中国上市药品专利信息登记平台制度的探讨

作者 | 程永顺 吴丽娟 北京务实知识产权发展中心

一、问题缘起

2017年12月28日，国家食品药品监督管理总局（CFDA）发布了关于《中国上市药品目录集》的公告（2017年第172号），指出：为维护公众用药权益，提高药品质量，降低用药负担，鼓励药物研发创新，CFDA组织制定了《中国上市药品目录集》。《中国上市药品目录集》（以下简称“《目录集》”）是CFDA发布批准上市药品信息的载体。由于中国尚未建立药品专利链接制度，《中国上市药品目录集》的出台，更主要的是为了满足“仿制药一致性评价”的要求。这是为落实2017年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（以下简称“两办《创新意见》”）的相关部署，发布的用以登载上市药品信息平台。目前仍发挥作用。

2020年6月28日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》（简称“二次审议稿”）进行了审议，并于2020年7月3日向社会公开征求意见。2020年9月11日， 国家药监局、国家知识产权局发布了《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称“实施办法征求意见稿”）。二次审议稿及征求意见稿均提到了要建立“中国上市药品专利信息登记平台”。

无论是《目录集》还是“中国上市药品专利信息登记平台”，都是为落实两办《创新意见》以及2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》（以下简称“两办《保护意见》”）中关于建立药品专利链接制度的相关要求而出台的。药品专利链接制度或者药品专利纠纷早期解决机制是指将药品上市审批程序与药品专利纠纷解决程序相衔接的制度。其中的一个重要的组成部分是上市药品专利信息的公示制度。目前，尽管其他国家和地区对于专利信息公示有着不同的具体要求，如美国的“桔皮书（Orange Book）”，加拿大的“专利目录和专利登记簿（Patent List & Patent Register）”，韩国的“绿色清单（Green List）”，中国台湾地区的“西药专利连接资讯系统”，但是，无论是仿制药能在提交仿制药上市申请时，需要根据原研药的公示的专利信息作出不同的声明，还是药品监管部门根据仿制药不同声明以及专利挑战的结果作出是否批准仿制药上市的决定，都离不开上市药品专利信息的公示。只有登载在专利信息公示平台上的信息，才能成为仿制药上市申请提交声明和进行专利挑战的对象。

理论上，为了便于查询和检索，应该有一个统一的平台，进行信息公示，那么，就目前已经存在的《目录集》和即将根据《专利法》和《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》建立的“中国上市药品专利信息登记平台”两者之间究竟是什么关系，是两者将最终合并，还是将共存并共同在中国的药品专利链接制度中发挥作用？如果两者将并存，那么两个平台上登载的信息有何不同，并将如何衔接？这些问题亟待相关部门的进一步澄清。

二、域外上市药品专利信息公示制度

（一）美国的“桔皮书”制度

 1. 桔皮书的出台

美国桔皮书的出台早于Hatch-Waxman法案。在二十世纪五六十年代，禁止药物替代品的法律十分常见，仿制药上市受到严格控制。至七十年代，美国仿制药产业兴起，主要涉及上市药物有效性评价（DESI）药品的仿制版本。一些州修订了法律，批准了作为替代品的仿制药。但就如何实施这种替代，各州采取了不同的方法。有些州制订了“负面处方集”，列明了因缺乏等效性证明而不能被替代的药品，而另一些州则制订了“正面处方集”，列明了已被认定具有等效性因而有资格作为替代品的药品。有些州认为设立正面处方集“既昂贵也可怕，因为这给仿制药生产商和州政府机构造成了认定产品等效性的更大负担”。鉴于各州制订了各种不同的正面和负面处方集，美国药监局（FDA）在1975年制订了一个被认为有实际或潜在生物等效性问题的药品清单，该清单后来作为蓝皮书发布。到1978年，鉴于蓝皮书的负面处方集可能阻碍仿制药的使用，消费者团体敦促 FDA 发布一份全国统一的正面处方集。[1]

1979年1月，桔皮书作为一份提案分发到各州。它仅包含了根据《食品、药品和化妆品法案（FDCA）》第505条规定通过新药申请（NDA）和简略新药申请（ANDA）获得FDA批准的上市销售处方药。最终，FDA于1980年10月首次发布桔皮书。在1984年Hatch-Waxman法案颁布后，FDA以桔皮书来满足“该机构应发布、公开及按月更新包含特定项目（包括专利信息）的已批准产品清单”[2]的法定要求。

