑的意义。Robart法官指出，法院确定RAND许可费和收取范围是为了确定摩托罗拉是否履行其向标准化组织所作的RAND承诺，因此是一个合同法案件。然而，尽管法院把微软诉摩托罗拉视为一个合同法案件，但是法院计算RAND许可费所使用的方法与分析反垄断案件的竞争损害是一样的。例如，法院考虑到标准必要专利的社会公共利益，考虑到必要专利权人因排除竞争而产生的专利劫持和专利费叠加，特别是考虑到摩托罗拉存在着专利劫持，从而通过比较专利池的方法计算了它应收取的RAND许可费。还有一个问题是，在微软公司使用了专利但从未向权利人支付许可费的情况下，法院仍然把摩托罗拉收取过高的许可费视为违反RAND合同的主要问题，这显然不是出于一般的合同关系。因此有学者明确指出，即便违反RAND承诺的行为不能构成对标准化组织的不诚实，它也应当直接被视为垄断行为。

　　另一方面，如果把确定必要专利的FRAND或RAND许可费视为合同案件，这在理论上存在很多令人困惑之处:第一，尽管标准化组织要求必要专利权人承诺以FRAND条件许可其必要专利，但是这种协议没有规定，当必要专利权人不履行其FRAND承诺时，标准化组织应当采取的法律措施。第二，尽管标准化组织要求必要专利权人按照FRAND条件实施许可，但是协议中没有明确何谓FRAND许可。事实上，标准化组织不可能就具体的标准必要专利确定公平合理的许可费，因为它不可能对技术产品包含的几百个标准和每个标准包含的几千项专利进行质量评估，更不可能在成千成万个必要专利之间合理地分配许可费。这即是说，即便必要专利权人向标准化组织做出FRAND承诺，这个承诺也是理论上的，缺乏可操作性。第三，就必要专利权人和潜在被许可人之间的关系看，尽管前者向标准化组织作出的FRAND承诺应惠及后者，但从大陆法系的观点看，如果它们没有通过谈判达成专利许可费的协议，双方就不存在一个关于许可费的合同。例如，在德国法院审理的摩托罗拉诉微软公司案，法院并不认为争议双方就摩托罗拉的标准必要专利许可费存在着协议。在德国法院审理的华为诉中兴案，该法院以及对该案作出临时判决的欧洲法院一致认为，争议双方没有就FRAND许可费达成任何协议。其实，就美国法院审理的微软诉摩托罗拉一案来说，摩托罗拉作为被告也不认为该案是一个合同法案件，因为它与微软从未就专利许可费达成协议。因为不满Robart法官作出有利于微软公司的判决，摩托罗拉甚至把这个案件作为专利纠纷向联邦巡回法院提出过上诉。

　　需要指出的是，确定FRAND许可费尽管不应被视为合同案件，但这并不意味它与民法没有关系。恰恰相反，民事活动应遵循的“公平交易”和“诚实信用”等基本原则同样适用于标准必要专利的许可交易以及反垄断领域的其他案件。例如，我国《反垄断法》第17条明确禁止的各种滥用行为无不以“不公平”或者“没有正当理由”进行了描述。其实，反垄断法就是一部公平交易法，很多执行反垄断法的行政机构被称为“公平交易委员会”。这说明，反垄断法和民法的关系非常密切，因为作为法律制度，它们都是在倡导和推动公平与正义。然而，违反RAND承诺被视为违反反垄断法，这要比视为违反合同法或者违反民法更恰当、更直接，因为作出这种承诺的必要专利权人毕竟在相关技术市场没有竞争对手。正是因为相关市场上消灭了竞争，必要专利权人的专利劫持无论在理论上还是实际做法，与一般垄断者的剥削行为或排他行为无异。这种情况下，即便必要专利权人向标准化组织作出了FRAND承诺，但是如果这样的协议不足以保护反垄断法所保护的社会公共利益时，这种案件应当适用反垄断法。