论专利主张实体（PAE）权利滥用的反垄断法规制——以专利私掠为核心

内容提要：专利主张实体（PAE）在促进专利二级市场流通、保护知识产权的同时逐渐呈现出反竞争的苗头，有必要以反垄断法进行规制。反垄断法规制PAE的难点在于规制专利私掠行为。现行法下，认定为共同市场支配地位滥用及纵向垄断协议均存在困境。理想的方案是在《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》中细化纵向非价格垄断协议的认定要件，同时将特定对赌性协议界定为转售价格维持。

一、问题的提出

专利主张实体（Patent Assertion Entities，以下简称PAE），是指那些本身并不进行任何生产经营活动而以拥有专利、许可与诉讼等专利运营为主业的经营主体。PAE常常以专利侵权为借口发起大规模平行诉讼来牟取高额利润，因为其行径近似于敲诈行为，所以那些频繁发起专利侵权诉讼的PAE又被称为专利流氓（patent trolls）。一般意义上，PAE发起侵权诉讼属于专利法领域的问题，但有些PAE依仗自己持有标准必要专利（以下简称SEP），肆意进行技术讹诈，严重影响了市场竞争秩序。这种SEP权利滥用的行为已经涉嫌垄断，有必要从反垄断法的角度分析此类行为。

以往PAE提起诉讼的对象主要是发达国家的公司。近年来，随着中国经济的崛起及科技水平的快速进步，一大批高科技公司登上世界舞台，这些公司也逐渐成为PAE眼中的“猎物”。比如，通讯领域知名PAE康文森公司就曾对华为公司和中兴公司提起专利诉讼。电子器件领域夏普公司下辖的注册于日本的PAE公司ScienBiziP公司也对咸阳彩虹光电科技有限公司（CHOT）、冠捷公司、OPPO公司等国内厂商提起专利诉讼。

反垄断法规制知识产权滥用的前提和特征是维护有效竞争。PAE的行为已经严重损害到我国高新技术产业的发展利益，为保护我国企业免受国外PAE的非法侵害，反垄断法的反制已刻不容缓。目前，我国几无PAE反垄断执法的先例，如何用反垄断法规制PAE的垄断行为即是本文讨论的核心问题。

二、反垄断法规制PAE权利滥用的理论与实践

（一）理论分歧

一般来说，PAE的商业活动有四个特征。第一，PAE属于特殊的NPE，是不实施专利但通过主张专利权以及在专利二级市场运营来获利的营利性主体。第二，PAE的专利主要来自有目的、有针对性的兼并或专利收购。PAE从研发公司、工业实体或个体发明人手中获得专利或专利集合，通过向使用其专利技术的对象收取许可费获利，并以出让金、许可费分成或二者结合的方式补偿专利出让人。第三，PAE的权利主张往往具有延后性，即在专利使用已经达到一定商业规模时才向使用者主张权利，而不像一般专利许可人，在专利产品投产使用前就已经确定好权利义务。第四，PAE的交易具有较强的私密性，这主要体现在频繁设立空壳公司以及与交易相对方签订保密协议等。

美国是PAE最多的国家，对PAE的研究也最为丰富。早期美国对PAE的研究主要着眼于专利法和诉讼程序；近年来，用反垄断法规制PAE权利滥用行为的呼声也逐渐走高，但是学界对此分歧较大。有学者认为，PAE的垄断性质及危害非常明显：第一，PAE通过专利主张活动获得了下游生产者的财富，却只与上游专利权人分享一小部分，助长了投机行为；第二，从社会福利的角度来看，PAE活动中流入上游专利权人的许可收入只是对名义技术的奖励，但是这种奖励实际是从下游技术使用者（也即实现技术消费化的生产者）手中获取的，PAE居中抑制了技术的消费化转向，抑制了消费需求与整个社会福利；第三，PAE的行为对创新激励的危害大于其实现有益竞争所必需的成本，尤其是PAE作为营利中间人，切断了下游生产者与上游专利权人直接进行许可谈判的途径，剥夺了下游生产者获得低价许可的机会，通过合并薄弱专利并在反复起诉的威胁下迫使下游生产者接受高价，使得许可费用长期背离市场价值且居高不下。

主张反垄断法应当介入的意见也非常尖锐，有学者指出，目前主张PAE构成垄断的人通常会列举三种证据：一是损害竞争对手的直接证据；二是PAE胜诉率比工业实体胜诉率低的证据；三是PAE返还发明人收入比例的证据。可是每个类别中的证据都很少，并没有为PAE的行为损害市场竞争的观点提供重大支持。相反，目前可用的证据只说明PAE的问题与专利制度以及诉讼制度相关，并没有其损害竞争的直接证据。反垄断法的司法历史中，其错误适用于新兴商业模式和经济活动的例子不胜枚举，因此，在证据不充分的情况下不应武断下结论，以避免重蹈覆辙。

美国学界对于“PAE是不是一个应该予以抑制的行业”这一基本问题甚至都存在重大分歧。有学者认为，PAE通过二级市场转让专利不能被定性为人为提高竞争对手成本，因为专利许可费与经营业务所需的任何其他投入成本没有区别，PAE反而降低了这种成本，被许可方避免了在设计或搜寻这些技术时可能要付出的更高的成本，加价是对维持PAE专利二级市场有效运作的必要激励。有相反研究表明，基于美国专利制度的根本缺陷，专利二级市场根本是失灵的：只有那些正在商业上使用的专利才有明确的货币价值，PAE手中的投机专利很多并未应用于实践，对其专利价值作出结论性认定的唯一途径是花费数百万美元的诉讼费，这导致了社会福利的纯粹损失以及专利二级市场运行的低效率。

