论商品名称包装装潢法益的属性与归属

作者：孔祥俊 上海交通大学凯原法学院凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长

内容提要：新修订《反不正当竞争法》第6条将原法律第5条第（二）项由“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，并未实质性改变商业标识的法律属性。商品名称包装装潢是反不正当竞争法保护的民事利益，不同于知识产权专有权。它在法律保护上具有情境性、灵活性、可变性和独立性等特性。根据其法益属性，结合“红罐凉茶”案有关事实与法律问题，就商品包装装潢的构成等问题进行探讨，并就知名商品特有名称包装装潢的产生机制和归属标准进行剖析。

关 键 词：民事利益   不正当竞争   知名商品   特有包装装潢

Abstract: Article 6 of the newly amended Anti-Unfair Competition Law revises the original Article 5 (2) of the original law from “distinctive names, packages and decorations of well-known goods” into “names, packages, decorations and other the same or similar identification of goods which have certain influence”.That does not materially change the legal attributes of the business mark. Differing from the exclusive rights enjoyed by intellectual property owners, a commodity’s name, package and decoration is a sort of civil legal interest which is protected by Anti-Unfair Competition Law. The protection of legal interests is featured with contextuality, flexibility, variability and independence. Based on attributing the distinctive packages and decorations to legal interests, this paper comprehensively assesses the facts and legal problems in the case of “Red Herbal Tea”, and probes into issues such as the composition of a distinctive package and decoration. Further, this paper analyzes the generation mechanism of distinctive names, packages and decorations on well-known goods, and then discusses the criteria that regulate their attribution.

Key Words: civil interests; unfair competition; well-known goods; distinctive packages and decorations

引 言

新修订《反不正当竞争法》第6条第（一）项将原法律第5条第（二）项“知名商品特有的名称、包装、装潢”，修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”，虽扩张了商业标识范围，以“一定影响”取代了“知名”，且由“知名商品”修改为“一定影响的”标识，但标识本身的法律属性未变。首先，鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞容易被人滥用为追求荣誉称号，且此类标识本质上属于未注册商标，与《商标法》第32条“有一定影响的商标”性质相同，有必要在称谓上保持一致，故新修订法律以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求 。在解释上，应与此前“知名商品”的认定标准没有实质性区别。有人将修改为“有一定影响”解读为提升或者降低了保护门槛，如认为其相当于《商标法》第10条规定的认定驰名商标的“为相关公众所熟知的商标”，或者认为“知名”的门槛更高些，“有一定影响”无需达到知名的程度，但无论是立法过程、立法背景还是措辞本身的一致性，均不能如此解读。况且，无论是“知名”还是“有一定影响”，都不是一种精确的量化概念，而是一种抽象的和相对性的描述，包括较低的、较高的和广泛（达到驰名）的知名度，但必须有一定的知名度。因而无论是使用“一定影响”还是使用“知名”，无非都泛指这些知名情况，不可能在“知名”与“一定影响”之间再生出一些不同的状态来，也即两者之间不可能再有实际的和可操作性的分别。其次，新修订法律第6条第（一）项删除了原法律规定的“特有”要求，这应当是一种疏忽。无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，有保护适格性上的独特价值，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件是必要的。删除的原因可能是认为混淆要件包含了“特有”的含义，但忽视了“特有”的独立意义。因此，司法实践仍可以考量“特有”要求。鉴此，本文对于商品名称包装装潢保护法理的论述，无论是对于1993年法律中的“知名商品”，还是针对新修订法律规定的“一定影响的”商品名称包装装潢等标识，均没有性质上的差异。

