因广告语王老吉再诉加多宝不正当竞争

　　“王老吉”与“加多宝”之间的恩怨情仇在新近一起不正当竞争纠纷之中再度升级。
　　日前，在广州市中级人民法院，广州王老吉大健康产业有限公司（下称广州王老吉）及其母公司广州医药集团有限公司作为原告及申请人一方，又一次与作为被告及被申请人一方的广东加多宝饮料食品有限公司（下称广东加多宝）及其两家经销商展开激烈辩论。
　　这起围绕“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”“全国销量领先的红罐凉茶加多宝”“加多宝凉茶，全国销量遥遥领先”“加多宝凉茶连续六年蝉联中国饮料第一罐”等广告语而起的不正当竞争诉讼案，广州王老吉方面又提出诉中禁令申请。当日的开庭，正是针对这起诉中禁令申请进行听证。
据介绍，这已是近一年以来，双方间第4起广告语侵权纠纷以及第二次提出诉中禁令申请。在最早一起纠纷中，广东加多宝因“王老吉改名为加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等广告语，被法院裁定实施了虚假宣传、误导消费者的行为，并被法院下达诉中禁令要求其停用该系列广告语。
　　在此番听证过程中，双方主要有3个争议焦点：第一，广东加多宝作为被告的主体适格问题，以及加多宝涉案广告语是否构成虚假广告；第二，如果不采取“诉中禁令”，是否会给王老吉造成难以弥补的损失；第三，如果采取“诉中禁令”，对加多宝造成的损害是否明显超过不采取“诉中禁令”给王老吉带来的损害。
适格主体之辩
　　根据法律规定，广告主是广告承担责任的主体。但针对被告广东加多宝的主体适格问题，双方却在各方意见发表伊始便存在分歧。
　　据介绍，因该诉中禁令申请所涉及地域为以广东、福建两省为主的华南地带，涉案广告语发布地区亦因此被圈定在上述两省之中，广东加多宝作为该区域的“加多宝”凉茶的生产销售商，故被广州王老吉作为被告及被申请人之一而提起诉讼及申请。
针对包括另两家销售商在内的3方被告，广州王老吉指向的涉案广告语表现形式则分别为媒体广告、居民区广告、车身广告及销售场所广告等4个类别。
　　广东加多宝否认其为涉案广告语的制作者或发布者，并表示涉案广告语或由其母公司加多宝（中国）饮料公司制作发布，或无法确认制作发布主体，但均无实质证据指向其系广告主，其只系相关广告利益受益人。
　　广州王老吉方面则表示，涉案4则广告语均系广东加多宝所为，因为涉案产品包装标志有“全国销量遥遥领先”等字眼，下面署名的生产商则为广东加多宝；同时，在广东地域内的销售场所及户外广告中出现涉案广告语，作为当地的产品生产销售商，广东加多宝理应被追究侵权责任。
数据来源之辩
  听证期间，涉案4则广告语中尤以“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝，怕上火，更多人喝加多宝，配方正宗，当然更多人喝”这句广告语备受瞩目，因为“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”这一数据来源是否有效、真实性是否可靠不仅决定着全部4则广告语是否构成虚假广告，亦决定着诉中禁令发起人广州王老吉是否在该案中存在胜诉可能。
  广州王老吉方面表示，根据《国家工商行政管理局广告审查标准》等相关法律规定，只有经过国家专门机构检测的相关数据才能作为广告宣传的依据，而被申请人的上述广告语来源于中国行业企业信息发布中心。据其介绍，今年4月，国家统计局统计资料管理中心则通过一份公开告知书指出，加多宝公司该“10罐凉茶7罐加多宝”广告内容的依据并非来自国家统计局，并且《统计用产品分类目录》没有单设“凉茶”这一指标。 
  据介绍，该则涉案广告中注明的数据信息来源取自该信息发布中心于2012年12月8日发布的2012年前三季度《中国饮料行业运行状态分析报告》（下称分析报告）。该分析报告原文为：“从销售量市场份额分布情况看，在重点监测的品牌中，有一个品牌的份额超过70%，为加多宝（加多宝生产并销售的凉茶）72.96%；一个品牌的份额在5%至10%之间，为王老吉8.9%”。