（二）立法实践

近年来，韩国大型电子公司和汽车制造商开始面临着来自PAE频繁的专利指控，这引起了韩国公平交易委员会（KFTC）的重视，并促使其于2014年修订了《韩国关于不公平行使知识产权的审查指南》（以下简称《IFR指南》）。《IFR指南》为执行知识产权相关反垄断事项提供了重要参考，修订中列入的新章节即涉及PAE潜在的反竞争行为。《IFR指南》认为，PAE可以为个人和中小型公司的发明活动提供奖励，也可以促进基于专利技术的融资和证券化活动，便利专利技术的流通，优化专利资源的配置。

KFTC承认PAE能够发挥有益作用，但也认为，PAE与其他类型的专利持有者相比，更有可能滥用专利权。KFTC认为，这是因为PAE通常不需要与其他专利持有者进行交叉许可，而且PAE提起诉讼仅会面临较小的被反诉或索赔的风险。从这一观点来看，KTFC认为，专利持有人的行为一旦超出了有效行使专利权的范围就应当受到反垄断审查。同时《IFR指南》列出了以下5种类型的活动作为PAE滥用或不合理行使权利的例子。下文分别论述。

1.与正常的商业惯例相比，收取极不合理的许可费

其中，不合理许可费必须要达到妨碍公平竞争的程度，并因此可能被视为滥用知识产权。这种做法包括但不限于：（1）与其他实体合作，不公平地决定、维持或更改特许权使用费条款；（2）根据被许可人的身份等因素，以歧视性条款收取使用费；（3）对未使用许可技术的部分收取许可费；（4）特许权使用费的期限超过专利剩余保护期；（5）在合同没有明确约定时，专利所有人单方面决定或改变特许权使用费的计算方法等。

2.从第三方获取专利后收取许可费，但拒绝承继第三方的FRAND义务

《IFR指南》列出这种类型实际上是为了应对SEP劫持。专利成为SEP后，标准制定组织都会强制SEP持有人作出FRAND许可承诺，但是这种承诺的法律效力并不明确，而且其只是一种解决问题的通道或跳板，并无具体实体规则和程序规则。正因FRAND许可承诺的弱效力，实践中普遍存在SEP持有人将SEP转让给PAE公司，从而将FRAND义务彻底由弱转无的现象。此处设定FRAND许可承诺的承继效力，可以将规避FRAND义务的行为认定为滥用知识产权，这就为反垄断法的干涉预留了制度空间。

3.建立PAE财团，同时对非财团成员进行歧视性许可

这项规定实际上要解决的问题是，PAE通过建立其他实体或专利池达成一系列垄断协议，如固定价格或联合抵制等。此外，这种专利聚合行为将海量专利组合起来，具有单项专利无法比拟的威慑力。这种歧视性许可行为还体现为搭售和回授条款。搭售指PAE将市场上大量质量低下的专利与高质量专利甚至是SEP组建成专利组合，要求制造商和对手必须为这些低质量专利买单才能获得专利组合许可。回授条款则是要求被许可方以最低成本授予其将来的技术，意味被许可方必须共享开发成功的技术，这种条款有可能降低成员从事研发的积极性，抑制和削弱创新市场竞争。

4.在发起专利侵权诉讼或发出警告函的过程中使用欺骗手段，如故意隐瞒重要信息或提供误导性信息等

这项规定对应实践中的两个问题。一是“专利伏击”。由于标准制定组织专利披露政策的不完善，大量SEP持有人能够在标准制定前不主张专利权，待自持的专利被纳入标准且标准已生效后才主张权利，这样既可以提高自身专利被纳入标准的概率，扩大企业的影响力，又能获得更多的许可费用。二是过度主张。SEP持有人为获得更高的许可费率，经常将许多低质量甚至不构成“标准必要”条件的专利主张为SEP。这两种情况实际上都可以归为“以欺骗手段主张权利”的滥用行为。

5.从事专利私掠行为

专利私掠（patent privateering behavior）是指拥有专利的工业实体公司将其专利转让给PAE，然后指使PAE以新获得的专利向工业实体公司关注的公司积极主张其专利权，打压竞争对手，而工业实体公司本身躲在PAE的幕后。一般来说，在技术市场上，交叉许可及反诉的可能性往往会限制市场主体主张专利权的积极性。但PAE不受此限，且倾向于通过诉讼解决争端。由于不从事实体业务经营，他们不用承担被反诉的风险，也没有太多交叉许可的需要，反而可能从大规模诉讼或权利主张中获得巨额许可费。对于工业实体公司而言，专利私掠也可以作为提高竞争对手经营成本的有效手段。但是，《IFR指南》并没有具体规定如何规制专利私掠行为，尤其是在KFTC承认PAE有积极效应的情况下，单纯的禁止不足取，应制定出妥适的规则平衡PAE带来的双重效应。