王老吉与加多宝之间的“红罐凉茶”特有包装装潢案（以下简称“红罐凉茶”案）受到万众瞩目。这场轰动一时的民事诉讼无疑为公众上了一堂精彩的反不正当竞争和保护品牌的法律课。二审判决对此案已盖棺论定，裁判结果为双方所接受。案件虽已终审，但学术研究并未终结。该案所涉法律问题的典型性和多样性，为深化商品名称包装装潢反不正当竞争保护问题的研究提供了难得素材和契机。即便在新修订法律的语境之下，该案提出的商品名称包装装潢保护的典型问题，在理论研究和法律适用上仍具有现实意义。本文对该案二审判决充分理解，也无意就该案裁判的是与非说三道四，只是结合新旧法律的相关规定，藉此就有关法理问题加以探讨。

一、问题之提出

该案涉及的一系列法律问题在同类案件中前所未见，也发人深省。举其要者如次。

（一）纠纷解决的完美与法律精神的缺失

法院通常是依法（依照明确的法律规定）裁判纠纷，即依法裁判。裁判纠纷与依法裁判通常是一致的，但并不完全是一回事，有时可能有出入。法院的天职是厉行法治和实施法律，但厉行法治是通过裁判实现的，裁判争议是法院司法的立足点。依法裁判通常是指更为严格和更为准确地适用法律，也即追求执行法律的完美性、严格性和准确性。当然，这只是一种理想状态或者追求目标。由于主客观因素的复杂性，裁判有时无法严格依法，或者不去严格依法，也即并不是完全追求依法的准确性和严格性。这其中既有正常情况，又有不正常情形。例如，如果所要作出的裁判无法可依，如存在法律漏洞或者空白，或者严格依照法律规定会导致客观上的明显不公平或者荒谬结果，此时需要依据漏洞填补和法律解释等常规方法解决，这些都属于司法的正常范畴和司法的应有之义。换言之，这些情形仍属于通常的法律解释和漏洞填补所能够解决的范畴，仍属于有章可循，属于一种在法律标准上可类型化、可重复和可复制的裁判范式。

实践中还有一种特殊情形，即因为案件事实背景的特殊性，采取妥协的处理易于满足双方当事人需求的最大公约数，而作出机智妥协性裁判，即主要根据案件的事实背景和当事人双方需求的最大公约数作出裁判。这甚至可以说是一种调解式裁判，即以裁判的方式达到了强制调解的目标，或者采取的方式和说理是调解式的。而且，这也是一种典型的情景式裁判，即裁判方案的选择取决于案件事实的特殊背景和当事人之间的特殊需求。

“红罐凉茶”案二审判决给人的直观印象是一种机智妥协性裁判，是一种调解色彩浓厚的判决。无怪乎二审判决公布后，不少人对其迅即有契合时下共享经济背景的调侃。它更像是根据日常经验和直感进行裁判，给人更强烈的感觉是如何把双方之间的纠纷处理好，而在折中当事人需求的基础上作出的裁判。它并不重在精心阐释法律规定的微言大义。裁判虽不尽如双方所愿，但毕竟在一定程度上满足了双方各自的诉求，符合双方诉求博弈的最大公约数，更易于为双方所接受，不易激起任何一方的激烈情绪。比如，一方面，对于大健康公司而言，“红罐凉茶”特有包装装潢毕竟是加多宝公司首创并使用起来，双方之间的许可合同只涉及注册商标许可使用，未涉及将来“红罐”包装装潢的归属问题。由于加多宝经营王老吉品牌的巨大商业成功，许可合同终止后许可人自然可以坐收王老吉商标由此而获得的增值，但并不当然能够收获“红罐凉茶”包装装潢。二审判决虽不能使其独享该包装装潢，但能够继续使用实际上已是额外收获。倘若加多宝公司事实上不再使用“红罐”，很可能将来只由其自己使用，其结果还能接受。另一方面，对于加多宝公司而言，毕竟已有一审败诉要支付巨额赔偿的惊魂未定，且通过这场官司，加上绝佳的营销策略，其自身已完成加多宝凉茶由“红罐”到“金罐”的华丽转身，“红罐”上的商誉已近乎完美地转移到“金罐”之上，还获得了“金罐凉茶”是转型升级版的宣传效应，“红罐”包装装潢对其已无经营上的实际意义和商业价值。现在的官司只是遗留问题，未能大获全胜虽略感不足，但能够逃掉侵权之名和巨额赔偿已属万幸，况且还能继续共享争议包装装潢。因此，这种裁判结果显然对于双方都能达到“次优”。裁判之后加多宝公司声明积极拥护，大健康公司表示接受，除以示尊重最高人民法院的最高裁判权威之外，亦应该与这种结果的均可接受性不无关系。因此，从解决争议和定分止争的角度看，二审裁判算得上别具匠心和比较完美，应该符合我国司法语境下的社会效果。

