1、特别说明
2、引言
3、中国行业协会垄断案件概况
4、详解行业协会垄断行政执法案
5、详解行业协会垄断民事纠纷案
6、结语
1.案例数据来源
(1)行业协会垄断行政执法案例,与价格垄断相关的案件散落在国家与各省反垄断执法机构的官方网站(以新闻动态的方式,或者处罚决定书全文的形式)。为查漏补缺,笔者同时配合使用“百度”、“搜狗微信”搜索引擎;价格垄断以外的行政执法案件,源自国家市场监督管理总局反垄断局官网的“通知公告”栏。
(2)行业协会垄断司法案例,源自Alpha案例数据库和中国裁判文书网。
2.案例检索方式
(1)行政执法案例
价格垄断案件:在国家发展改革委员会、省级发展改革委员会官网公布的行政处罚决定书与新闻动态中,以“价格垄断”为关键词,并对检索结果逐一阅读并筛选。同时以“协会垄断”为关键词,在百度、搜狗微信查询相关新闻;
价格以外的垄断案件:在国家市场监督管理总局反垄断局官网的“通知公告”栏中筛选出当事人包含“协会”的处罚书。
(2)司法审判案例
行政诉讼案件:以“反垄断法AND案由:行政处罚AND 协会”为关键词,在Alpha案例数据库检索,对检索结果逐一阅读并筛选。
民事纠纷案件:以“协会垄断”为关键词,分别在Alpha案例数据库和中国裁判文书网检索,对检索结果逐一阅读并筛选。
3.案例统计结果(截至2020年7月31日):行业协会垄断-行政执法案共29起(其中2起提起了行政诉讼),行业协会垄断-民事纠纷案共6起。(各个案件的具体来源见文末附注)。
4.虽然笔者已尽最大努力,但鉴于前述相关案例存在公开不全面的可能性以及笔者的能力所限,案例统计很可能是不完整的,但希望能作为一个参考,能够让大家管窥中国行业协会垄断案例的全貌。
行业协会,根据《禁止垄断协议暂行规定》第十四条第二款规定,“行业协会是指由同行业经济组织和个人组成,行使行业服务和自律管理职能的各种协会、学会、商会、联合会、促进会等社会团体法人。”
与行业协会垄断案件相关的法律规定如下:
(2)行业协会作为中间机构,组织行业内的经营者达成垄断协议。通过检索研究和分析,整理获得自《反垄断法》实施以来的行业协会垄断案共35起,包括行政执法案件29起(其中2起提起了行政诉讼),民事纠纷案件6起。在29起行业协会垄断行政执法案中,1起终止调查,28起行政处罚(其中有2起案件当事人不服行政处罚而提起了行政诉讼)。行政处罚罚款金额合计24681万元,没收违法所得金额13.65万元(仅1起案件没收违法所得)。在6起行业协会垄断民事纠纷案中,唯一的后继诉讼因事实不清被驳回起诉;2起案件被驳回全部诉讼请求;2起和解/调解结案;1起虽法院认定协会行为构成垄断,判令协会停止违法行为、相关条款无效,但未判令协会赔偿损失。以下将从不同维度进行分析。
在35起中国协会垄断案中,行政执法案共29起,占比83%。需注意的是,①杭州市富阳区造纸协会涉及2起案件——协会在2011年因价格垄断行为被处罚50万(国家发改委认定其违反了《反垄断法》,但依据《价格违法行为行政处罚规定》第5条进行处罚,不影响该案的性质为反垄断案件)[1];2015年底杭州市富阳区造纸协会再次组织了价格垄断行为,并于2017年被撤销社团登记,故计为2起案件;②黔东南州机动车驾驶人考试行业协会、凯里市机动车驾驶员培训行业协会与凯里经济开发区道路运输行业协会,这三个行业协会共同组织垄断,故计为1起案件。在29起行政执法案中,有2起案件的当事人不满行政处罚,提起了行政诉讼,占比6.9%。这2起案件的具体情况:①黔东南州机动车驾驶人考试行业协会、凯里市机动车驾驶员培训行业协会、凯里经济开发区道路运输行业协会共同组织垄断案,有3个协会与8个会员单位提起了行政诉讼;②陕西省机动车辆检测协会案,该协会未提起行政诉讼,但1个会员单位提起了行政诉讼。不过,这2起案件原告最终均被驳回全部诉讼请求。在反垄断执法机构处罚了相关协会与会员单位后,仅有宜宾市砖瓦协会案中被要求停产的企业向人民法院提起民事诉讼(后继诉讼)。需注意的是,笔者未将中国音像著作权集体管理协会滥用市场支配地位民事纠纷案件统计在内。笔者认为,这些案件的被诉行为是音集协以市场经营者身份,对外签署著作权授权许可合同,收取使用费的相关行为,这与《反垄断法》第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为(第二章:垄断协议)”的情况不同, 也就是此协会非横向垄断协议所指的“行业协会”。