  广州王老吉方面认为，被告在广告发布过程中擅自将该报告中“加多宝集团生产并销售的凉茶”替换为“加多宝”品牌凉茶，刻意曲解事实；将其在2012年6月之前所生产的王老吉品牌凉茶全部混同为加多宝，从而得出所谓“中国每卖10罐凉茶，7罐加多宝”这一完全与客观事实相违背的错误结论。
  针对广州王老吉方面的观点，广东加多宝方面虽否认其系该广告语发布者，但仍就广告语涉及数据的来源有效性及真实性予以维护。该公司辩称，涉案广告发布时，加多宝集团早已不再生产王老吉商标的凉茶，“中国每卖10罐凉茶、7罐加多宝”当中全部指的是加多宝集团生产的标有加多宝商标的凉茶。
  同时，广东加多宝亦举证表示，中国行业企业信息发布中心是国家统计局下属单位，具有相当的权威性。
  广东加多宝还表示，目前市场上存在的标有王老吉商标的凉茶，与广东加多宝公司生产经营的红罐凉茶不是同一个产品，而此前数据中所指出的占有70%以上市场份额的红罐凉茶，其产品实际均系加多宝公司负责生产的。“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告内容真实、形式合法。
  此外，加多宝还以调查公司尼尔森公司在非全部重合涉案时间段内的其他数据进行佐证，根据其2012年7月至2013年6月的滚动年度报告，加多宝罐装凉茶市场份额高达81.7%，其代理律师在庭外还向媒体表示，广告法只要求对此类广告标明出处，来源要真实，并未要求一定权威。  
  针对另外3则广告语双方亦进行了相应辩论。广州王老吉方面指出，“销量遥遥领先”一说法毫无事实根据，“加多宝凉茶连续六年蝉联中国饮料第一罐”则更令人费解，“出生才1年多，就连续六年蝉联中国饮料第一罐？”广东加多宝则回应称，数据来自第三方统计，并无失实之处；“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”及“加多宝凉茶连续六年蝉联中国饮料第一罐”中的“加多宝”并不特指商标，而代表生产商名称。
损失损害之辩
　　诉中禁令，又称为诉中行为保全。据介绍，根据我国民事诉讼法的相关规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。
诉中禁令作出与否取决于是否会给申请人造成难以弥补的损失，以及可能对被申请人造成的损害是否明显超过申请人所面临的损害。而针对损失和损害问题，广州王老吉方面与广东加多宝各有各的说法。
　　广州王老吉方面表示，被申请人方面通过虚假广告宣传实施不正当竞争，这种行为贬低了申请人形象，又导致申请人无形资产损失难以通过金钱来计算。一旦“中国每卖10罐凉茶、7罐加多宝”“连续六年蝉联中国饮料第一罐”这种虚假事实通过广告对广大消费者产生实质影响，其很难通过诉讼的手段去改变消费者已经产生的这种观念和认同，如不及时加以制止，让损失进一步的扩大，对于“王老吉”这件经过100多年成长起来的中华老字号、驰名商标所造成的损失，是难以弥补的。
  而对于广州王老吉提出的诉中禁令申请，广东加多宝认为，禁令的下发并不存在紧迫性。该公司代理律师表示，第一，涉案广告宣传行为没有实际损害影响消费者选择商品的权利，没有影响消费者选择，进而不会影响正常的市场竞争；第二，广州王老吉没有提出证据证明受到权益损害；第三，同样的案件在其他地区此前已经提起过，如果确实有难以挽回的损失，有急迫需要救济的，早在几个月之前就可以提出禁令，没有必要等到广州法院提出立案以后才提出申请。
　　对此，广州王老吉方面则回应称，其各地案件代理人不一样，人们对法律的理解及作出的相应诉讼的策略存在不同。同时，诉中禁令只需要在一个地方作出，没有必要通过几个地方同时作诉中禁令。
　　而对于广州王老吉提出的诉中禁令申请，广东加多宝认为，禁令的下发并不存在紧迫性。
　　此外，广东加多宝还质疑广州王老吉就其诉中禁令所提供的担保额并不充分，并在此基础上提出企业商誉评估及反担保请求；广州王老吉则回应表示评估商誉的请求也意在进一步证明是本案申请人方面存在难以弥补的损失，并坦言愿意就对方提出的反担保请求奉陪到底。
　　目前，该案正在进一步审理中。