反不正当竞争法不能沦为判例法

作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭

1992年，党的十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。1993年，素有“经济宪法”之称的《反不正当竞争法》（简称反法）制定通过。当时，市场经济体制改革刚刚起步，立法者对竞争形态的预判极其有限，仅仅规定了11种不正当竞争行为。二十多年过去，我国市场经济发展突飞猛进，竞争形态日新月异。反法规定的11种行为已不多见，实践中出现的多数不正当竞争行为在反法分则中无具体对应条款，这一现象在互联网领域尤为突出。据《北京市海淀区人民法院关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告（2012-2016）》统计，无法纳入具体案由的新型不正当竞争行为，只能以“其他不正当竞争纠纷”案由出现，在网络不正当竞争案件中占比已达63%。在法无明文规定、且立法机关二十多年不修法的情况下，法院办案不得不依靠反法第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”长期、大量、主要依据法律原则条款办案，在中国可能也只有反法了。习惯成自然，反法即将（或者已经）沦为判例法。

一、行政机关手中只剩“半部”反法，“半部”反法不能治天下

工商行政管理机关对不正当竞争行为负有行政管理职责。但是，对行政机关来说，法无明文授权不可为。工商行政管理机关不能依据反法第二条对实施不正当竞争行为的行政相对人作出行政处罚，只能依据反法分则对11种不正当竞争行为实施行政管理。时过境迁，反法分则规定的11种不正当竞争行为实践中已不多见。工商机关的执法权力仅限于11种不正当竞争行为，对不断出现的大量新型不正当竞争行为无法可依，这就使得工商机关手中可用的反法只剩“半部”。古人说“半部论语治天下”，是说论语重要，威力无边。反法作为“经济宪法”，对维护经济秩序至关重要。但“半部”反法只能维持市场经济的天下不乱，或者不大乱。市场经济的车轮滚滚向前，反法二十多年不修改，执法机关不能充分发挥行政管理职能，不能使市场经济的天下长治久安。

二、法院用反法第二条判案实际上是“法官造法”，不能习以为常

反法二十多年不改，市场经济没有出现大乱，是因为有反法第二条在。虽然行政机关不能依据反法第二条执法，但法院不能以法无明文为由拒绝裁判，法院可以依据反法第二条判案。大量案件不能通过行政程序获得救济而涌向法院，法院大量运用反法第二条处理纠纷，勉力维持市场经济秩序二十多年。但是，法院运用反法第二条的关键是解释“公认的商业道德”。把抽象的法律原则运用到具体的案件中，必须通过充分的解释和说理，论证某一行为是否违反“公认的商业道德”。法官通过裁判认定某一行为构成不正当竞争行为，就同时确立了一个具体的规则。比如，北京市高级人民法院在百度诉奇虎插标不正当竞争案中确立了“非公益必要不干扰”规则，北京市第一中级人民法院在百度诉奇虎违反Robots协议不正当竞争案中确立了“通知-协商”规则，这些规则均在判决生效后得到了行业的普遍遵循和认可。这一过程，约等于英美法系的“法官造法”。“法官造法”偶尔为之，可以弥补成文法过于僵化的缺陷，实现个案公正。但“法官造法”在反法领域普遍、长期、大量存在，也有明显的弊端。

第一，法律适用难度大，可能出现同案不同判现象，影响司法尺度的统一。商业道德不同于社会道德，“公认的商业道德”，也不同于社会公德。商人谋利，天经地义。损人利己，本来就是正常竞争的结果。“公认的商业道德”是道德的法律化，如何划定道德和法律的界限，难度很大。因此，何为“公认的商业道德”，可能仁者见仁、智者见智。有些案件，法院内部也需要研讨和辩论。同样的案件，可能因审理法院不同、承办法官不同，出现不同的裁判结果，从而影响裁判统一和司法公信力。