1.保险行业与建筑材料行业是行业协会垄断案件的高频发生地在保险行业中,2012年有4个行业协会被罚,2013年有2个行业协会被罚,2016年、2017年各有1个行业协会被罚;在建筑行业中,2010年、2012年、2013年、2017年各有1个行业协会被罚。“住”(物业服务、建筑材料、工程检测、电力、除四害);由于行业协会的号召力大,其组织的横向垄断行为负面影响更广,更容易损害消费者的利益。建议消费者在发现行业协会垄断行为时,积极向当地的市场监督管理部门反映情况,共同推动更健康的市场秩序(举报方式参照《禁止垄断协议暂行规定》第十六条)。从地域分布图,可见:行业协会垄断案件已经遍布中国的东、西、南、北方。一方面,这呈现出全国消费者饱受行业协会垄断行为所带来的负面影响之苦;另一方面,各地反垄断执法机关陆续处罚行业协会垄断案件,一定程度上说明各地越来越重视反垄断执法工作,被行业协会扭曲的市场经济秩序有望得以恢复。
行政执法方面,2012年、2013年、2017年反垄断执法机构查处的行业协会垄断案件较多,有效制止了一系列垄断行为,有助于行业恢复优胜劣汰的竞争秩序。民事纠纷方面,自2008年《反垄断法》实施以来,仅有零散的6起行业协会垄断民事纠纷案。需注意的是,2018年“三合一”改革至今,行业协会垄断-行政执法案仅有5起,但笔者认为,案件数目减少并不意味市场监督管理总局反垄断局不重视规制行业协会垄断行为。究其原因,一方面,垄断案件的调查时间长(需要1年以上),可能仍有大部分案件正在调查中而未公开报道;另一方面,随着市场经济体制改革的深化以及市场监督管理局的反垄断执法工作机制日渐成熟,规制横向垄断行为将逐步向常态化、精细化迈进,故行业协会与行业内经营者均需重视防范横向垄断风险。我国《反垄断法》2008年实施至今,共查处行业协会垄断行政案件共29起。以下将从垄断协议的类型、处罚措施、处罚金额以及是否豁免等方面进行分析。
有14起行政执法案涉及价格卡特尔(固定、限制价格协议),占比高达48%;9起行政执法案涉及地域卡特尔(分割市场协议),占比为31%。为方便了解行业协会的垄断行为方式,笔者梳理了部分案件的行政处罚书:在这29起行政执法案中,反垄断执法机构均只认定一种垄断行为类型进而作出处罚决定,但行政处罚书的“事实”部分有时还提及其他类型的垄断行为。 比如,在湖南常德市保险行业协会的行政处罚书中,湖南省工商行政管理局在“本局认为”部分仅认定了协会违反了《反垄断法》第十三条第一款第(三)项所禁止的“分割销售市场”并作出处罚,但在查明的事实中还提及协会与会员单位形成了联合抵制。[2]笔者认为,反垄断执法机构在执法行动中,在积极查清可能涉及的垄断行为类型后应一一作出认定,并在酌定罚款时考虑垄断行为类型的数量,做到罚当其过。
1.杭州富阳区造纸协会被撤销社团登记
在29起行政执法案件中,仅有杭州富阳区造纸协会因2016年组织垄断行为而被撤销社团登记。为了解各中原因,笔者梳理了该行业协会的相关行为:2010-2011年,杭州富阳区造纸协会先后五次组织20余家常务理事单位召开相关行业会议,共同协商提高或维持A级白板纸的价格。由于该行为违反了《价格法》和《反垄断法》的相关规定,发改委对其处以最高50万元的罚款。[3]
2016年10月底,杭州富阳区造纸协会组织了17家造纸企业达成并实施卷筒白板纸价格垄断协议,致使2个月内卷筒白板纸的价格累计上涨幅度为23%,大大增加了印刷、包装等下游企业负担,损害了消费者利益。由于“该行业协会的企业数量众多,影响范围广泛,相关行业反映强烈,因此具有屡查屡犯、价格违法行为严重或者社会影响较大两项从重处罚情形。”杭州富阳区造纸协会由社会团体登记管理机关依法撤销登记。
该案给所有的行业协会敲醒了警钟——行业协会应给予《反垄断法》足够的敬畏感,重视行业协会行为的合规,否则可能面临“灭顶之灾”。。2.慈溪市建设工程检测协会案得以终止调查
《反垄断法》施行至今的行业协会垄断案件中,只有慈溪市建设工程检测协会的组织垄断行为,最终得以终止调查。而北京市混凝土协会在2011年11月做出消除影响承诺后得以中止调查,但其在2016年又组织了同类价格垄断行为。考虑到重复违法,参与的企业数量众多,影响范围广泛,北京市混凝土协会最终被罚50万元。为方便了解如何作出整改承诺与落实承诺,笔者梳理了慈溪市建设工程检测协会一案的中止调查决定书与终止调查决定书的相关内容:
除被撤销社团登记/终止调查/未能核实处罚金额的行业协会垄断案,其余26起案件中,组织垄断的行业协会所受罚款的散点图如下。相比笔者统计的纵向垄断协议行政处罚案(罚款1亿以上的纵向垄断案占比55%),行业协会即便受到顶格罚款50万也略显寒碜。另外,杭州富阳区造纸协会在2011年被罚50万后,在2016年仍组织类似的横向垄断行为,可见50万对行业协会的惩戒力度、警醒作用不大。