2. 主要内容

（1）管理机构

桔皮书由来自 FDA 药品审评和研究中心、仿制药办公室、仿制药政策办公室、法律和监管支持部等部门的工作人员制定。桔皮书工作人员负责维护和更新桔皮书的内容。约有八名员工负责维护，另有五名左右的员工负责确保 FDA 对简略新药申请（即仿制药申请）的批准符合专利链接制度所适用的法律。

（2）登载的药品信息

正如桔皮书的前言指出的，桔皮书由四部分组成：（1）经过批准、具有治疗等效性评价的处方药品；（2）经过批准的非处方药（OTC），此类药品未收录在现有的OTC各论中，因此不通过NDA或ANDA将无法上市销售；（3）生物制品评价与研究中心依照FD&C法案第505节批准监管的药品；（4）获批药品累积列表，此类药品从未上市销售，用于出口、军用，并且尚未确定其因安全性或有效性原因撤市，或非因安全性或有效性被撤销批准而导致撤市。[3]桔皮书同时收录了以商品名（专有名称）或确定的名称（如无商品名）及申请人名称（获批申请持有人）排序的处方药和非处方药的目录。活性成分的所有确定的名称均与21 CFR 299.4(e)中规定的官方药典名称或《美国通用药名》（USAN）保持一致。此外，附录C还提供了一份统一术语列表。

《增补版》包含了处方药、非处方药、停用药品目录及生物制品评价与研究中心依照FDCA第505条批准监管的药品专利与独占权信息。此外，桔皮书中还包含FDA认为适合公布的额外信息。

在第六版之前，桔皮书并不包含非处方药及由生物制品评价与研究中心依照FDCA第505条批准监管的药品。Hatch-Waxman法案要求FDA发布所有安全性和有效性以及其所有依新药申请获得批准的上市销售药品（非处方药及处方药）的最新目录。

依照FDCA，若药品获得临时批准，FDA不会将临时批准的药品收入桔皮书，因为临时批准的药品并非已获批药品。通过向申请人发出后续实施函，临时批准变成永久批准时，FDA将在相应的获批药品目录中列出该药品及批准日期。此外，第505(x)条可能会对受管制物质法约束的某些非处方药的批准日期产生影响。FDA将按照第505(x)条确定批准日期在桔皮书中收录该药品。

桔皮书指明药品的申请持有人，但不指明分销商或重新包装商。

2005年起，FDA每年出版桔皮书（Annual Edition）及每月补充版（Cumulative Supplement）的纸质版及网页版。每年出版的桔皮书中详细登载了FDA批准的所有药品的安全性及适应症信息，而每月的补充版则登载FDA新批准的药品、药品信息、治疗等效性信息、专利信息等的补充及修正。纸质版与网页版在排版及标识符号上有微小区别。

（3）登载的专利信息

桔皮书所登载的专利包括“原料药（活性成分）专利、药品（配方和组成）专利以及使用方法专利”，[4]但不包括“工艺专利、主张包装权利的专利、主张代谢物权利的专利以及主张中间体权利的专利” [5]，披露的内容包括“申请人主动以及被要求向 FDA 提交的每项专利以及每个使用方法专利的专利号和到期日，专利主张的使用方法的描述”[6]。

2017年，FDA对桔皮书中发布的专利相关信息添加了两项要素：其一，电子版的桔皮书登载专利信息的提交日， 以便于认定其是否迟于要求的日期提交， 因而不会触发尚待批准的 ANDA 或505(b)(2)申请的专利证明或声明义务。[7]其二，桔皮书明确标示 NDA 持有人要求删除专利信息的专利。即使NDA持有人要求不再发布一项专利，在相关首仿药180天独占期到期或被取消或放弃之前，该专利仍将在桔皮书中保留，以保留首仿药的独占权。[8]

（4）与专利链接制度的关系

就桔皮书与专利链接制度的关系而言，尽管法律规定了NDA申请人应向FDA提交申请上市的药品所涉及的相关专利（包括专利申请号及专利到期日），以供FDA登载于桔皮书中[9]，但根据Aaipharma Inc.诉Tomspon一案的判决结果，法院认为，相关法律条文应当理解为，NDA申请人有义务登录相关专利，FDA的责任在于公开NDA申请人提供的专利信息。[10]虽然法律规定了NDA申请人有登录相关专利的义务，但现行法律并没有关于未登录相关专利的处罚规定，其所可能产生的法律后果体现为，一旦发生专利挑战，原研药企业或专利权人无权依据桔皮书所登载的专利获得主张30个月批准等待期的利益。