当然，也不是所有案件都有这样的事实基础。比如，该案若非加多宝公司已通过商标使用许可合同终止之后系列精彩纷呈的营销策略，以及借助该案在广大消费者和社会公众中形成的广泛影响力，而成功地昭告天下加多宝凉茶与先前王老吉“红罐凉茶”在事实上的延续关系，实现承接先前“红罐凉茶”美誉的无缝连接，并在一审之后以“金罐”包装成功替代“红罐”的稳中求升的华丽转身，而使“红罐”包装装潢对其已无实际上的使用价值，它可能不会像现在这样热烈拥护二审判决。无论是否有意为之，二审判决抓准了当事人的诉求，以看起来很像折中调和的方式作出共同享有包装装潢的裁判，收获了双方当事人的服判息诉，在解决纠纷上是机智和智慧的。

该案毕竟具有高度典型性，又为最高人民法院终审判决，其在法律适用上的影响可能比较久远。如果仅从规范意义上的法律适用而言，二审判决在法律上似乎还不太完美。首先，它似乎缺乏鲜明的法律精神。该案确实涉及一系列需要澄清的法律界限，如涉及确定特有包装装潢构成元素的判断标准，以及权益归属的确定规则等。但是，二审判决的重心似乎没有放在有关法律规则的澄清和准确适用上，或者说与此相关的法律规定和判定规则本来或许是清晰的，但二审裁判的一些阐释却反而使其界限模糊了，如特有包装装潢的构成要素和判断标准问题；特有包装装潢法律保护的独立性问题；认定特有包装装潢归属的考量因素问题；历史标准如何把握问题，该案是否能够以历史原因替代严谨的法律判断。它完全可以在明确法律界限上有更大作为，但似乎对于法律的适用标准和判断规则未作出深层次的阐释，且反而以考量历史、贡献以及尊重诚实劳动等非常规考量，使法律界限更为模糊。其次，它未能实现裁判结果的明确化。它对于涉案特有包装装潢的共同享有设定了模糊的条件，并发出了一系列大而空的教化性评论和指示，具有浓厚的经验直觉和泛道德裁判色彩。但是，道德说教毕竟不具强制力，除非加多宝公司自行放弃该包装装潢的共享性使用，否则会导致操作上的困难并埋下潜在的冲突隐患。再次，它似乎忽视了契约精神，对于商标许可合同未给予应有的尊重和恰当解读，也似乎忽视了该合同与界定包装装潢归属的实质关联和重要作用。

凡此种种，或许都反映了调解与裁判之间难以调和的矛盾和必然的错位，这或许是以调解思维解决裁判问题的法律代价。调解与裁判奉行不同的理念并具有不同的效果，前者通常以当事人意志为转移，以实现利益调和的最大公约数为目标，甚至为此可以模糊法律上的是非；后者则是代表国家和法律明断是非，不能曲意逢迎和上下其手。调解与裁判必然是“桥归桥路归路”，不能混为一谈和相互替代。

