计算机软件商业秘密保护的路径

作 者 | 陈恵珍 上海知识产权法院

要 旨 

认定行为人侵犯商业秘密必须以存在商业秘密为前提，商业秘密的构成应依照法律规定的要件认定而不以约定为依据认定。不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，当事人签订保密协议只满足了采取保密措施的条件，不足以认定符合“不为公众所知悉”的条件。计算机软件程序可以同时成为著作权法和商业秘密法的保护对象，但著作权法保护软件程序的表达，而商业秘密法保护软件程序的思想等内容。

案 情 

原告上海某公司

被告上海市某区市场监督管理局（简称市场监管局）

第三人A公司、B公司

上海市某区市场监管局2015年6月25日对原告公司作出行政处罚决定，认定原告公司虚假宣传、侵犯商业秘密，责令停止违法行为，并分别罚款1万元和2万元，决定合并处罚3万元。

原告诉称：被告对原告的行政处罚违法，被告没有管辖权，行政行为违反法定程序，认定原告侵犯商业秘密的事实不清，仅以签订保密协议就认定是商业秘密，不符合法律规定。原告对虚假宣传行为已经及时整改，被告处罚过重，故诉请撤销被诉处罚决定。

被告市场监管局辩称：市工商局书面批复将本案交由被告管辖，本案执法程序合法，被告对原告虚假宣传、获取并使用第三人商业秘密行为的事实认定清楚，并已考虑具体情节，从轻处罚，法律适用正确，法院应驳回原告诉讼请求。

两第三人共同述称：被告行政处罚决定程序合法，事实清楚，适用法律正确。
上海知识产权法院经审理查明：2012年2月，被告收到两第三人的举报信，认为原告恶意高薪聘请两第三人员工，获取其软件源代码等商业秘密，还在网站上进行虚假宣传，故要求予以查处。被告接报后就此案的管辖上报市工商局。
同年3月20日，市工商局批复，将涉嫌侵权行为交被告查办。之后，被告赴原告公司所在地，对其办公场所电脑包括笔记本电脑中的数据进行固定和全盘镜像，对原告公司网站等相关页面进行了截屏打印，并进行了其他调查工作。被告遂予立案。

2012年7月13日，司法鉴定所就被告委托事项提交了司法鉴定意见书，结论是原告办公场所电脑及员工工作用手提电脑中的文件可以认定的部分与第三人提供的shopex485等四个软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在部分软件开发文档。某软件行业协会应被告要求先后提交了书面解答及情况说明。主要内容为：软件源代码、开发文档等是企业的主要资产，能为企业带来经济利益，其均未公开，从公开渠道或其他渠道无法获得，不会为公众所知悉，符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密。

经历两次听证和延期后，2015年6月25日，被告作出涉案行政处罚决定，认定原告构成虚假宣传、侵犯商业秘密并作出前述处罚决定。被告认定原告侵犯两第三人的技术秘密，其范围指涉案四个网络分销软件的源代码及部分开发文档；侵犯技术秘密的具体行为指的是原告明知存在技术秘密而获取、使用，即原告电脑中存在上述技术秘密及电脑被多次访问。原告不服该处罚决定，提起本案诉讼。

上海知识产权法院经审理认为：根据市工商局批复，被告对所查办的涉案行为有管辖权，被告具体行政行为符合法定程序，对原告虚假宣传行为处罚适当，但处罚原告侵犯商业秘密的事实认定不清，证据不足。故判决对被告就原告虚假宣传行为所作的行政处罚决定予以维持，但对被告就原告侵犯商业秘密行为所作的行政处罚决定予以撤销。

判决后，被告及两第三人不服，提起上诉。

上海市高级人民法院经全面审理，认为原审法院的判决结果正确，故判决：驳回上诉，维持原判。

评 析 

本案第三人软件源程序及文档是否构成商业秘密，是本案被告认定原告侵犯商业秘密的前提和基础。任何一件侵犯商业秘密案件的基本事实，首先是确定属于商业秘密信息的范围以及该信息是否构成商业秘密，其次才是判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密及侵害的程度。但本案被告对涉案商业秘密的范围及是否构成商业秘密未依法判断，就认定原告侵犯商业秘密，故被告对此的行政处罚基本事实不清。