4.行业协会主张豁免的情况
《反垄断法》第十五条规定了豁免的构成要件:①属于第十五条第一款的六种情形;②不会严重限制相关市场的竞争;③能够使消费者分享由此产生的利益。笔者梳理了执法机构对主张豁免的行业协会的回复,具体如下表:可见,行业协会达成、实施横向垄断协会的初心可能是好的,但是由于所组织的横向垄断行为已经严重限制了市场竞争,并给消费者带来了更沉重的成本负担等,故不足以构成豁免。
在行业协会垄断的29起案件中,根据笔者统计,有17起案件处罚了参与垄断的会员单位,占比59%,其年份分布如下:关注柱形图的深色部分,可发现:随着时间的推移,“没有处罚会员单位”的行业协会垄断案越来越少,这与《反垄断法》执法力度不断加强的趋势契合。在此提醒经营者,在行业协会垄断案中,即便协会是主导者,积极/消极参与者也难以避免垄断风险。14起“处罚会员”的行业协会垄断案的处罚情况如下表:值得注意的是,唯独2010年的江苏省连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会案中,参与垄断协议的经营者被没收违法所得,占比3.85%。笔者认为,对于行业协会横向垄断协议实际是受部分企业支配的情况,执法机关更应想尽办法算清相关企业的违法所得,并没收。如2019年惠州市机动车检测行业协会垄断案,有8家会长单位、副会长单位、理事单位、秘书长单位“制定推进工作方案及公约,组织及参与协同涨价”,最终这8家单位只受到了上一年度销售额的3%的行政处罚。虽然处罚比例3%与该案普通会员的1%有所区别,但这样的处罚效果如何仍有待考察。鉴于横向垄断协议的负面影响极大,且屡禁不止,反垄断执法机关亟需通过更多的没收违法所得案件提高《反垄断法》的威慑力。对于违法所得难以准确计算的问题,反垄断执法机构在调查案件时可以协同审计师厘清财务数据。
在29起行政执法案中,有2起案件的当事人不满行政处罚而提起了行政诉讼,占比6.9%。但这两起行政诉讼案最终均驳回了原告的全部诉讼请求。
为方便了解各中原因,笔者梳理了涉案判决书:
于此可见,《反垄断法》体现了“实质重于形式”的精神——不管与会人员是否全部签名盖章、是否积极参与、是否曾对垄断协议提出反对意见,只要当事人达成/实施了排除、限制竞争的垄断行为且不满足豁免条件,就将受到《反垄断法》的严厉制裁。
启东市烟花爆竹行业协会共涉及2起案件,其中1起原、被告和解撤诉(案号:(2012)宁知民初字第575号)。以下将原告身份、后继诉讼、案件结果三个角度分析这六起行业协会垄断民事纠纷案件。
(一) 从原告身份角度
我国《反垄断法》第50条对请求赔偿的原告资格没有限制,故理论上任何因垄断行为受到损失之人,都有权请求损害赔偿。
关注饼状图的右半侧,3起行业协会垄断民事纠纷案中的原告明确知道垄断协议的存在,占比50%。仅有1起案件的原告为购买商品/服务方,这一定程度上说明了我国的消费者、购买商品/服务的企业不熟悉《反垄断法》关于行业协会的规定,故鲜有人提起这方面的诉讼。由于和解案件(案号:(2012)宁知民初字第575号)未能得知案件的具体情形,笔者在此仅梳理和解案件之外5起案件的原告提起诉讼的原因。后继诉讼仅有1起,数量之少,让人诧异——《反垄断法》2008年实施至今,反垄断执法机构已对组织垄断的25个行业协会及参与垄断协议的几百家经营者进行了处罚,这些垄断行为的负面影响极大,给下游经营者、消费者造成巨大损失,缺鲜有人诉诸法院。这反映了现实问题:①下游经营者不太可能提起诉讼,破坏其与供货商的长期合作关系;②受损失的消费者数量庞大,但损失的金额不高,故怠于行使诉权,其结果是受害者得不到赔偿,而实施横向垄断行为的经营者却赚得盆满钵满。
1.仅有1起案件,法院认定协会行为构成垄断→判决协议相关条款无效、停止违法行为在“舒城县商品混凝土协会案”中,一审法院也认定垄断协议无效,但由于该案最终调解结案,笔者未将其统计在内。在“北京市水产批发行业协会案”,北京市第二中级人民法院认定协会行为构成垄断,最终判决:“一、确认涉案《北京市水产批发行业协会手册》中‘奖罚规定’第一条、第二条规定无效;二、自本判决生效之日起,北京市水产批发行业协会停止组织会员达成涉案变更和固定獐子岛扇贝价格的垄断协议的行为;三、驳回娄丙林的其他诉讼请求。”可以看到,法院认定协会达成并实施了横向价格垄断协议,但仍驳回了原告娄丙林“判令水产批发协会赔偿娄丙林各项经济损失772512元”的诉讼请求。