三、专利私掠的反垄断法规制

（一）专利私掠应受到反垄断法的规制

从PAE的运作机理、其对市场资源配置的影响及立法实践，可以发现，PAE的垄断行为有三个特征：第一，PAE可以促进专利技术的市场化，提高专利技术的价值，纵使其中可能存在排除限制竞争的行为，也不应对此类运营实体和模式一禁了之；第二，对PAE的规制大都与SEP相关，这类行为与其他工业实体利用SEP排除限制竞争的行为并没有太大区分，依照传统的SEP垄断案件处理即可；第三，实践中难以处理的问题实际是专利私掠行为，而且因为法律责任的认定困难，此类专利私掠行为渐有全球蔓延的趋势，对专利市场的正常运行带来极大干扰。

专利私掠作为PAE与其他工业实体协同限制竞争的行为，国外早有学者对此予以关注，主张以反垄断法来规制PAE的观点也多立论于此。斯科特·莫顿（Scott Morton）和夏皮罗（Shapiro）（两位是美国司法部的前首席经济学家）称专利私掠中的PAE为混合PAE，并指出混合PAE是所有PAE中最危险的，它通过发起大规模诉讼或以此相威胁来获得超出合理价格的许可费，同时与一个有动机提高竞争对手经营成本的工业实体合作，PAE受到工业实体的指示，有目的地提高下游企业的生产成本从而帮助合作企业排挤竞争对手。

工业实体雇佣混合PAE主要基于三点动机。

一是声誉效应。越是具有影响力的企业越在乎它的市场声誉，但是维护声誉意味着进行利润割让，这与企业的经营目标相悖，因此工业实体选择将部分主张专利权的“脏活”外包给PAE，自己躲在幕后，这样既能赚钱又不脏手。对PAE来说，主张专利是其本职工作，市场主体不会对他们抱有过多的正面期望。相反，极具侵略性的主张行为会给被主张者带来较大压力，在这种重压之下，被主张者为避免更多的麻烦常常选择妥协，因此，频繁主张反而成为PAE的负面声誉激励。一方怕沾上坏名声，一方却通过“恶名”营利，双方自然是一拍即合。

二是义务规避。这一点尤其体现在SEP上，标准制定组织往往要求SEP权利人作出FRAND许可承诺，有时这种承诺甚至表现为主动放弃诉权（包括禁诉令及禁止令）。为规避这种承诺，牟求更高利润，SEP权利人会将持有的SEP转让给PAE，并与其约定利益分成，通过转让专利规避FRAND许可义务，而FRAND许可义务模糊的法律性质会随着SEP的转让成为PAE推脱责任的借口。

三是切断垄断责任。工业实体通过转让专利降低因为自身的市场地位带来的被认定为滥用市场支配地位的风险，实践中颇有成效。因为既有案例与研究成果显示，关于PAE垄断行为的讨论多集中于PAE自身或内部联合，很少会牵连到工业实体，很多企业与PAE公司合作实际上是为了将PAE当作自己企业反垄断合规的一道防火墙。

理性的专利持有人一般不会寻求超出其最大收入的许可费。然而，一些实体企业或混合PAE却愿意主张高于该水平的费用。他们的目的不是为了从专利中获得最大收入，而是为了从下游产品竞争中获得优势。通过提高许可费来增加下游厂商的生产成本，压缩其盈利空间从而达到排除、限制竞争的效果。超高许可费实际是为了实施这一计划所付出的必要代价。这正是专利私掠损害竞争的体现，因此有必要被纳入到《反垄断法》的规制范围。但是，迄今为止却鲜有专利私掠的行为被《反垄断法》处罚，很大的原因就在于此类专利私掠行为正是对现行《反垄断法》的规避。不仅用来规制企业合并问题的经营者集中控制制度无法适用于专利私掠，《反垄断法》的禁止滥用市场支配地位与禁止垄断协议，在应对此类问题时也存在乏力之处。

（二）专利私掠无法被认定为滥用共同市场支配地位

滥用共同市场支配地位理论的提出是为了解决寡头市场中无合谋证据（可能是难以举证也可能不存在）的垄断问题。对此，美国“有意识的平行行为并附加因素”理论、欧盟的共同市场支配地位滥用规则，都对确信寡头之间的共同行为、行为后果的主观认识及行为的可责性作出了努力。欧洲初审法院在Airtours案中明悉了构成共同市场支配地位的三项必要条件：首先，寡占支配市场中的任一成员必须有能力观测其他成员之行为，从而监督他们是否遵循共同策略；其次，默示协同行为已经在市场上持续了较长时间，即市场中必须存在着不偏离该共同策略的诱因；最后，竞争者以及消费者当前及今后之预期行为不会危及共同策略预期的结果。实践中，国家市场监督管理总局在“扑尔敏原料药垄断案”中首次使用了“共同支配”这样的表述。这是我国首次将共同市场支配地位滥用这一理论引入执法实践。