3. 桔皮书的性质和功能

FDA通过桔皮书来遵守FDCA第 505(j)(7)条的法定要求，即FDA应制定并按月更新包含已批准药品特定信息的清单，并在桔皮书中公布某些专利信息。[11]桔皮书的更新反映了来自FDA数据库的药品批准和独占权信息、申报人提交的关于其产品上市状况的信息以及NDA持有人提交的专利信息的更新。

除了登载专利信息，桔皮书制度最主要的作用是允许仿制药以不会对患者的安全性及有效性产生影响的方式提供原研药的替代品，并为仿制药指明FDA认为哪些产品具有治疗等效性，但桔皮书对于FDA评估NDA和ANDA是否符合实质性批准要求没有作用，对认定专利的有效性、是否构成侵权及是否具有可实施性亦不产生作用。

但是，鉴于专利登记是专利链接制度的起点，也是ANDA申请时仿制药企业进行检索和提交声明的基础，更是专利挑战制度，即仿制药企业提交附带第IV段声明的ANDA申请而引发的专利侵权诉讼的诉讼争议的起点，就其实践效果看来，桔皮书制度的建立，有助于仿制药企业通过检索桔皮书避免专利侵权风险，而原研药企业则得以借此了解仿制药企业的商业规划，并在一定程度上提前制止仿制药企业的专利侵权行为。此外，由于所有经过FDA审批核准上市的药品均需将与药品相关的专利登载于桔皮书中，相关信息也可以作为原研药企业与仿制药企业之间专利侵权纠纷的有利参考。

4. “桔皮书”制度的完善

自1984年Hatch-Waxman法案发布至今，桔皮书在实践中进行的修改和完善包括：专利和独占权信息首次出现于1985年版；1997年创建了电子版本的桔皮书；2005 年版开始停止发布纸质版桔皮书；2009 年在专利和独占权附录中增加了“已要求删除”一栏；2017 年开始列明用于体内生物等效性研究的生物等效性标准制剂，并加入了专利信息提交至FDA的日期。

2016年10月，美国FDA基于联邦贸易委员会（FTC）的一份报告[12]以及一份法院的裁决[13]对ANDA的相关规则，特别是与“桔皮书”相关的规则进行了修订[14]，主要包括：（1）明确了不及时在“桔皮书”中登记专利的后果，即仿制药上市申请人无需就其后续仿制药上市申请提交后才登记在“桔皮书”中的专利作出声明；（2）简化了原料药和/或药品专利的部分专利登记要求，细化了使用方法专利的用途编号要求；（3）明确规定，在FDA通知ANDA申请人其后续仿制药上市申请已经被受理之前，不得向专利权人或上市药品批件持有人送达其第四段声明；（4）增加了对“桔皮书”中所登记专利的纠正程序。

5. 关于登记错误或不当的救济

实践中，由于FDA对登记在桔皮书中的专利信息并不进行实质审查，因此，NDA申请人所登记专利可能出现登记错误或登记不当的情形，包括：（1）应登记而未登记的专利，这种情况通常发生在NDA申请人与专利权人并非同一人的情形。如前所述，该种情形法律上并没有明确的处罚规定，所可能产生的法律后果是NDA申请人或专利权人无法基于桔皮书中所登记的专利主张30个月的批准等待期。（2）不当登记的专利，即NDA申请人将不符合规定或与所申请批准的药品无关的专利登记于桔皮书中，由此可能导致NDA申请人借助于不当登记的专利延迟ANDA申请，使之不得不进入30个月的批准等待期。这种情形将导致仿制药的上市被不当延迟，损害社会公众的利益。

在2003年Hatch-Waxman法案修改之前，法律上并没有关于仿制药或第三人有权主动请求原研药厂修改或删除登记的专利信息的规定，实践中，仿制药企业往往诉诸竞争法，寻求救济，也有仿制药企业就此对原研药企业提起诉讼[15]，但最终达成了和解。对于桔皮书中存在的信息变动或者错误登记，FDA 要求，如果 NDA 持有人确定一项专利或专利权利要求不再符合发布的要求，NDA持有人应及时通知 FDA 修订专利信息。[16]FDA 的法规也要求，如果专利期延长，NDA 持有人应更正专利到期日，且允许 NDA 持有人更正或变更之前提交的专利信息。[17]