（二）最高人民法院裁判的应有定位问题

“红罐凉茶”案涉及如何更好地定位最高人民法院的裁判取向和价值序列问题。我国最高人民法院不仅具有澄清法律含义、统一法律适用标准和维护法治统一的独特功能，还具有纠错和解决纠纷的职能。这与美国、法国等最高法院的职能定位有所差别。在纠纷解决与依法裁判之间如何取舍和选择，裁判与调解的实质界限如何把握，确实值得斟酌，有时难免导致裁判决策的纠结。但是，通常而言，最高人民法院毕竟是最高裁判机关，在纠纷解决与依法裁判不尽协调时，应当分清轻重，通常是澄清法律更为重要，也即澄清法律具有更高的裁判价值位阶，具有超越纠纷以外的更为根本和长远的意义。

虽然我国不实行判例法制度，但最高人民法院裁判无疑最具事实上的广泛影响力和说服力。最高人民法院裁判毕竟经常被效为楷模，其对法律的适用和澄清具有权威性和广泛的示范意义。法院由于情势所迫、不得已而为之等原因，以机智和妥协的方式裁判纠纷固然难以避免，有时也值得称道，但倘若不属于此类情形，却在常规情况下以模糊法律适用界限甚至误导法律适用为代价进行裁判，对于法治而言则得不偿失。因为纠纷毕竟涉及双方当事人之间的利益，一方所得必然是另一方所失，即便是罕见的所谓“共赢”，充其量是一方或者双方牺牲部分利益之后的妥协和差强人意，依法裁判才能使双方当事人在利益分配上各得其所。况且裁判不同于调解，调解之后的利益让步是自愿选择，且调解不具有超出案件之外的法律标准明晰意义。因此，以妥协性、调解式裁判替代法律标准的明晰，通常并不可取。诚如“疑难案件生恶法”这一古法谚，它被引申为一种告诫，即不能因为特殊的个案困难而扭曲法律。最高人民法院的裁判因其示范效应，更不能因为个案的特殊需求而扭曲法律标准，不能为一时之需而留下法律适用的长久隐患。“红罐凉茶”案判决对于一些司法理念和法律标准的阐释与运用，也多少有些为追求特定的裁判结果而刻意为之的意味。这是仍应将有关问题深入探讨清楚的重要原因。

（三）直觉和经验与理性和逻辑的关系

“红罐凉茶”案二审判决基于争议双方曾经合作的背景、双方对包装装潢权益的贡献等，作出共享的判决，这显然更符合一般人的道德直觉和日常经验。但是，法律适用毕竟看重逻辑与理性，法律自有确定是非曲直的尺度和标准，一些貌似合理公平的直觉和经验，未必符合法律的理性和逻辑，也许不具有深层的合理性。尽管美国最高法院大法官霍姆斯的名言“法律的生命不是逻辑，而是经验”在法律史上曾振聋发聩，我国不少法官也耳熟能详，甚至将其奉为圭臬，以至庸俗化运用，但这句话是在法律形式主义甚嚣尘上并被推到极致的特殊历史背景下，作为反对法律形式主义的口号和旗帜而被提出的。它出于警醒世人的需要，而采取了极端的提法。但是，法律适用首先要讲理性和逻辑，同时也不能忽视直觉和经验，必须协调好逻辑与经验的关系。

“红罐凉茶”案似乎对于直觉和经验的阐释有余，对于理性和逻辑的把握不足。例如，并非所有的利益都受保护，并非所有的贡献都需要给予权益上的回报，法律自有其筛选和过滤机制，有理性的利益平衡的方式；如果当事人通过合同等关系另有安排，则必须遵循契约精神；根据历史原因裁判必须限于极端特殊的情况，是不得已而为之，否则更需要遵循常规和规则。该案涉及与此相关的经验与逻辑的评判，其判断的妥当性值得深思。