由此可见，共同市场支配地位滥用在理论上适用于专利私掠，而且执法机构也有此类案件的先例，这样似乎可以规避证明意思联络这一难题，但本文不赞同这一观点。

首先，共同市场支配地位滥用只适用于横向结构经营者而不适用于纵向结构经营者。共同市场支配地位滥用理论起源于产业组织理论中的寡头垄断市场结构，相较于古诺模型、伯特兰模型、斯塔克尔伯格模型和价格领导者模型等非合作博弈，合作博弈下的卡特尔在获得更高总利润的同时会使市场产量更低、价格更高、社会福利损失更大。然而，所有的这些模型都是建立在横向竞争者与横向卡特尔之间。经济学界没有考虑共同市场支配地位滥用的纵向结构，竞争法执法、司法及理论研究也都是围绕横向结构展开。所以，在纵向层面上适用共同市场支配地位滥用，不仅缺乏理论支撑，更没有司法及执法先例可循，可谓困难重重。以PAE滥用SEP权利的专利私掠为例，基于专利所有人唯一及SEP的不可替代性，SEP的相关市场一般界定得都非常小，所以工业实体一旦将其持有的SEP转让给PAE，就失去了与PAE就同一相关市场进行竞争的能力，也就失去了构成横向结构的资格。相反，工业实体对关联PAE的影响以及对SEP销售协议及转售策略的安排，使得二者间更具有上下游的纵向结构特征。但如前所述，纵向结构在适用共同市场支配地位滥用时几无可能。

其次，工业实体与关联PAE存在行为不一致的抗辩空间。共同市场支配地位滥用弱化了对协同意思的证明，也相应强化了对行为一致性的要求。一方面，在主观意思证明存在困难时要求更严格的客观行为证明要件是为了约束执法机构，使其审慎对待垄断行为的判断，避免出现“假阳性”的执法恶果，错误干涉市场。另一方面，是为了平衡共同市场支配地位滥用与垄断协议的证明负担，防止因为共同滥用行为证明责任过轻而诱使执法机构全部转向适用共同滥用，从而在实际上架空横向垄断协议条款。实践中，工业实体常常将关联PAE作为反垄断合规的防火墙，通过不一致的声明与行为混淆视听，避免因为行为的协同性与一致性被认定为垄断协议。此时，垄断协议仍可以通过找寻意思联络证据来证明行为的违法性，而只着重于分析行为表现的共同市场支配地位滥用则力有不逮。

最后，共同市场支配地位滥用的规制结果会诱致责任逃逸。共同市场支配地位滥用减轻了意思联络的证明要求，虽便利了执法过程，但也带来了一些副作用。比如，共同责任的分担问题。在共同市场支配地位滥用案件中，一般会假定各经营者具有独立性且意思联络较弱，这导致认定责任时存在割裂认定的问题，即行为人自负自责。缺乏垄断协议中共同担责，一人行为全体承担的责任分配与后果牵连机制。如果存在其中一个经营者对其他经营者具有控制、影响能力，可以凭借领导者的身份退居幕后避免担责，真正的主导者反而可以因为并未具体实施垄断行为而逃脱处罚或仅承担完全不相称的责任。此时，因为无法证明意思联络，主导经营者完全可以以“企业间经营独立”“自己无权也没有干涉”或“不知情”为借口来推诿责任，逃脱处罚。而且在主导经营者的威逼利诱下，具体行为人也可能会主动选择自己承担责任。这样做完全有利可图，因为依据《反垄断法》第47条以营业额比例计算罚款的规则，具有主导地位的高营业额企业承担的罚款数额往往比下游企业承担的高得多。如果能避免主导企业承担责任，则罚款总额会相应减轻很多，此时主导企业完全有动机以自身罚款为限通过各种商业安排补贴实际担责的下游企业。下游企业通过包庇主谋可以获得不菲的罚款补贴，主导企业则可以避免因为垄断问题损及企业声誉和商业信任，双方互相包庇却能互利共赢，反而可能突破“囚徒困境”的制约。这种情况下再想获取主导责任人处罚的事实依据就会难上加难。

（三）现行法下专利私掠纵向非价格垄断协议规制的困境

纵向非价格垄断是纵向垄断协议的一种特殊形式，区别于以规制转售价格维持为核心的纵向价格垄断协议，纵向非价格垄断协议主要体现为对客户群体、地域及产品种类的限制。纵向非价格垄断协议广泛存在于汽车、医药等行业中，但由于我国《反垄断法》对此类垄断协议的规定并不明晰，导致在执法及司法实践中几无实例。

《欧盟委员会关于纵向限制的指南》将非价格型纵向垄断协议分为排他性供应（exclusive supply）、排他性购买（exclusive purchasing）、选择性分销（selective distribution）、排他性分销（exclusive distribution）、搭售（tying）、特许经营（franchising）、品类管理协议（category management agreements）、进场费（upfront access payments）。这种区分方式成为界定纵向非价格垄断协议的基本方法，然而，对于纵向非价格垄断协议的违法性认定，还是要分析具体案件中的排除限制竞争后果，坚持合理原则。

在1977年Sylvania案中，美国法院首次确立了纵向非价格垄断协议的合理原则，并创设出了“品牌内—品牌间”的综合市场竞争分析框架，其基本逻辑是，品牌内的限制竞争行为会排斥部分消费者，并使其转向其他品牌经营者，加剧品牌间的竞争，品牌内限制竞争的效果会被品牌间竞争的增强所抵消，只有在品牌间市场同样竞争受限的情况下，即消费者迁移成本过高的情况下，纵向非价格限制品牌内竞争的行为才构成违法。在反垄断法上判定特定纵向垄断协议的行为违法性，应遵循由品牌内限制达致品牌间限制的分析路径来明确其竞争损害。因此，具体分析纵向非价格垄断协议的反竞争效果时，不能局限于品牌内市场，还要关注品牌间市场，分析比较纵向垄断协议对这两个市场竞争状况的综合影响。其中隐含的一个前提是，要想对品牌间市场竞争状况产生影响，一般都需要上游厂商在品牌间市场具备相当的市场力量，才能在限制下游品牌内竞争的情况下也构成了对上游竞争的限制。