2003年修法后，增加了反诉的相关规定，即法律允许ANDA 或505(b)(2)申请人在专利侵权诉讼中提起反诉，基于专利未主张NDA获批相关药品或已批准的使用药品方法，申请要求 NDA 持有人更正或删除专利信息的命令。[18]原研药企业也可以主动要求删除登记在桔皮书中的专利信息。

FDA在其2016年修订的规则中，为纠正“桔皮书”中登记错误或不当的专利信息提供了行政救济途径，其具体规则和流程如下：任何人均可以就“桔皮书”中所登记的专利信息的准确性和相关性提出挑战。提出挑战者应向FDA提交陈述其争议理由的声明，FDA将向新药申请（NDA）批件持有人送达该声明。NDA批件持有人应在30日内确认系争信息的准确性，或者撤销或修订系争信息。若被挑战的专利信息与使用方法相关，则NDA批件持有人还应就其专利保护范围提交叙述性说明，对现有的或经修订的用途编号的适当性加以解释说明。若NDA批件持有人及时对争议声明进行回应，且并未撤销或修订争议专利信息，FDA将不会修改或变更已经登记在“桔皮书”中专利信息。后续仿制药上市申请应针对每一项登记在“桔皮书”中的专利（包括有争议的专利）分别作出适当声明。FDA将在其网站上发布专利争议的相关信息。[19]

（二）加拿大的“专利目录与专利登记簿”

在加拿大，卫生部长持有“专利登记簿”。在新药申请提交之时，原研药企可以通过提交专利目录（表4）将相关专利加入到专利登记簿（Patent Register）中。[20]专利登记簿中登载的专利有严格的时限和相关权利要求主题的要求。符合法律要求的专利包含对已经获得上市许可的药物的活性成分专利，含有活性成分的制剂专利，含有活性成分或制剂的剂型专利，以及适应症专利。专利应为有效（未被放弃）的专利。[21]专利药及联络办公室（OPML）将对专利目录进行审核，并就相关问题咨询专利局。仿制药企必须决定其是否希望等待这些专利到期再为其药品取得批准， 或对这些专利提出挑战。仿制药企必须在提交药品申请的同时，对于就其寻求批准的参照药或其使用的每项专利提交一份声明或主张。[22]如果仿制药企提交一份关于专利无效、无资格被纳入专利登记簿或未侵权等的主张，则必须通知原研药企。[23]如果原研药企在收到通知后 45 天内提起诉讼，则仿制药申请暂缓批准期为24个月。[24]

（三）韩国的“绿色清单”制度

韩国的专利链接制度也是建立在专利信息公示的基础上。根据《韩国药事法》第50-2条之规定，原研药企业应在获得上市批准30日内（如专利在药品获批上市后核准，则在专利授权后30日内）将向食品药品安全部（MFDS）申请将获批药品的专利信息登记在《药品专利清单》中。这份清单也称为“绿色清单”。根据规定，“绿色清单”中所登载的专利应为与批准上市的药品或其用药方法直接相关的化合物、剂型、组合物及用途专利。所登载的专利应为获得上市审批前已经提交申请，且尚未过期的专利。而药品获批上市后申请的专利则不能列入“绿色清单”。专利权人可以申请删除或修改登记的专利信息，MFDS也有权依职权删除或修改登记的专利信息。

韩国自2012年3月15日开始实施“绿色清单制度”，至2015年3月药品专利链接制度全面实施前完成了相关药品专利信息的登载与公示。相较于美国的“桔皮书”，韩国的“绿色清单制度”为促进仿制药的竞争做了修订，主要表现为：

第一，可登载于“绿色清单”的专利的范围比“桔皮书”小，如风险评估与减轻策略（REMS）相关专利，可以纳入桔皮书中，但不能纳入绿色清单中；绿色清单中登载的专利仅限于药品获批前提交申请的专利；新药申请人应逐条登记权利要求，而桔皮书并无此要求。

第二，MFDS负责管理绿色清单，而FDA拒绝管理桔皮书。较之于FDA对于桔皮书相对粗放的态度，MDFS在绿色清单的建立和管理过程中发挥着积极主动的作用，包括对登载专利的适格性进行实质审查，尤其是对“直接相关性”作出狭义解读，往往要求专利权利要求与获批药品精确对应，MFDS有权对登载的权利要求进行修正以缩小其权利要求的保护范围，进而其得以与获批药品直接对应。MFDS还有权依职权对不在符合要求的登载专利信息进行修改或删除。在此之前，MFDS应听取包括仿制药申请人在内的利害关系人的意见。[25]

