游戏规则的法律适用

作者：兰国红 北京知识产权法院法官

游戏规则非常重要。有人这样形容，认为游戏规则是骨架，其他的元素如音乐、人物角色、武器装备是皮囊。现在的游戏山寨现象非常严重，直接拿了骨架，换一个皮囊就推向市场了。这时候游戏规则应该怎么保护，目前是存在司法分歧的。在“炉石传说案”中，上海市第一中级人民法院认为，游戏规则属于思想，不能获得著作权法的保护，但并不表示对于这种智力成果法律不应给予保护。大型的网络游戏需要投入大量的人力、物力、财力研发，如果不进行保护将不利于激励创新。被告的行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。在“《奇迹MU》案”当中，原被告游戏中剑士、魔法师、弓箭手等人物的技能以及地图、名称、角色、怪物、装备这些造型都是高度相似的。上海知识产权法院认为，《奇迹MU》游戏整体画面，在其等级设置、地图名称以及地图、场景图的图案造型设计、职业角色设置及技能设计、武器、装备的造型设计等方面均具有独创性，且游戏画面可以以有形形式复制，属于著作权法意义上的作品。这里我要跟大家强调的是，等级设置、职业角色设置、技能设计，这些恰恰是游戏规则的体现。

从这两个案子可以看出：一种观点（上海市第一中级人民法院）认为，游戏规则属于思想领域，没有独创性，不应该受到著作权法保护，但是因为研发有大量投入，所以应该用反不正当竞争法来制止模仿；上海知识产权法院持另一种观点，即将游戏画面认定为作品，实际上认为涉案游戏规则可以成为著作权法保护的作品，用著作权法对游戏规则进行了保护。

当我们谈游戏规则的时候，我们在谈什么？游戏规则分这样几种情况：一是石头剪刀布、棒子老虎鸡这样比较基础、抽象的规则，它们基本就是思想层面的东西，不能获得著作权法的保护；二是比较具体的规则，比如现实模仿类的游戏、象棋等等，这样的游戏规则主要是比赛的规则，基本上也是属于思想方面，也很难获得著作权法的保护；三是含有剧情的游戏，这种游戏规则是根据剧情来设计的，有可能存在思想和表达可以分开的情况，这种情况就存在多样化表达的空间，是有可能获得著作权法保护的。

因此，游戏规则到底属于思想还是表达？应该具体问题具体分析。我们谈游戏规则的时候，应该区分游戏规则本身和对规则的表达。如果是非常抽象的游戏规则，因为表达有限，那就属于思想，不能得到保护；如果是非常细化的游戏规则，有独创性发挥的空间，可能就可以得到保护。

如果游戏规则属于思想，不能得到著作权法保护，那反不正当竞争法能不能提供保护呢？这就涉及到著作权法和反不当正竞争法关系的问题。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年）第11条规定：要妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年）第24条规定：反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。这里的关键，是要判断什么情况下属于反法与知识产权专门法的立法政策相兼容的情况？

关于知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，我们大体可以分为以下几种情况：第一种情况是，著作权法、商标法、专利法等知识产权专门法本身就提供保护，如果当事人属于经营者且具有竞争关系，那反法也是可以给予保护的。只不过专门法已经给予保护了，也就没有必要、也不应该通过反法进行保护。第二种情况是，著作权法、商标法、专利法各管一摊，彼此之间不能越界。比如著作权法不保护思想，但是专利法保护。专利法保护技术方案，凡是写进权利要求的技术特征都是可以获得保护的。但专利法要求创造性，著作权法却不要求，著作权法只要求独创性，独创性强调的是个性、区别性、多样性，著作权法允许对同一思想进行多样化的表达；著作权法也有局限，不保护短小的文字，但是商标法可以保护，再短小的文字也可以申请商标；商标法也有局限，不能提供跨类保护，即使是驰名商标也不能跨全类；而著作权法的保护不分商品类别，如果对某一商标享有著作权，就可以阻止任何人在其他任何类别上申请相同或近似商标。这几部知识产权专门法各有长短，而且优势互补。第三种情况是，著作权法、商标法、专利法都不保护，能不能拿反不正当竞争法提供保护？