这种规制思路为我国《反垄断法》所吸收，构成了我国《反垄断法》对纵向非价格垄断协议分解规制的逻辑起点，即对具有市场支配地位的上游厂商以滥用市场支配地位规制，不具有市场支配地位的上游厂商以纵向垄断协议兜底条款进行个案认定。分解规制期望通过划定纵向非价格垄断协议的规制重点来帮助执法机构“抓大放小”，减轻执法成本并提供违法判定的思路，然而，在实践中出现了以下问题。

1.纵向垄断协议兜底条款规制失灵

根据《反垄断法》第14条第1款第3项的规定，所有的纵向非价格垄断协议都需要由“国务院反垄断执法机构认定”，这意味着，纵向非价格垄断协议的认定属于中央事权。《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》发布后，除重大、跨地区的垄断案件外，对于非经营者集中类案件的查处，国家市场监督管理总局普遍授权给省一级市场监督管理机构。

中央事权与地方执法的张力使得地方反垄断执法机构尽量回避纵向非价格垄断协议的认定，要么以其他垄断行为定性，要么移交中央执法机构管辖，因此纵向非价格垄断协议在地方反垄断执法中并无实例。但是，中央执法机构也并未公布纵向非价格垄断协议案件，一个可能的原因在于绝大多数被查处的企业都会有其他类型的垄断行为，为避免超出既定规则体系进行认定后带来不必要的争议，中央反垄断执法机构也选择了回避，仅对可类型化的部分行为定性。垄断行为的认定和制裁采取的是行为与责任的非对应式构造，即并不需要列明每一种违法行为及其对应的处罚措施，而是采取概括认定与概括处罚的形式，弱化行为定性与制裁后果之间的关联性。这在一定程度上减轻了执法机构的执法难度与执法成本，但却导致执法回避、分析懈怠与量罚粗糙的问题。纵向非价格垄断协议的执法空白正是产生于这样的制度背景下。

如果纵向非价格垄断协议行政执法案例的空白是执法机构主动选择的结果，那么司法案例的空缺则是由《反垄断法》规则本身造成的。根据《反垄断法》的规定，纵向非价格垄断协议都需要由“国务院反垄断执法机构认定”，即表明法院并无权主动认定纵向非价格垄断协议。法院对纵向非价格垄断协议的处理只能存在于行政处理之后的后继诉讼中，要么在民事诉讼中将行政机关的处理作为肯认原告诉讼请求的依据，要么在行政诉讼中作为判断执法机构认定合法性的依据。而无论哪种情形，执法程序前置都必不可少，所以在执法案例空缺的情况下，司法适用就更无余地。正因如此，在北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司等纵向垄断协议纠纷案，上海日进电气有限公司诉上海青英自动化设备有限公司垄断纠纷案中，原告和法院对其中存在的纵向非价格垄断行为都默契地选择了忽视。

2.滥用市场支配地位分解规制的范围有限

目前，在我国纵向非价格垄断协议兜底条款规制失灵的情况下，部分纵向非价格垄断协议被滥用市场支配地位规制。这种规制方式是现行法力所不逮的有效变通，但是这种分解规制的范围非常有限。

首先，分解规制的类型化不足。《反垄断法》第17条中可适用于纵向非价格垄断协议的仅限定交易（第4款）和搭售（第5款）两种行为，相较《欧盟委员会关于纵向限制的指南》中列出的8种典型纵向非价格垄断协议，远远不足。除此之外，更难涵盖实践中如禁止转介等其它类型的非价格垄断协议行为。而在仅限的两种类型中，限定交易规则的适用范围更小。原因在于，纵向垄断协议中交易双方意思表示是一致的。严格来说，下游厂商并未受到上游厂商的胁迫，二者是“共犯”。而滥用市场支配地位行为恰恰相反，上下游厂商之间签订的协议是完全不对等的。下游厂商明显受到了上游厂商市场力量的威胁，签订的协议无法代表下游厂商的真实意思，即上游厂商是“加害方”，下游厂商是“受害者”。因此，用禁止限定交易来规制纵向非价格垄断协议时，应仅限于下游厂商自愿受限的情况。考虑到受限意味着权利的放弃，此时，唯有更大利益的获取才能弥补这种损失。这种更大的利益往往体现为赋予下游厂商某种垄断地位，如《欧盟委员会关于纵向限制的指南》中列出的“特许经营”“选择性分销”等。因此，区分限定交易到底属于滥用市场支配地位还是纵向非价格垄断协议，一个重要考量因素在于限制方是否给予了被限制方相应的对价补偿。这些在我国的《反垄断法》中都没有体现，使得仅有的两种类型行为规制条款在规制纵向非价格垄断协议时也力有不逮。