（四）中国台湾地区的“西药专利连接资讯系统”

中国台湾地区“卫生福利署食品药物管理署（TFDA）”设有专门的登录专利信息的系统，用于登录专利，提交专利声明，或对登录信息提出异议。

根据台湾《药事法》第四章之一“西药之专利连接”的相关规定，新药许可证持有人认为有必要的，可以自取得药品许可证次日起45日内，在前述资讯系统中登录专利信息。如果新药许可持有人与专利权人不同，还需要上传专利权人同意的相关文件。专利于取得新药许可获得授权的，应在专利局授权公告次日起45日内进行登录。超过45日未登录的，不适用专利链接的相关规定。此外，该明确了该登录制度具有溯及力，即新药许可持有人可在专利链接制度实施后三个月内，将尚未过期或失效的专利信息进行登录。

可登录的专利类型限于制剂专利（包括晶型专利）、组合物或配方专利，以及医药用途专利。晶型专利应为作为药品有效成分晶型，非药品有效成分的晶型专利不予登录。医药用途专利应说明权利要求对应的药品许可证所记载的适应症。可登录的专利不包括工艺专利、中间体或代谢物专利、包装专利以及医疗器械专利。其中，美国桔皮书可以登载含有药物的医疗器械，但台湾的链接制度中，所有医疗器械专利均不予登录。

登录的信息包括专利号、专利起讫日期、专利权人相关信息、独占被许可人相关信息，若专利权人或独占被许可人在台湾地区无住所、居所或营业场所，应指定代理人，并提交代理人相关信息。专利权人与新药许可持有人不同的，应提交专利权人的同意，如有独占被许可人的，还应提交独占被许可人的同意文件。

如登录信息发生变更的，应在相关情形发生次日起45日内对已已登录的专利信息进行变更或删除，包括：（1）专利保护期延长并经专利机关核准公告的；（2）专利权利要求变更并经专利机关核准公告的；（3）专利权撤销；（4）专利权当然消灭；（5）专利权人或代理人信息变更。

台湾《药事法》规定，出现以下情形，任何人均可以向TFDA提交书面事由及证据，以防止或减少不当登录：（1）所登录的专利与核准药品无关；（2）做登录的专利，不符合登录专利的规定；（3）已登录的专利信息错误；（4）未及时办理变更或删除。TFDA在收到通知次日起20日内，将该通知转给新药许可持有人，新药许可持有人在收到通知次日起45内，书面回复理由，并根据实际情况办理登录专利信息的变更或删除。

三、目前中国的上市药品专利信息登记存在的问题

中国上市药品专利信息登记平台是实施药品专利链接制度的起点。就目前的制度和实践来看，无论是《中国上市药品目录集》还是即将建立的“中国上市药品专利信息登记平台”的相关规定，都存在需要进一步完善之处。这两个系统是否合二为一目前尚不得而知，但作为中国的“桔皮书”，其中一些元素是不不可少的，也是实施药品专利链接制度的国家和地区经实践证明是可行的和必要的。
1.登记专利的类型

按照实施办法征求意见稿的规定，平台登记的专利类型涉及三类药品，其中，化学药品可登记的专利包括药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利和医药用途专利（实施办法征求意见稿第四条），生物药（生物制品）可登记的专利仅限于序列结构专利，中药可登记的专利为中药组合物专利、中药提取物专利和医药用途专利（实施办法征求意见稿第十二条）。从实施办法征求意见稿的相关规定可以看出，生物药（生物制品）和中药并未和化学药一样适用完整的链接制度，如生物药和中药的“链接”中仅仅规定了生物药和中药原研药可以进行相关的专利信息登记，仿制药需要提交声明，原研药可以提起异议，但没有关于等待期和市场独占期的相关规定。可见，实施办法征求意见稿并没有把生物药和中药完全纳入药品专利链接的制度体系。

此外，根据实施办法征求意见稿第十二条的规定，生物制品可登记在专利信息登记平台上的专利仅限于序列结构专利，其范围甚至还要小于中药专利。目前，在化学药尚无法跻身国际第一梯队的情况下，生物药是我国目前可以与其他国家和地区的医药产业发展水平相媲美的领域，基于此，为了促进和保护生物药的创新发展，我国应当生物药和化学药一样纳入完整的专利链接制度体系，不应当区别对待，更不应当弱化对生物药的保护。因此，应当扩充生物药可登记的专利类型，并将生物药和中药都完整纳入药品专利链接体系中。