准确性和确定性是法律及其适用的基本属性。虽然法律不可能在所有案件中都产生确定的唯一正确答案，但应当在多数案件中能够如此。但是，有时正确答案显而易见，有时需结合具体案件，适用法律时在作出艰难论证和痛苦争辩之后才获得正确答案。而且，“不管哪一种法律文本，都有其开放性结构，且或多或少存在模糊性，但这并不是说对所有目的而言它都是不确定的。”法律规则虽然具有普遍性和抽象性，但特定规则受一致性、融贯性和后果考量等诸多因素的限制，法官在证成特定法律结论时不应该天马行空和为所欲为，而应当具有较小的操作空间和自由裁量余地。不管过程如何复杂，在法律能够澄清时，就不能轻易以自由裁量取代法律，或者说无视法律规定另给一个答案。否则，必然有悖于司法的职能定位。当然，法律并非一门精确的科学。简单的案件固然千篇一律且只一条路可走，但疑难案件的裁判有时确实有不同的路可走，法律有时不具唯一正确答案。这些案件“提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种可以说几乎肯定错误；而是一种平衡得很好的选择，一旦它宣布了，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。”法律意义上的疑难复杂案件不等于影响巨大的轰动性案件，妥当的利益平衡也不等于权宜性或者迎合性地模糊是非和“和稀泥”，机智妥协也绝不同于投机取巧，更在于通过妥当的法律适用，明晰或者确立持久性的法律界限，真正地维护好和实现好公平正义。“红罐凉茶”案或许属于这种疑难复杂案件，其裁判看起来更多是基于直觉和经验，或许更要接受理性和逻辑的拷问。该案涉及特有包装装潢权益保护中一些基础的概念之间和制度之间的关系，把这些关系理顺了，并给予恰当的理解，法律问题的决断并不困难。界定好这些问题，恰是该案的价值所在，但这些问题却似乎被淡化或者忽视了。 

裁判固然需要依法作出，但“规则不可能独自解决所有问题，因为分类问题、评价问题、解释问题、相关性问题、证据问题都可能会出现，都可能会由各种审判和诉讼的当事人提出。一旦法律适用成为难题，所提出的这些问题（不管是谁提出的）都必须得到解决。问题是如何去解决它们”。疑难案件的裁判必然面临复杂的局面和问题，尤其在中国社会背景和法治语境之下，对此通常不宜妄加评论和质疑，故本文并不轻率质疑“红罐凉茶”案的裁判逻辑和裁判结果。只是鉴于该案及其判决所涉问题的典型性，是研究相关法律问题的绝好案例样本，借此对于另一种可能的依法裁判路径进行尝试性探索，或许能够为将来类似法律问题提供更多的裁判思路。书生论道，或许管窥蠡测，仅此而已。

二、商品名称包装装潢的民事利益属性

司法实践中对于知名商品特有名称包装装潢权益的属性确有不同的认识和表达，而其属性的界定是理解和运用其保护规则的重要基础，也涉及认识此类不正当竞争行为的制度和理论原点。

（一）知识产权保护中的权利与利益格局

我国民事立法习惯上将权利与利益合称为“合法权益”或者“民事权益”，如“合法的民事权益”（《民法通则》第1条、第5条）。既然合称“权益”，就表明权利与利益是有区别的。而且，权利与利益毕竟在法律属性和保护态度上有重大差别，不能因为具体界限不易区分而忽视其差别。制定《侵权责任法》时，立法者还因为权利与利益界限模糊和可相互转换，仍坚持“民事权益”的称谓。《民法总则》第126条则改变了以前的习惯做法，明确区分了民事权利和利益，即“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。这是一种重大超越和明确，为区分权利和利益提供了基本依据。

在知识产权法律领域，存在着权利保护与利益保护两大基本法益保护格局，即知识产权专门法通常都是以赋予专有权的方式保护权利，而反不正当竞争法则是以制止行为的方式保护利益。而且，知识产权主要以专有权制度进行主导性正面保护，而反不正当竞争法只是提供辅助的和补充的保护。无论是从历史渊源还是从其保护目标和调整特性上看，反不正当竞争法都不具有赋予专有权（或者专用权）的初衷，而是以遏制不正当竞争行为为直接的规范目的，但可以通过遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了利益。

