“申请日后补交实验数据”相关审查规则诠释（一）

评析“仑伐替尼”发明专利权无效宣告请求案

01 法律规则

专利制度的设立目的包括两个方面，一方面通过授予专利权保护专利权人的合法利益、鼓励发明创造，即申请人通过公开其发明创造获得专利权并取得法定时间的排他性保护，激励其作出发明创造；另一方面推动发明创造的应用、提高和促进社会创新能力，即公众基于申请人公开的技术信息，能够在其基础上进一步改进或依法实施，推动发明创造的应用，促进科技进步和经济社会的发展，从而实现专利权人和社会公众双赢的利益平衡的局面[1]。

专利权历来是化学医药领域的必争之地，近几年该领域对于“申请日后补交实验数据”的问题争议颇多，有观点认为接受“补交实验数据”违背了我国专利法的立法基础“先申请制”和“公开换保护”原则，还有观点认为“补交实验数据”仅仅是补充或补强说明专利申请公开的技术效果，其作用是消除对专利申请公开技术效果的怀疑[2]。笔者认为对于“申请日后补交实验数据”的接受与否，最终应当回归专利法的立法本意，以维持专利权人和社会公众之间的平衡实现双方共赢为目的。对此问题，《专利审查指南》第二部分第十章3.5节规定，“对于申请日之后申请人为满足专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等要求补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”。并对于药品专利申请给出两个审查示例，其中【例1】“权利要求请求保护化合物A，说明书记载了化合物A的制备实施例、降血压作用及测定降血压活性的实验方法，但未记载实验结果数据。为证明说明书充分公开，申请人补交了化合物A的降血压效果数据。对于所属技术领域的技术人员来说，根据原始申请文件的记载，化合物A的降血压作用已经公开，补交实验数据所要证明的技术效果能够从专利申请文件公开的内容中得到。应该注意的是，该补交实验数据在审查创造性时也应当予以审查。”因而，对于“申请日后补交实验数据”的接受既不能建立在破坏“公开换保护”和“先申请制”法律原则的基础之上，又不能将那些用于证明说明书已经公开了技术效果的“补交实验数据”排除在外。以下笔者将以一个具体的无效宣告请求案演绎《专利审查指南》的上述规定。

02 案例简介

涉案专利涉及的上市药物是仑伐替尼，请求人对于涉案专利实际产生的技术效果产生质疑，专利权人为证明涉案专利的技术效果提交了补充实验数据。具体如下：请求人认为，涉案专利药理试验例1和3仅能证明血管内皮细胞增殖因子（VEGF）通路存在下对VEGFR2受体的抑制作用，其没有公开仑伐替尼对VEGFR2以外的其它激酶的抑制作用，不能确定所述化合物对于其他生长因子通路也具有抑制作用。专利权人认为，本专利对多种血管形成因子诱导的管腔形成有强效抑制作用，并表现出对包括VEGFR2激酶在内的多种激酶的显著抑制作用，其补交了仑伐替尼化合物对VEGFR2激酶和FGFR1激酶抑制活性的实验数据。双方争议的焦点集中在涉案专利的仑伐替尼化合物是能够对多种血管形成因子通路引起的血管内皮细胞形成产生抑制作用，还是仅对VEGF单一通路引起的血管内皮细胞形成产生抑制作用。

为解决上述争议，合议组首先调查了涉案专利说明书记载的内容。根据涉案专利说明书的记载，现有技术记载的化合物对于因VEGF刺激的内皮细胞显示增殖抑制作用，但是没有公开对VEGF以外的血管形成因子导致血管增殖的抑制作用。本发明的化合物在体外能够强效抑制血管形成因子混合液诱导的血管内皮细胞的浸润性管腔形成，以及各种血管形成因子的受体激酶。对应于涉案专利上述声称的技术效果，说明书分别记载了药理试验例1和药理试验例3。其中药理试验例1的实验方法中加入包括VEGF和FGF2五种血管形成因子的混合物，并记载了通式化合物中的数十个化合物在0.01μM、0.1μM和1.0μM三种不同浓度下体外试验引起的血管内皮细胞的浸润性管腔形成的抑制作用，结果显示随着化合物浓度的增加，对于血管内皮细胞的浸润性管腔形成的抑制作用越强，大部分化合物在高浓度下表现出没有形成浸润性管腔，其中仑伐替尼化合物在三个浓度下均表现出没有形成血管管腔，即对多种不同血管形成因子通路导致的血管内皮细胞的浸润性管腔形成均产生了抑制作用。药理试验例3记载了对受体型酪氨酸激酶活性的抑制能力的体外测定，其分别记载了包括VEGFR2、FGFR1等几种激酶活性的抑制能力的测定方法，并记载了包括仑伐替尼化合物在内的数十个化合物对VEGFR2激酶抑制作用的实验结果。