2.与数据保护的衔接

药品试验数据保护是一种与专利保护平行的行政保护形式，是在专利保护之外，进一步强化对原研药的保护，以达到激励创新的目的。数据保护是针对创新药企业为满足上市审批条件而提交的未经披露的试验数据或其他数据提供的一种行政保护。对于药品而言，研发过程中产生的实验数据具有极为重要的作用，是药品上市审批的必备条件，数据本身即具有极高的价值。该制度设计的目的是为了防止仿制药企业“搭便车”，利用创新药企业花费大量人力物力所得的试验数据作为己方药品上市的依据。数据保护独立于专利保护，即使没有专利保护或专利保护期满，创新药品也可以基于数据保护获得一定期限的保护。

早在中国政府2001年入世时就对数据保护作出过承诺，并在2002年通过修订《药品管理法实施条例》将TRIPs协议的有关制度转化为国内法。两办《创新意见》中也明确指出，要完善和落实药品试验数据保护制度。2018年出台的《药品试验数据保护实施办法（征求意见稿）》中对数据保护制度的具体实施进行了细化规定。考虑到我国目前鼓励药品创新的大背景，试验数据保护制度的落地是大势所趋，在实施药品专利链接制度时需要考虑药品专利链接制度与数据保护的衔接问题。

事实上，2017年出台的《目录集》除了预留与专利信息库的链接外，也预留了与数据保护信息库的链接。如果《目录集》与专利信息登记平台合二为一，也应当预留该接口，并且在具体规则的制定上，考虑数据保护制度与药品专利链接制度的衔接问题。

3.缺乏纠错机制

实施意见征求意见稿中只有关于申请人或上市许可持有人对于登记的信息发生变更的，应当在变更生效后30日内在专利信息登记平台进行变更登记的规定（实施办法征求意见稿第四条）。此外就是对于故意将其他无关的专利纳入专利信息登记平台的申请人及其代理人，依法实施信息联合惩戒，申请人在一年内不得再次申请该品种的注册申请的关于主体责任的规定（实施办法征求意见稿第十五条）。按照目前的规定，由于中国药监部门并不会对纳入专利信息登记平台的专利与药品的相关性进行审批，如何认定“故意”纳入无关专利，是否只要有一个专利与上市药品无关就认定为故意将无关专利纳入专利信息登记平台而应当受到惩戒，是极易引发争议的。这对于专利权人及其代理人施以非常重的法律责任。

专利权人可能为了避免受到惩戒，减少登记专利的数量，而由于药品中还存在其他专利，由此引发的专利侵权纠纷还必须留待仿制药获批后再提起，这与建立药品专利链接制度，早期解决药品专利侵权纠纷的初衷是相背离的。因此，建议增加相关的纠错机制。

四、完善中国上市药品专利信息登记平台的建议

针对前述问题，笔者认为，就《目录集》与上市药品专利信息登记平台所登载的专利信息，建议从如下方面予以完善：

1.关于登记专利的类型

综观其他实施了药品专利链接的国家和地区的专利信息登记制度，除了美国外，加拿大、韩国和中国台湾地区都是明确将生物药纳入药品专利链接的适用范围的。美国Hatch-Waxman法案颁行时，生物药产业尚未发展，因此，Hatch-Waxman法案并没有纳入生物药，2010年通过的《生物制品价格竞争与创新法案》（BPCIA）针对生物药设计了“专利舞蹈”制度。就目前的实践来看，“专利舞蹈”制度的实施效果似乎不及药品专利链接制度，甚至面临着一些制度上的质疑。而就韩国的专利链接制度而言，似乎也没有明确将与中药有类似之处的韩药排除于专利链接制度之外。