（二）商品名称包装装潢的利益属性

有的司法解释和裁判使用了“知名商品特有名称包装装潢权”的称谓，但这通常不是在权利与利益严格划分基础上的称谓，所采纳的是广义的权利概念。而且，判决对此虽然称谓不一，但总体上还是谨慎的。例如，“红罐凉茶”特有包装装潢案二审判决使用了“知名商品特有包装装潢的权益”，而不是称其为权利。这显然可能是意识到此类法益不是权利而是受保护的利益。权利与利益的区分决不是玩文字游戏，而是涉及一系列权益界定和保护机制上的实质性差异。这是分清两种属性的根本原因所在。

司法实践中法院早已注意到知名商品特有名称包装装潢法益的利益属性。例如，在老隆餐饮公司与老隆风味食府不正当竞争纠纷案中，老隆餐饮公司因老隆风味食府在招牌和菜单上使用“老隆风味馆”“老隆客家风味馆”而提起诉讼。法院认为，“首先应确定本案中老隆餐饮公司的请求权基础，即老隆餐饮公司是否享有权利及享有何种性质的权利”。“老隆餐饮公司在本案中是以反不正当竞争法作为请求保护‘老隆风味’标识的依据，与保护知识产权的特别法相比，反不正当竞争法所保护的利益有很大的模糊性，通常达不到权利的程度，只是一种不很确定、不很稳定的法律上的利益，是否保护常常取决于个案的判断。本案中必须结合老隆餐饮公司‘老隆风味’标识的显著性、在使用中获得的知名度（商誉）等因素具体分析”。

利益的范围广泛，有受法律保护的利益与不受法律保护的利益之分。受保护的利益可以称之为法益。“法益”与“权益”不同，后者包括权利与受保护的利益。与权利（注册商标专用权等绝对权）相比，知名商品特有名称包装装潢法益的保护具有以下突出特点。

1. 保护法益的情境性

与注册商标专用权等法定的权利不同，知名商品特有名称包装装潢法益保护具有情境性，即在保护之时才按照保护条件和具体情形进行确定，保护客体、范围和条件不是非常确定。虽然据以确定是否存在法益或者是否需要保护的事实已经发生和存在，但只有经保护之际的确认之后才能够确定是否保护及保护到何种程度，而且，保护对象的差异性可能较大。这些都与其缺乏公示性和排他性等绝对权的特征有关。虽然与反不正当竞争法保护的其他法益相比，特有名称包装装潢更接近于权利，但毕竟与权利还有很大的差异。

例如，在仿冒费列罗巧克力包装装潢不正当竞争案（以下简称费列罗案）中，所涉争议巧克力包装装潢是由多种元素构成的整体性巧克力商品外观，包括金色纸质包装、椭圆形金边标签、咖啡色纸质底托、塑料透明包装，且以各种方式构造了独特装潢。被诉仿冒的金莎TRESOR DORE巧克力包装、装潢与费列罗公司请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似。二审判决要求“蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢”。这种禁止使用的裁判意味着被告不能使用由上述多种元素构成的整个包装装潢，这种简单禁止使用的裁判无异于将包装装潢等同于权利，即相当于将这些元素构成的整体当成权利客体，认定其侵权时就一概禁用。根据行业情况，此类食品更换整个包装装潢会面临消费者不予认同的致命打击，而此时是否有必要像停止侵害权利那样一概禁用，值得研究。最高人民法院再审判决则区分了该包装装潢中受保护元素与不受保护的元素，即有些元素不具有特有性，或者属于通用的包装、装潢元素，不能被独占使用，同时认定其整体构造形成了可以识别商品来源的显著整体形象，只需在这种意义和范围内进行保护。鉴此，再审判决在区分构成要素的基础上，只保护到特有性元素的范围和程度，不妨碍更改整体形象而达到明显区别时，仍可使用相关包装装潢的基本元素，以免遭受整体改变的致命性伤害。该案受保护的特有包装装潢虽由多种元素所构成，但其形成的整体风格才使其具有识别性，受保护的是这种略带抽象性的整体外观，而不简单是其具体构成元素。整体外观与其构成元素在可保护性上的区分，构成该案反不正当竞争保护的特色。这种思路典型地体现了利益保护思维，即利益保护的程度和范围可以结合案件事实进行具体界定，其保护具有情境性和弹性，而权利的范围则是预先确定的，其保护则具有刚性。