其原因是:贝类产品还有其他进货渠道,娄丙林基于销售獐子岛扇贝的预期利益损失与水产批发协会涉案垄断行为并无直接联系。(该案例被最高法评为中国反垄断实施10年10大案例)“宜宾市砖瓦协会后继诉讼案”的原告是协会的56个会员之一(在垄断协议中,原告被要求停产),被告是宜宾市砖瓦协会与发起成立协会的3家单位。法院判决“驳回起诉”的理由是:事实不清,无法确定被告——“依据华家矸砖厂起诉主张的事实,无法判断其诉请的垄断行为致损的实施主体或责任主体应当包括哪些公司、个人或组织,既无法确定现有被告是否适格,也无法判断宜宾市砖瓦协会及其众多会员单位是否应当单独或者一并成为本案必要共同诉讼的适格被告。”于此可见,行政处罚的后继诉讼举证责任仍是难以承受之重。为了有效弥补利益受损者的损失,笔者认为,应加快研究并推进反垄断领域行政处罚与民事诉讼的衔接机制。在必要的情况下,后继诉讼的原告可以请求法院从反垄断执法机构调取相关行政处罚案卷。由于原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据,驳回原告的全部诉讼请求,法院的论证逻辑:①该行业协会的市场影响力有限,且没有证据证明相关市场的竞争秩序受到了损害→《自律公约》不构成垄断协议;②出于公益目的,且《自律公约》的实效没有严重排除、限制深圳市除“四害”消杀服务相关市场竞争的效果→即便限制了市场竞争,该行业协会的行为也具有一定的正当性,应得到豁免。(2)启东市烟花爆竹行业协会所涉的和解案件之外的另1起案件,一审法院驳回原告全部诉讼请求,二审法院维持原判(案号:(2016)苏民终228号),驳回诉讼请求的理由是:原告张洪涛、宋凯飞主张自行业协会成立后启东市仅有金大生公司独家经营烟花爆竹批发业务的事实,因证据不足,法院不予认定。综上,6起行业协会垄断民事纠纷案,仅有和解、调解案件能弥补原告的部分损失,其余4起案件均因证据不足,而被驳回起诉/驳回全部诉讼请求/驳回赔偿损失的诉讼请求。
本文从宏观的角度汇总和分析了中国行业协会垄断协议的29起行政执法案与6起民事纠纷案。整体来说,目前案件的处罚力度不够大(只有一家行业协会被撤销社团登记、平均处罚金额33万元;只有1起案件中的经营者被没收违法所得)。这也就是全国各地的保险协会与建筑材料协会,在有前车之鉴的情况下,仍屡屡违反《反垄断法》的原因之一。笔者认为,《反垄断法》针对行业协会垄断行为的处罚还是具有“杀伤力”的。现行的《反垄断法》内含“杀手锏”——既可撤销协会的社团登记,也可对参与协会垄断的会员单位没收违法所得,并施以上一年度销售额1%-10%的罚款。新的《反垄断法(草案)》,对行业协会垄断行为的顶格罚款由现行法的50万上升为500万,预测将形成较强的震慑效应。为防范垄断风险,行业协会可以借鉴山东省医药行业协会在今年4月提出的合规思路:其一,行业协会可以利用自身优势,组织会员企业制定反垄断方面的自律制度,并监督成员单位执行行业自律,反对行业垄断的行为;其二,在其他协会被处罚时,行业协会应该举一反三,与各个企业一起接受教训、引以为戒;其三,配合相关部门加强在体制机制等方面的反垄断工作调研,找出问题,提出解决方案;同时,反映行业存在的困难和焦点问题,希望政府部门采取一系列措施,从根本上防止问题的重复发生,给予本行业有力支持。 总而言之,横向垄断协议的法律风险亟需引起行业协会与企业的关注,相应的合规建设亟需提上日程,这需要协会、反垄断律师以及相关政府机构协同工作,引导协会和企业公平、平等竞争,共同维护健康的优胜劣汰竞争秩序。http://www.gov.cn/gzdt/201101/04/content_1778091.htmhttp://www.gov.cn/xinwen/2017-07/10/content_5209270.htm http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301538.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301539.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301537.