我想通过两个案例说一下这种情况。其中一个案件涉及到外观设计和反法的关系问题。这个案子是关于一种笔的外观设计。晨光公司有一款笔申请了外观设计，但是外观设计终止了，所以他的竞争对手生产了同样的笔，晨光公司就没有办法拿外观设计打官司了，于是主张知名商品特有的装潢。那么，外观设计专利权终止以后是不是就进入公有领域，允许公众自由利用呢？最高院认为，多数情况下，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利终止的，该外观设计就进入了公众领域，任何人都可以自由利用。但是在知识产权领域，一种客体可能同时处于多种知识产权的保护对象，同时反法也可以在知识产权法之外，在特定的条件下对某些民事权益提供有限附加的保护。这里关键是怎么判断特定条件。比如晨光笔卖了很多年，卖火了，本身就已经成为一个知名商品，这个外观设计既是专利法的保护对象，也是反不当正竞争法知名商品特有装潢的保护对象。只要这种商品的外观设计和商品提供者的联系一直存在，那这种商业标识就应该获得保护。而且这种保护是没有期限的，只要你的知名度存在就一直可以获得保护。所以最高院进一步指出，外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公共领域，在符合反法保护条件的时候还可以受到反法的保护。但是外观设计专利权设计终止，至少使社会公众收到了这样的设计可能已经进入了公众领域的信号。因而，如果您主张该设计受到知名商品特有包装装潢保护的话，就要提供证据——知名度的证据。

下面再说一个商业模式案。原告公司挺有创意，发明了一种模式，这个模式是找公安局签订一个协议，他说警察在路上执勤挺辛苦，我给你盖一个亭子，你去找审批，不用你出钱，这个亭子里放上ATM机，叫做警银亭。盈利点在哪？他自己不出钱，回头找银行，银行说取款人有可能被抢的风险，所以他让银行出钱，银行觉得挺好。但是竞争对手也跟公安局签了协议，而且公安局跟第二家签约单位履行了协议，没有跟原告履行协议。原告基于各种原因不好起诉公安局，就起诉了竞争对手，认为竞争对手抄袭他商业模式。我们分析下这个商业模式，知识产权专门法保护不保护？很难保护。比如滴滴打车的商业模式，专门法保护不保护？商业模式大部分属于思想范畴，很难受到著作权法的保护。商业模式的内容和表达通常比较长，不适合用商标法保护，而且只要标志不同，商标法是不管的。商业模式也不是技术方案，专利法原则上也不提供保护。2017年《专利审查指南》修订中提到了商业模式与技术特征的结合在特定条件下可以申请专利，但审查条件也是相当严格的，仅商业模式本身是无法获得专利法保护的。几部知识产权专门法对商业模式都很难提供保护，能不能用反不正当竞争法保护呢？反法是兜底法，给不给保护？反法对商业模式的保护是禁止破坏、干扰，但不禁止模仿，禁止模仿的话就有可能造成垄断。比如共享单车的商业模式，如果反法提供保护，那有了摩拜单车之后就不会再有小黄单车、小蓝单车，这就在事实上造成垄断，经营者就没有动力去改进服务、降低价格。所以，法院在判决中认为，我国法律尚未明确规定商业模式属于知识产权的保护对象，原告主张的商业模式本质上是交易环节和先后顺序，如果该商业模式享有专利权，必然造成垄断。

最后我想说一下结论，再回到游戏规则的法律适用。我们谈游戏规则的时候，著作权法和反法能不能保护游戏规则，要考虑立法目的和立法政策。著作权法不保护思想，是为了防止思想垄断，保护表达自由。那么，如果著作权不能保护某些游戏规则，反法能不能保护？也不能，这也会导致思想垄断，损害言论自由。因此，我们在具体案件中，如果能够确定某些游戏规则是思想，或者表达有限，那既不受到著作权的保护，也不能再由反不当正竞争法进行保护；如果能够确定某些游戏规则不属于思想范畴，存在多样化表达的空间，那直接就用著作权法保护就可以了，也不必寻求反不正当竞争法的保护。