2.保护客体的灵活性

特有名称包装装潢的保护乃是为了弥补注册商标保护之不足，对于未注册商标所进行的有限保护。无论是国内法还是国际条约（主要是《保护工业产权巴黎公约》），大体上都是如此。对于特有名称包装装潢的保护充分体现了利益保护的不确定性和灵活性等特性。权利保护具有更强的稳定性和固定性，而利益保护常常不太稳定和固定，且常常取决于具体情况，在保护条件上具有灵活性，也需要体现灵活性。例如，注册商标一经获准注册，即受到保护，其权利客体固定且权利范围清晰，侵权构成要件比较易于把握，等等。相比之下，知名商品特有名称、包装装潢的保护更多地取决于对是否符合具体条件的具体衡量，包括其构成元素和利益范围需要根据使用场景进行具体确定和界定，且其知名度等情况是动态的，对其保护也要动态地看待，如本来知名而不再知名时，就不再受法律保护。

3.保护客体的易变性和可变性

注册商标的构成元素是经过核准而固定化的，且权利人在使用时也不能随意改变。注册商标构成元素的固定性或者先定性是授予专用权的前提和基础，且保障了权利本身的确定性和稳定性。特有名称固然是相对固定的，但特有包装装潢的构成元素并不固定化，具有较大的灵活性。例如，其中凡能够具有识别性的因素即可受保护，它既可能是包装装潢中的部分元素，而不要求特定商品包装装潢的全部都纳入保护范围；又可能是超越个别元素之上的整体形象，如各个构成元素本身未必符合保护条件，但其构成的整体具有识别性时（如费列罗案），仍可符合保护条件。包装装潢受反不正当竞争法保护首先是基于事实而不是权利。这是禁止此类行为的法律逻辑。分析和确定知名商品特有名称包装装潢的构成元素不是为了确定权利范围，而是为了确定其是否具有足以识别商品来源的意义。因此，对于构成元素和保护客体的确定可以具有灵活性和伸缩性，也不要求一成不变，不必像注册商标、外观设计专利等那样确定和固化。

4.保护法益的独立性

特有包装装潢不能依附于注册商标或者商品特有名称，而且只有达到据此即足以识别特定商品来源的程度，才有必要纳入反不正当竞争保护。这也是与外观设计、实用艺术作品等权利保护的根本区别。包装装潢的识别商品来源意义是基于特定构成要件并根据具体事实认定的，知名、特有和市场混淆都是其构成元素和受保护的条件，而一旦符合这些条件，即可以成为受保护的民事利益，与商品名称不交叉。

（三）从法益的特性看“红罐凉茶”案判决

就“红罐凉茶”案而言，其特有包装装潢权益的认定和保护需要与法益属性相匹配，只有从法益属性上进行认识，才能确保认定上的准确性。

1. 原告诉讼请求与争议包装装潢法益的界定

审理和判决应当以原告的诉讼请求和事实依据为基础。法院应当围绕当事人的诉辩进行审理。这是民事诉讼的属性决定的。如果撇开原告诉讼请求进行审理，要么是无的放矢，要么整个审判发生前提错误，致使审判偏离中心。“红罐凉茶”案在一定程度上存在这一问题，即一审判决误植了原告诉讼请求，二审判决仍沿用了一审思路。