应当看到，从生物药产业的发展状况来看，2000年之后，抗体类药物大量出现，2015年之后，抗体类药物种类更多，而且出现了免疫疗法、细胞疗法等多种新的治疗途径和方法。迄今为止，已发展和建立了近40种生物药的INN（国际非专利名）药学分类，累计超过1300个生物药物[26]。同时，生物药在重磅药物中的占比越来越大。根据各家生物制药公司2019财报披露的产品销售数据， 销售额前100位的药品中小分子药物共54个，销售收入占比46%。单抗/重组蛋白类大分子药物共40个，销售收入占比49%。如果把范围缩小到前10位，销售收入总计908.01亿美元，其中小分子药物共4个，销售收入占比39%，单抗/重组蛋白类大分子药物共6个，销售收入占比达到了61%[27]。毋庸置疑，生物产业已经逐渐成为资金、技术和创新集中的领域，越来越多的重磅药物来自于生物药。生物药物在市场上逐渐反超化学药物，成为了全球药物市场最大的支柱领域。而在国内，在化学药在短时间内无法实现赶超的情况下，中国也把生物药物作为了战略性新兴产业的主攻方向。“十二五”期间，国家将单克隆抗体、新型疫苗、重组蛋白等生物药作为重点扶持对象。“十三五”规划中提出的“推进健康中国建设”的八大措施中，生物医药更是重中之重。2016年国家出台了《2016~2020年生物医药产业振兴规划》，要求加快推动生物产业作为国民经济的支柱产业，加快生物产业与其他产业融合，加快靶向药物、免疫疗法等技术发展。考虑到目前我国生物药产业所处的发展现状，应将生物药完整纳入药品专利链接制度体系。

目前生物制品可登记的专利仅限于序列结构专利。美国的“专利舞蹈”制度考虑到生物药获得物质专利和用途专利更为困难，为了给生物药提供适当强度的保护，将专利类型扩展到了制备方法专利。我国在将生物药纳入专利链接制度体系时，虽然不见得一定要包括制备方法专利，但是至少应当涵盖与化学药同样的专利类型，而不应当将生物药的专利范围，仅限制到序列结构专利。具体的范围可以根据专利行政部门授权的生物药专利的情况予以规定。

2.关于与数据保护的衔接

如前所述，药品试验数据保护是与专利保护并行的、旨在鼓励创新的行政保护机制。我国政府在入世时已就提供数据保护作出承诺，并也在国内法规中做了相关规定。两办《创新意见》以及相关经贸协议也都明确了要为药品是要数据提供有效保护。因此，药品试验数据保护与药品专利链接制度一样，势在必行。

医药产业的发展离不开原研药产业和仿制药产业的共同发展。药品试验数据保护对原研药产业的发展具有极其重要的意义。
因此，建议：

第一

鉴于2017年出台的《目录集》预留了与数据保护信息库的链接，尽管目前《目录集》与专利信息登记平台的关系尚不明确，无论是二者合二为一还是共存，都应当留有与数据保护信息的接口，以对创新药品的专利保护期与数据保护期进行统一监管，从而为数据保护与专利链接的有效衔接提供保障。

第二

为了确保数据保护制度的有效落地，有必要在相关法律中明确其与专利为独立且平行的权利（权益），二者缺一不可，并明确仿制药应在原研药的数据保护期及专利挑战遏制期（或专利保护期）均到期后才可以获批上市。

第三

对于尚处于数据保护期内的药品，建议借鉴加拿大和中国台湾地区的规定，采取“不受理”+“不批准”相结合的模式。例如，目前专利链接制度规定的等待期为9个月，那么对于6年的数据保护期，可以将其分段细化规定为五年的“不受理”期限与一年的“不批准”期限，使得数据保护与专利链接形成合理的协调与配合。而对于实施办法征求意见中针对使用境外数据的情况而规定的较短的数据保护期，可以规定其保护形式为单纯的“不批准”。

3.增加纠错机制，完善主体责任

如前所述，实施办法征求意见稿规定的是申请人或上市许可持有人自行登记相关专利信息，好难过对提交的相关专利信息的真实性、准确性和完整性负责。与韩国专利链接制度中MFDS耗时三年建立“绿色清单”，对上市药品与清单中的专利权利要求的相关性进行审查不同，我国药监部门并不审查专利信息登记的准确性，一旦出现信息登记错误、不当等情形，可能会对仿制药上市申请造成妨碍。但是，如果没有任何纠错途径，而直接要求申请人承担主体责任，对于申请人的责任亦过重，对原研药企并不公平。

美国在专利链接制度实施之初也没有纠错机制，出现了“桔皮书”滥用的情形。2003年和2016年两次修改专利链接制度的相关规则，目前除了专利权人和上市许可持有人可以主动纠错外，任何人也可以就“桔皮书”中所登记的专利信息的准确性和相关性提出挑战。韩国MFDS在对“绿色清单”中的专利权利要求进行审查时，也会听取包括仿制药企在内的利害关系人的意见。中国台湾地区亦明确规定任何人均可以向TFDA提交书面事由及证据，以防止或减少不当登录。因此，建议明确关于信息登记错误或者不当登记时的救济途径。这个途径主要应当为行政途径，即当上市许可持有人或专利权人发现登记信息有误时，可以向药监部门申请进行修正，药监部门在核实情况后，确发现登记有误的，应当及时予以调整。而任何人（如果为了避免适用范围过大，可以限制为仿制药申请人或其他利害关系人）发现登记信息有误时，可以向药监部门申请更正。此时，药监部门应当将相关请求转给上市许可持有人或专利权人，并根据核实的情况，确认是否对登记信息予以调整。