其次，合议组调查了现有技术。现有技术表明（1）血管形成因子（即配体，例如VEGF）与其相对应地酪氨酸激酶（即受体，例如VEGFR）如同钥匙与锁的关系，一旦配体与受体结合该通路将导致一系列反应的发生，从而促进细胞增殖，最终导致血管浸润性管腔的形成。（2）有多种血管形成因子通路与血管浸润性管腔形成有关，而不仅仅是VEGF单一通路会导致血管浸润性管腔的形成。

最后，合议组调查了专利权人补交的实验数据。该补交的实验采用药理试验例3对于VEGFR2、FGFR1激酶受体活性测试的方法，实验结果除重现了涉案专利说明书记载的VEGFR2激酶受体的活性数据，还补充了FGFR1激酶受体活性数据。

综合涉案专利与现有技术的状况，合议组认为，涉案专利明确了其发明目的即为制备多通路血管增殖抑制剂，药理试验例1的结果证实了涉案专利化合物对多种血管形成因子混合物刺激引起的血管内皮细胞的浸润性管腔形成具有抑制作用，即涉案专利初步证明仑伐替尼为多通路血管形成抑制剂；药理试验例3从受体的角度研究了包括仑伐替尼在内的涉案专利化合物对VEGFR2、FGFR1等不同受体的抑制作用并记载了VEGFR2激酶受体的活性数据；专利权人补交的实验数据从受体角度证明仑伐替尼不仅仅是VEGF单一通路抑制剂。因此，专利权人“补交的实验数据”对于说明书公开的仑伐替尼为多通路抑制剂的技术效果是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的，因此合议组接受了上述“申请日后补交的实验数据”。

03 案例评析

通过上述案例的演绎不难看出，该案对于“申请日后补交实验数据”的接受与《专利审查指南》例举的“案例1”有些相似之处。具体而言，（1）仑伐替尼化合物在申请文件中已经具体公开，即申请文件中记载仑伐替尼的制备方法、结构、确认数据以及活性实验（包括多种血管形成因子混合抑制浸润性管腔形成的试验和受体激酶活性抑制活性试验）数据，而且说明书公开的数据证实了仑伐替尼化合物具有说明书所述的活性（即多通路抑制剂）；（2）对于化合物为多通路抑制剂这一技术效果的描述，涉案专利采用了不同的实验方法从多个角度进行论证，药理试验例1从通路试验结果的角度证明所述化合物是否为多通路抑制剂，药理试验例3从激酶受体的角度验证所述化合物是否为多通路抑制剂，尽管药理试验例3仅仅记载单一激酶受体的活性，但其也记载了其他激酶受体的活性测试方法，说明专利权人在申请日前已经关注化合物对其他激酶受体的作用。（3）综合涉案专利的整体公开内容，从发明目的到化合物具体公开及其相应地效果实验设计，申请文件均是为了证明其化合物为多通路抑制剂。在说明书记载的内容已经初步证实仑伐替尼化合物为多通路抑制剂这一技术效果的前提下，专利权人“申请日后补交的实验数据”对于说明书初步证实的技术效果起到了“补强”作用，其证实的技术效果是能够从专利申请公开的内容中得到的。

该案例表明对于“申请日后补交实验数据”的审查应回归立法本意，既不应破坏“先申请制”和“公开换保护”的立法基础，也不应将用于证明说明书已经公开技术效果的“补交实验数据”一律排除不予考虑。对于“补充实验数据”合理准确的审查既能维护专利权人的合法利益又顾及社会公众的合法利益，以实现二者之间的合理平衡。在我国由仿制药大国向创新药大国转型期间，该问题获得各界的共识会有助于医药行业的健康有序发展。

参考文献：

[1] 尹新天，《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年3月第1版，第10-14页。

[2] 周胡斌、周文，药品补交实验数据问题，《专利法研究2020》，知识产权出版社，2021年11月第1版，第138页。