其次，市场支配地位门槛排除了大量纵向非价格垄断协议的规制可能。滥用市场支配地位分解规制的前提是上游厂商具有市场支配地位。虽然“品牌内—品牌间”的竞争逻辑表明，一般下游品牌内市场竞争受限会导致品牌间竞争加剧，上游厂商只有在也能对品牌间市场施加限制时，上下游市场才能同时竞争受限并被《反垄断法》所规制。然而，这种市场限制能力未必要体现为市场支配地位，因为上游厂商限制下游品牌内竞争时已经对竞争产生了损害，此时，只要上游品牌间竞争状况没有明显改善就无法弥补下游品牌内竞争的恶化，排除限制竞争的效果就已经产生。所以，上游厂商不需要严格限制品牌间市场竞争，只要使得上游品牌间市场竞争不明显加剧就已经可以对综合的上下游市场产生竞争损害。这种控制竞争状况不显著激烈的能力常常并不需要具有市场支配地位。基于此，《欧盟纵向限制集体豁免条例》规定，纵向垄断协议双方在相关市场上的市场份额只有都超过30%，才可以分析其纵向垄断协议中排除限制竞争的效果。30%的“安全港”份额也间接说明分析纵向垄断协议时不需要严格界定上游厂商的市场支配地位。但在适用我国《反垄断法》中的禁止滥用市场支配地位条款进行规制时，界定市场支配地位几乎是一个无法回避的前置问题。严苛的市场支配地位证明要求，使得大量不具有市场支配地位却能实质上限制竞争的纵向垄断协议上游厂商逃脱制裁。

综上，分解规制本期望通过禁止滥用市场支配地位规则规制部分严重的纵向非价格垄断协议行为，再由兜底条款规制其他违法行为。可实际上，由于类型化的缺失及过高的支配地位认定门槛，导致滥用市场支配地位规则可规制的范围严重受限，再加上兜底条款的适用空白，理论上期望的“两腿并走”在实践中异化为“单足跛行”。

3.专利私掠行为难以涵摄于纵向非价格垄断协议

《欧盟委员会关于纵向限制的指南》发布于2010年，旨在规制实体厂商或服务商之间达成的纵向垄断协议。彼时专利私掠行为还不严重，也没有受到公众的关注。因此，《欧盟委员会关于纵向限制的指南》所列举的8种纵向非价格垄断协议没有一种可以涵盖专利私掠行为。美国法院确立的“品牌内—品牌间”综合市场竞争分析法是以商品服务的品牌区分为分析起点，但是需要注意的是，专利并没有品牌差异，所以这种分析方法难以应用于专利领域。我国国家市场监督管理总局2019年6月26日公布的《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称《规定》）第13条规定：“不属于本规定第七条至第十二条所列情形的其他协议、决定或者协同行为，有证据证明排除、限制竞争的，应当认定为垄断协议并予以禁止。前款规定的垄断协议由市场监管总局负责认定，认定时应当考虑下列因素：（一）经营者达成、实施协议的事实；（二）市场竞争状况；（三）经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；（四）协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；（五）协议对市场进入、技术进步等方面的影响；（六）协议对消费者、其他经营者的影响；（七）与认定垄断协议有关的其他因素。”兜底条款所列明的考量因素较为抽象，不仅在对具体案件进行解释时难度较大，而且也没有特别区分专利与普通商品服务领域的纵向垄断协议在表现形式上的差异。而恰恰是这种专利纵向垄断协议的特殊形式无法被既有《反垄断法》体系所涵摄，才产生规制专利私掠行径的真空地带，也间接助长了此类专利投机行为。

四、专利私掠反垄断法规制的方案

本文认为，以《反垄断法》规制PAE与工业实体的专利私掠行为，共同市场支配地位滥用不是可选的路径。虽然现行法下，纵向垄断协议存在一定的规制困难，但改进的空间仍很大。更重要的是，专利私掠的行为模式是在纵向层面展开，最适合用纵向垄断协议进行规制。工业实体通过向PAE施加影响力，让PAE出面采取一系列垄断行为排除、限制工业实体之间的正常竞争，或者剥削交易相对方，牟取垄断利润。这一系列典型的垄断行为由于现行纵向垄断协议规则体系的不完善而被放纵。法律规则应因时而变、与时俱进，在PAE在全球市场肆意妄为的今天，有必要优化纵向垄断协议规制体系，及时举起反垄断的大棒，制止垄断行为，维护市场竞争秩序。同时，也为我国企业在国际市场上的正当经营保驾护航。

（一）细化《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》中纵向非价格垄断协议的认定要件

出于对纵向价格垄断风险的警惕，大多数工业实体与PAE之间的专利私掠都不会明面触犯禁止转售价格维持的规则。因此，纵向非价格垄断协议往往成为专利私掠的核心内容。前已述及，我国的纵向非价格垄断协议规则很不完善，部分原因在于纵向非价格垄断协议的排除、限制竞争效果并不十分明显，而且不同的表现形式对市场竞争的影响差异也较大。鉴于目前对纵向非价格垄断协议的研究还不充分，因此《反垄断法》必不会对纵向垄断协议条文作出较大修改，更为特定的专利私掠问题就更不会在其中得到体现。所以，规则体系的优化只剩下两种途径：一是在《规定》中规制专利私掠行为；二是在《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）作出特别调整。本文认为，细化专利私掠的纵向非价格垄断协议认定要件应放置于《指南》之中，可从以下两个角度论证。