此外，在主体责任方面，建议明确什么情形下构成“故意”将其他无关专利纳入专利信息登记平台，应受到失信联合惩戒，以避免该制度的实施对原研药企造成过多限制，使得药品专利链接制度的实施无法达到预期的效果。

注释：

[1]Jeremy A. Greene，《仿制药：现代医药的去品牌化》第148-153页 (2014)。

[2]FDA，经过治疗等效性评价批准的药品（桔皮书），序， iv-v（2020 年第 40 版）；联邦食品、药品和化妆品法案（FDCA）第 505(j)(7)条。

[3]一般来说，根据配制要求（处方或OTC）或批准机构，将新批准的药品添加到桔皮书的“活动章节”（即处方药目录或非处方药目录），除非桔皮书工作人员在公布前另有通知。参见桔皮书第1.12节。

[4]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第21篇第 314.53(b)(1)条。

[5]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第21篇第 314.53(e)条。

[6]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第21篇第 314.53(e)条。

[7]参见《联邦法规汇编》（C.F.R.）第 21 篇第 314.50(i)(4) & 314.94(a)(12)(vi)(A)条。

[8]FDA，行业指南，《180 天独占期：问答集》，第 10 页（2017 年 1 月）。

[9]参见《联邦法规汇编》（C.F.R.）第 21 篇第355(b)(1)(G)条。

[10]参见Aaipharma Inc. V. Tomspon, 296 F.3d 227, 234-235 (Fed. Cir. 2002)。

[11]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第 21 篇第 314.53(e)条。

[12]FTC：《专利期满前仿制药的上市：FTC研究》（Generic Drug Entry Prior to Patent Expiration: An FTC Study）第ii条（2002年7月）。该报告建议针对每个ANDA只允许一个30个月遏制期，并指出，在某些情况下，由于后续事件的发生，首仿申请人180天专属独占期的开始并没有因为仿制药与原研药之间达成和解协议而推迟。

[13]Mylan Pharms., Inc. v. Thompson, 268 F.3d 1323 (Fed. Cir. 2001)，该裁决指出，在2003年《医疗保险处方药、改善和现代化法案》（MMA）之前，仿制药申请人没有取消“桔皮书”中所登记的专利的司法救济途径，为此，MMA增加了纠正“桔皮书”中所记载的专利信息的反诉规定。

[14]FDA：《简略新药申请和502(b)(2)申请》（Abbreviated New Drug Applications and 505(b)(2) Applications），81 Fed. Reg. 69,580 （2016年10月6日）。

[15]参见Biovail案，FTC, Biovail Corporation (Administrative), avaliable at

http://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/011-0094/biovail-corporation (last visited Dec. 15,

2014)，以及 Bristol-Myers Squibb Company案，FTC,Bristol-MyersSquibbCompany(Administrative),avaliableat

http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2003/03/bristolmyerscmp.pdf(lastvisitedDec.15,2014).

[16]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第 21 篇第 314.53(f)(2)(i)条。

[17]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第 21 篇第 314.53(f)(2)(ii)-(iii)条。

[18]《联邦食品、药品、化妆品法案》第 505(c)(3)(D)(ii) & (j)(5)(C)(ii)条。

[19]《联邦法规汇编》（C.F.R.）第21篇第314.53(f)条。

[20]《专利药物（合规通知）条例》（PM(NOC)）， s.4。

[21]PM(NOC), s.4(1)-(3),

[22]PM(NOC), s.5(1), (2.1).

[23]PM(NOC), s.5(3)(a).

[24]PM(NOC), s.7(1)(d).

[25]Kimberlee Thompson Raley：The South Korean Patent Linkage System: A Model for Reforming the United States Hatch-Waxman Act, Emory International Review, Vol. 33 (2019), pp 4474-476.

[26]曹萌等：“从国际非专利名称纵观全球生物药发展”，在《中国生物工程杂志》，2020，40（1/2）。

[27]医药魔方：“2019年全球药品销售额TOP100”，https://mp.weixin.qq.com/s/TMuQwKJe_m79lUeEwS5Uwg