一、构成商业秘密是认定商业秘密侵权的前提

商业秘密是否构成应当依照法律规定的构成要件予以认定，而不以当事人的约定为依据认定。根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。其中“不为公众所知悉”指的是该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这一是指该信息知悉范围的相对性，即在采取保密措施情况下，并非绝对的无人知晓；二是指构成商业秘密的信息，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，即要有一定的创造性劳动，仅通过一般的联想就能获得的信息，不属于商业秘密保护的信息。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密，那只是采取保密措施的一种方式，所保护的内容并不当然构成商业秘密。因此，处于保密状态只是达到了采取保密措施的条件，并不等于就达到了不为公众所知悉的条件。关于侵犯商业秘密的行为，反不正当竞争法第十条规定了四种：获取、披露、使用、许可他人使用，但无论哪种行为，侵权的成立都是以商业秘密存在或构成为前提的。

二、软件商业秘密保护与著作权保护的区别

对于计算机软件相关权益的保护，在我国依法可以有多种方式，既可通过著作权法予以保护，也可通过商业秘密法予以保护，但不同的法律制度所保护的对象是不同的。

著作权法保护就是对计算机软件依据《软件条例》的规定予以保护。根据该条例第二、三、五条的规定，条例保护的计算机软件指计算机程序及其有关文档。但著作权法保护的是软件程序作品的表达而不保护软件的思想，因此《软件条例》第六条同时规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。

商业秘密法保护就是对计算机软件依照《反不正当竞争法》中保护商业秘密的法律规定予以保护。商业秘密法可以保护计算机软件的相关权益，但保护的不是软件程序和文档本身，而是软件程序和文档中可能存在的构成商业秘密的信息。并且法律所保护的商业秘密无论是技术秘密还是经营秘密，保护的是无形的信息，而不是有形的载体。也即体现在程序和文档中的开发软件的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。故需要区分出软件程序及文档中哪些信息是需要作为具备商业秘密构成要件的信息予以保护的，也即秘密点，然后依法分析和判断这些秘密点是否属于“不为公众所知悉”，是否具有价值性和实用性，以及权利人是否采取了保密措施。在此基础上，就秘密点信息与侵权人获取、披露、使用的信息是否相同或相似进行比对，这样的比对对认定是否侵犯软件中的商业秘密才具有法律意义。

三、本案中行政处罚决定对事实认定的误区

本案中，两第三人未指明其软件中哪些技术信息是其保护的秘密点范围，被告也未依法区分、审查、确定技术信息秘密点的范围，而是都误将软件程序及文档这些著作权保护的对象全部作为商业秘密的保护对象。被告未确定技术信息的范围，也就无法对技术信息是否达到“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”进行审查和判断，其仅以源程序和文档属于保密资料、均未公开为由，就认定其具备“不为公众所知悉”的条件，违背了商业秘密构成要件认定的基本法理。实践中，确实存在软件源程序及文档含有技术信息的较大可能性，因此，源程序和文档常常是商业秘密的载体。但再大的可能性不能等同于事实，商业秘密的载体也不等同于商业秘密，尤其是在目前市场上存在多种网络分销软件及第三人同时也提供开源软件的背景下。更何况究竟软件程序及文档中的技术信息是哪些、有多少都应当是具体的、确定的，这也是认定行为人是否侵权及侵权程度的事实基础和前提。

在没有区分软件中作为技术信息保护的范围并判断该信息是否符合商业秘密构成要件的情况下，被告委托鉴定机构作软件代码等比对的司法鉴定，该鉴定结论对于商业秘密侵权的判断没有实际意义。至于某软件行业协会针对被告咨询问题的解答和补充说明，仅是从源程序、文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发，认为涉案软件源代码等是企业重要资产，“均未公开，从公开渠道无法获得，不为公众所知悉”属于商业秘密，而并未对涉案软件程序中的技术信息进行具体的分析，故缺乏具体针对性和事实基础。其实质就是以“未公开”等同于“不为公众所知悉”，故难以采信为认定涉案软件程序及文档构成商业秘密的依据。

综上，被告未依法认定商业秘密是否构成，将订立保密协议直接等同于“不为公众所知悉”，将商业秘密可能的载体——源程序及文档直接等同于商业秘密，故被告对原告侵犯商业秘密的认定，事实不清，证据不足。