第一，从文本制定的宗旨上看，《规定》是行政规章，是正式法律渊源，属于规范导向，旨在对《反垄断法》的法律文本作进一步规范解释。规范导向的《规定》为延续法律的普适性与调整的广泛性，不宜对具体问题作出过于细致的认定。否则，一方面，容易作出超权限的解释，限缩法律文本的调整范围，弱化《反垄断法》的整体效力；另一方面，面对层出不穷的新问题难免目不暇接、厚此薄彼，频繁调整也有损法的安定性。与之相反，《指南》重在指导，并非正式法律渊源，属于问题导向，旨在对实践中如何认定垄断行为作出指引，为实践中不同领域适用《反垄断法》需要面对的特殊问题给出解决思路。因此，解决特定问题属于《指南》制定的本质要求，专利私掠恰恰是知识产权领域适用《反垄断法》所面临的特殊问题，因此应在《指南》中进行规定。此外，有学者指出，《指南》属于对执法机构有约束力但对司法机关无约束力的行政解释。这种观点也佐证了《指南》非正式法律渊源属性。因此，在制定和修改程序上，《指南》都相对较宽松，可以及时回应实践中出现的新问题且不用担心法安定性受损的问题。

第二，从文本制定的体例上看，《规定》承袭的是《反垄断法》的体例结构，实体上按照横纵二分的垄断协议法律文本结构展开，程序上补足垄断协议查处的执法程序规则。其中，涉及纵向非价格垄断协议的第13条依然沿用的是《反垄断法》的兜底原则，只是对需要考虑的因素进行了扩充，但抽象、不确定的问题仍没得到解决。此时，如果将专利私掠这种特定领域的判定规则生硬加进第13条，将具体问题的判定规则与通行的考虑因素杂糅在一起，不仅突兀，还会造成原来条文结构的冲突混乱。若将关于专利私掠的判定规则置于《指南》中则没有这种问题。《指南》第26条“专利联营”、第27条“标准必要专利涉及的特殊问题”、第28条“著作权集体管理”，都属于用单独条款回应知识产权领域反垄断的特殊问题。在其之后加上并列的第29条“专利私掠”，与原来的文本结构毫不冲突，可以融洽地嵌于《指南》之中。

判定专利私掠构成垄断协议的实体要件实际上比传统的纵向限制行为判定更简单。因为专利的转让、授权不涉及品牌的问题，所以诸如“品牌内——品牌间”综合市场竞争分析的问题，实际上不需要在专利私掠案件中进行考虑。除此之外，芝加哥学派总结了纵向限制促进竞争的两个方面：一是激励促销及产品服务的推广；二是节省交易成本。这两点在专利私掠中的体现也不明显。专利是知识产权而非产品服务，促销及产品服务推广无从谈起，且绝大多数PAE涉及的垄断行为都属于SEP权利滥用。SEP作为必要技术根本不需要推广。节省交易成本这一点确有体现，但PAE存在的价值就是节省交易成本，这并非纵向垄断协议独有，且一旦PAE的行为涉嫌垄断，其对竞争的损害就可能盖过了其对效率的促进。

综上，相较于传统判定纵向非价格垄断协议的复杂性，专利私掠实际上更容易给出一套具有操作性的要件分析策略。本文参考侵权责任的四要件分析法，提出以下判定专利私掠是否构成纵向非价格垄断协议的四要件分析思路。

第一，主体要件。纵向非价格垄断协议包括上游和下游两个经营者。判定专利私掠构成纵向非价格垄断协议的基础就是，存在密切联系的下游PAE与上游工业实体。只要双方出现超出一般关系的互动或联系，即可假定其存在纵向非价格垄断协议。

第二，行为要件。这里的行为必须包含关联两层。第一层关联是工业实体转移了自己的部分专利，尤其是SEP。第二层关联是PAE用这些被转让的专利实施了一系列垄断行为，如差别待遇、不公平高价、滥用禁诉令及禁止令等。

第三，损害后果要件。该要件包括两阶层内容。鉴于专利私掠的实质为工业实体利用PAE实施的排除、限制竞争行为，PAE在此只充当工具角色。因此在分析损害后果时需要穿透PAE实体，将PAE实施的一系列垄断行为视为工业实体所为。需注意的是，此处的“视为”与法律文本中的“视为”并不一致，前者只是为便于进行事实分析进行的事实拟制，可反驳，后者则是法条中明确规定的法律拟制，不可反驳。第一阶层在此基础上判断：工业实体利用PAE实施的排他性行为是否限制了同一相关市场的竞争；工业实体利用PAE实施的剥削性行为是否侵害了交易相对方的利益。只要满足其中的一项，即可进入第二阶层分析：这一系列行为是否能使工业实体在市场竞争中获得不当的优势地位，并损害了其他市场主体的利益。两阶层均满足，视为符合本要件。

