从专家证人到专家辅助人

　　2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《解释》）第一百二十二条，对民事诉讼法第七十九条规定的“有专门知识的人”在诉讼中的作用和法律地位进行了规定。至此，关于民事诉讼中“具有专门知识的人”是专家证人还是专家辅助人的争论暂时划上了句号。根据该《解释》，“具有专门知识的人”是相当于当事人代表人的专家辅助人。

　　早在2002 年起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条就已经对当事人申请具有专门知识的人出庭就案件的专门性问题进行说明的制度进行了规定。根据该规定，“具有专门知识的人” 出庭涵盖了四方面的作用：就案件的专门性问题进行说明、接受询问、对质、询问鉴定人。

　　2009年12月23日“最高法公布对网民31个意见建议答复情况”第17点“关于知识产权审判中技术事实认定的问题”中，概括了四类可以帮助解决专业技术事实认定问题的人员，并指出“最高人民法院十分强调要注重发挥专家证人的作用，积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，更好地帮助认定专业技术事实”。

　　2012 年民事诉讼法第七十九条则规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。与《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，这里没有规定“具有专门知识的人”出庭接受讯问和对质。

　　显然，立法者和最高人民法院认识到，专家辅助人应当事人的聘请， 凭借自己的知识、技术、经验等，在案件事实问题上辅助当事人，就法庭审理过程中涉及的专业性问题进行说明或者对鉴定意见进行质证，比专家证人制度更加适合我国国情。

　　部分专家一度较为支持专家证人制度，因为该制度在质证过程中的对抗性以及灵活性能够弥补技术调查官、专家陪审员和鉴定人制度的不足。但是，专家证人制度是英美法系国家立足于当事人主义的对抗制诉讼模式的产物，在我国，除了社会、文化、思想观念等方面的影响，专家证人制度与我国司法制度的融合还存在一些问题。

　　例如，专家证人由当事人聘请，其专家意见的偏向性是毫无疑问的。这在对抗制诉讼模式下通过律师交叉询问能够得到有效的弥补，但是在我国的司法审判中则不容易解决。此外，专家证人制度会造成诉讼延迟，增加诉讼成本，降低诉讼效率。这与目前知识产权案件的积压问题形成矛盾。在这种情况下，保持中立地位的技术调查官、专家陪审员或者鉴定人显然比专家证人具有更高的可信度。

　　但是，在诉讼中，仍然需要一种制度来弥补技术调查官、专家陪审员和鉴定人制度的不足 。

　　技术调查官具有较高的专业知识，但是人数有限，不可能穷尽所有技术领域，并且其意见受到个人知识水平的影响，不容易保证对技术问题认识的客观性。专家陪审员也存在类似的问题。而对于鉴定人来说，其鉴定成本较高，透明度不够，有时候得出的鉴定结论具有推测性。从司法实践来看，鉴定人出庭情况不够理想，导致鉴定意见没有经过专家的质证，可信度打了折扣。如果鉴定人是单方当事人申请的，则与专家证人相近。专家辅助人可以和这些人员配合，帮助法官理解案件中的专业问题，查明事实。

　　但是，专家辅助人作为“具有专门知识的人”需要依申请才能出庭。考虑到知识产权领域的专家和一般证人相比通常不具有“不可替代性”，在知识产权案件积压严重的情况下，法官是否愿意普遍应用这一制度，值得关注。

　　专家辅助人的作用是协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证。那么他是否可以拒绝回答法官的讯问或者拒绝与对方当事人直接对质也值得探讨。

　　专家辅助人相当于当事人的代表人，其在法庭上的活动视为当事人的活动，其对专门性问题的陈述视为当事人的陈述。当其陈述与当事人意见不一致的时候，当如何处理？当事人是否可以否定专家辅助人的意见？如果答案是否，则会挫伤当事人申请专家辅助人的积极性。而如果专家辅助人对于某一专业性问题的陈述必须屈从于当事人利益的话，则会削弱专家辅助人的作用。

　　从专家证人到专家辅助人，在如何借助社会力量解决民事案件特别是知识产权案件中的专业问题的探索中，“具有专门知识的人”的定义经历了诸多反复。在此过程中，业内专家关于这一问题的讨论和最高人民法院在处理这一问题时体现的自信、成熟和冷静则成为我国司法体制改革中积累的最宝贵的财富。