第二，行为结果不可预期，行业发展缺乏明确指引。“公认的商业道德”只是法律原则条款，没有细化的法律规则，也没有适用的指引方法。即使大部分案件的裁判结果是统一的，也要经历当事人起诉、法院研究、裁判、一审、二审等环节，裁判生效之后才能成为行业规则。在互联网时代，技术发展和商业模式的创新分秒必争。“法官造法”只是争议产生之后的救济，具有明显的滞后性。仅靠法律原则条款，经营者难以预判其行为的合法性，商业决策风险很大。凡是不可预期的规则，一定不是好规则。“法官造法”只能是不得已而为之，习以为常将积累商业风险、阻碍商业创新。

三、反法修订草案必须细化原则条款，否则不能摆脱“判例法化”这一反法的历史周期律

时移世易，变法宜矣。今年初，国务院法制办就反法修订草案送审稿公开征求意见。反法修订草案扩充了仿冒类不正当竞争行为，增加了“互联网专条”，并规定国务院工商行政管理部门有权认定“其他不正当竞争行为”，这些都很重要。但是，没有抓住这个二十几年一遇的修法机会，对反法第二条作出细化规定，是一个很大的不足。

第一，“判例法化”是反法的历史周期律。虽然现在看来，反法规定的11种行为过窄、过时。但是，以1993年立法之时的经济形态来看，立法者已经把当时和其后一段时期可能出现的竞争行为考虑的比较完备。只是经济和社会发展很快，不管作出什么样的规定，反法分则规定的行为都将很快变得过窄、过时。从这个角度来说，反法过时的速度比其他法律更快，滞后的程度比其他法律更高，这是反法的先天特点。比如反法修订草案送审稿规定的“互联网专条”（第十三条）：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”以现在的眼光来看，这些规定是非常前沿的。但是，随着司法实践的发展，屏蔽广告、软件冲突之类的行为均被各地法院认定为不正当竞争，此类案件的行业规则日渐清晰，案件数量已经明显减少，甚至可能在三五年之后基本消失。到那时，这些规定将束之高阁，而全新的竞争行为又将出现，反法分则无法可依的局面还是无法避免。如果反法第二条还是没有细化的规则，反法的“判例法化”仍然不能避免，反法仍然不能摆脱“三五年就成判例法”的魔咒。

第二，国务院工商行政管理部门认定“其他不正当竞争行为”，不能克服反法的这一先天缺陷。表面上看，如有新型不正当竞争行为出现，由国家工商行政管理总局作出认定可以解决行政执法无法可依的问题。但是，这一做法只是事后惩罚，并不能给商业创新、商业决策提供事前指引。此外，自从春秋时期子产铸刑书以来，中国已经放弃“刑不可知，则威不可测”的愚昧法制理念，公布成文法已经成为中国的法制传统。工商总局在某一行为发生之后认定其为不正当竞争行为，有不教而诛的嫌疑，也可能有违法律公开原则和法不溯及既往的原则。

第三、将反法第二条确立的法律原则细化为具体的法律规则，是必要的也是可行的。最高人民法院已经意识到，要妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。在著作权法、商标法、专利法之外，哪些属于公有领域可以自由利用，哪些仍然受到反不正当竞争法的保护而不能自由利用，已经成为司法实践中的突出问题。为此，必须确立一个明确的规则，明确公有领域的范围，以便经营者自由利用、自由竞争。经过多年的司法实践，法院作出的大量判决已经为“公认的商业道德”的认定方法和适用条件积累了大量的经验，学术界也对“搭便车”“不劳而获”“不正当手段”“商业惯例”“模仿自由”等难点问题进行了比较深入的研究。如果加以梳理，提炼规则，借修法之机纳入反法，可为各行各业商业创新和自由竞争提供较为明确的指引。即使将来再出现新型的不正当竞争行为，反法也有足够的弹性和可预期性。如此，则反法可望摆脱“判例法化”的历史周期律，成为“法力无边”之法。