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301536.htmlhttp://www.cpic.com.cn/c/2018-05-30/1523037.shtml《国家发改委公布对浙江省保险行业协会等共23份行政处罚决定书》,载“协力反垄断反倾销法律评论”公众号湖北省保险行业协会案:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301571.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201704/t20170407_301588.html江苏省连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会案:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301532.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301535.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301542.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301551.htmlhttp://www.beijingprice.cn/c/2018-01-04/501583.shtmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301543.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301541.htmlhttp://finance.people.com.cn/n/2013/0812/c1004-22536625.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301562.htmlhttp://china.cnr.cn/xwwgf/20170803/t20170803_523883980.shtml北京市物业服务评估监理协会案安徽省淮南市货运商会案:http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201801/P020190529595898185480.pdfhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201911/P020191101323600790677.pdfhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201908/t20190820_306149.htmlhttp://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202005/t20200514_315212.htmlhttps://www.sohu.com/a/245263595_693931https://xian.qq.com/a/20160413/031933.htm。其中1会员单位:宏林实业有限公司提起行政诉讼:(2017)陕71行终231号黔东南驾考协会、凯里驾培协会、凯里经开区运输协会案:详见行政诉讼判决书。其中3个协会+8个会员单位提起行政诉讼:(2019)黔行终532至536号、(2019)黔行终344号、(2019)黔行终594号、(2018)黔01行初810号、(2018)黔01行初805号、(2018)黔01行初815号、(2018)黔01行初816号 启东市烟花爆竹行业协会案:(2012)宁知民初字第575号、(2016)苏民终228号深圳市有害生物防治协会案:(2012)粤高法民三终字第155号北京市水产批发行业协会案:(2013)二中民初字第02269号舒城县商品混凝土协会:(2018)皖民终483号民事调解书1.http://www.gov.cn/gzdt/201101/04/content_1778091.htm2.http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301538.html3.http://www.gov.cn/gzdt/2011-01/04/content_1778091.htm4.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第二条5.王晓晔,《反垄断法》,法律出版社2011年4月第1版,第369页