第四，因果关系要件。该要件旨在确认PAE与工业实体间是否就纵向非价格垄断协议达成一致的意思表示。鉴于绝大多数专利私掠行为都不会明文体现出纵向垄断协议的意思，该要件的判断需要借助经营者集中中的“控制”或“重大影响”的判断规则。即综合人事、财务、重大事项表决机制等《经营者集中审查暂行规定》第4条所列明的7种考虑因素，来帮助分析工业实体对PAE的影响力。除此之外，还包括专利私掠中的特殊影响因素（如诉讼及技术支持）。专利权滥用最重要的表现形式就是频繁地在全球范围内发起平行诉讼，牟取不正当利益。此时如果能找出工业实体在背后为PAE提供诉讼、技术支持或直接以第三人身份加入诉讼的证据，即可认定工业实体对PAE的运营有重大影响。还有关于专利权保留的问题。工业实体有时将专利转让给PAE时会采取部分权利保留的策略，以更好地操纵PAE的专利运营。此时需要查明专利背后的真实权利人。即使权利登记没有问题，也要考虑是否存在名义权利人与实际权利人的情况，譬如，存在到期回授协议或专利权权利限制协议等。有些工业实体与PAE常常存在专利重复授权收费的情况，这实际上就是工业实体不完全转移专利所有权的表现。专利权保留也可体现出工业实体对PAE的控制或重大影响，尤其是涉及专利权垄断时。

四要件分析法给出了形式上判定专利私掠构成纵向垄断协议的路径。为秉持谦抑执法的理念，避免反垄断执法中的“假阳性”现象，四要件必须同时满足时才能推定PAE与工业实体间达成了纵向非价格垄断协议。且“推定”不意味着“肯定”，PAE或工业实体仍可提出自己的抗辩理由，只要某一项理由可以推翻四要件中的任一要件，则不能认定存在纵向非价格垄断协议。

（二）将特定对赌性协议界定为转售价格维持

对赌协议是一种特殊的投资合同。由于未来经营业绩的不确定性，投融资双方在融资协议中设定一定的条件（一般是业绩指标），如果期满达不到特定标准，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业价值的损失；如果到期达到了特定标准，则由融资方行使估值调整权利，以补偿企业价值被低估的损失。对赌协议在我国主要存在于三种实践场景：一是私募股权基金的投资及资本退出；二是上市公司重组交易中的业绩补偿；三是中国企业并购海外标的时的或有对价安排。

狭义的对赌协议一般局限于特定的并购投资领域，其本质是以投资为筹码，以特定经营业绩为标的的射幸合同。就对赌协议的本质来看，某些专利私掠主体间签订的协议也有对赌的性质。实践中就出现过具有对赌性质的业绩补偿承诺。譬如，知名PAE——Unwired Planet公司（下文简称UP公司）与华为公司在英国法院的诉讼文书中就有披露：爱立信公司承认其与UP公司达成“主销售协议”的目的是为了获得更多的专利许可收入。“主销售协议”规定了许可费费率的下限。具体而言，第3.4（a）条设置了向UP公司转让专利应向爱立信公司支付最低对价的付款机制，并规定如果UP公司就SEP收取的许可费低于被许可人的特定许可产品的净销售收入总额的0.1%，UP公司应向爱立信公司补足差额。这种约定虽然没有明确限制最低的转售价格，但实际上是通过第三方最低净销售额比率限定了 PAE的最低收费，因为任一家PAE都不会做亏本买卖，这意味着PAE向第三方收取的许可费至少要高于支付给爱立信公司的分成。对此，英国高等法院举例进行了解释：“如果爱立信公司与UP公司之间约定该最低比率为50%，但UP公司与被许可方约定按照该被许可方的净销售收入的25%收取许可费时，该被许可方每销售1英镑，其需要向UP公司支付0.25英镑，而UP公司则需要向爱立信支付0.50英镑。”鉴于此，为了不致亏损经营，UP公司不得不以高于最低比率的费率向第三方收取专利许可费。

我国《规定》第12条第1款第2项已经明确将限定利润水平认定为限定最低转售价格的一种手段，这实际上已经明确触犯了《反垄断法》中禁止垄断协议的规定。该项规定对转售价格维持进行了一定程度上的扩张解释，即不再限于“价格”这一种形式，而是包括“价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用”的多种形式，这是对《反垄断法》第14条的有效补充，收缩了监管套利的空间。因此在分析具有对赌性质的协议时要注意对“转售价格维持”秉持动态限制观而非静态限制观。限定利润水平从长期来看还会挫伤下游企业推广研发的积极性。下游厂商如要进行产品推广或技术研发就必然会占用资金，从短期而言，利润率及净利润会下降，一旦利润的下降达到业绩补偿承诺的阈值，就会触发惩罚补偿机制，这无疑会严重削弱下游厂商进行产品服务升级的积极性。从长期来看，会对社会福利产生消极影响。因此，协议中只要没有涉及研发、推广的激励机制，反竞争的效果就无法被技术进步及福利增益所抵消，此类业绩补偿承诺可认定具有违法性。在专利私掠中，PAE一般没有研发机构，因此无法对受让专利进行改进或二次研发，技术也就无法更新。且如果是SEP，因为关乎产品标准，每一家企业都会重视，就没有推广的必要。此时利益补偿机制只会逼迫PAE加倍剥削专利需求方与被许可人，其对竞争的损害非常明显，违反了我国《反垄断法》。

结语

PAE作为一种专业的知识产权运营实体，频频出现在世界舞台，其影响力已不容小觑。PAE在促进专利二级市场流通、保护知识产权的同时也逐渐呈现出反竞争的苗头。传统针对PAE的研究主要着眼于PAE的单边垄断行为，鲜有涉及PAE背后的工业实体。这使得很多法律责任无法落到行为的指使者，即真正应当承担责任的工业实体。本文的价值就在于结合现有的研究成果与实际情况，基于反垄断法的分析框架，给出了对PAE及其背后工业实体共同归责的教义学路径。