该案系“擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷”，一审期间原告诉讼请求有个变化的过程，即最初起诉时主张的是“对加多宝公司知名商品红罐王老吉凉茶特有包装装潢的仿冒，侵犯了加多宝公司知名商品特有的包装装潢权和加多宝公司‘红罐’‘红罐凉茶’和‘红罐王老吉’等知名商品特有名称权，并且足以导致购买者对大健康公司生产的红罐王老吉产品的品质和产品来源发生混淆，构成不正当竞争行为”。后来加多宝公司变更其诉讼请求为“停止使用与加多宝公司知名凉茶商品特有包装装潢相同或者近似的包装装潢”等。原告最初的诉讼请求依据的权益基础是“红罐王老吉凉茶特有包装装潢”，变更后的诉讼请求基础是“加多宝公司知名凉茶商品特有包装装潢”。变更诉讼请求是当事人的诉讼权利，诉讼请求及其事实理由变更之后，法院裁判应当以变更之后的事实理由为对象。例如，审理并认定加多宝据以主张权益的“加多宝公司知名红罐凉茶”的实际状况、是否构成知名商品、其包装装潢的构成元素、其包装装潢与王老吉红罐凉茶包装装潢之间的关系、是否符合特有包装装潢保护条件等。而且，加多宝公司变更后的诉讼请求应当是指，其红罐凉茶在争议前后一直是延续的；其包装装潢使用在红罐凉茶之上，最初用于生产红罐王老吉凉茶，商标使用许可合同终止后用于加多宝凉茶，其前后有延续关系；在此基础上请求保护现有权益，而不是解决历史争议，虽然为解决现实问题需要追溯历史。这种思路是清晰的。但是，一二审判决均未以变更之后的诉讼请求为依据，也未见拒绝原告变更诉讼请求的记载，而是按照自己的理解和最初起诉时的诉讼请求及其事实理由确定审理和裁判的重心，相当于强加给原告请求权基础。

因此，法院忽视了原告变更后的诉讼请求，而以变更前的诉讼请求为审理对象，其裁判均以“红罐”王老吉凉茶及其包装装潢为重心，忽略了真正的立足点是加多宝凉茶，使得整个裁判的前提和思路错位，整个审判的重心和基点发生了倾斜。例如，一审判决认为，“加多宝公司认为本案知名商品是指‘由加多宝公司生产的、使用王泽邦后人的正宗独家配方的红色罐装凉茶’，该主张显然与消费者的辨识习惯、称呼习惯、记忆习惯不相符，不能成立，本院不予支持”。原告的主张其实抓住了诉请法益的本质，坚持了商品区别于商标和商品名称，但一审判决以不符合辨识等习惯为由否定该请求，这显然已不再是是否支持原告诉讼请求的问题，而是直接变更了原告的诉讼请求和请求权基础。其结果首先是将案件的审理对象确定为争议发生前红罐王老吉包装装潢的归属及其是否受保护，而不再是加多宝公司当时正在使用并主张权利的加多宝红罐凉茶包装装潢权益是否受保护的问题。其潜在的问题是忽略审理加多宝红罐凉茶包装装潢与此前红罐王老吉包装装潢之间的沿袭关系，即如果有沿袭关系，就涉及包装装潢究竟保护哪些构成元素，是保护颜色、文字、图像及其组合形成的整体风格，还是要具体和固定到其中的文字内容等。这又实质性地影响了包装装潢构成的认定等问题。

2.知名商品与知名标识

一二审判决均将该案争议的知名商品界定为“争议发生前的王老吉凉茶”，而知名商品特有包装装潢是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上的包装装潢。这种认定值得商榷，理由如下。

首先，商业标志有别于商品。商业标志知名与商品知名紧密相关，但认定知名商品的前提是区分商品与商业标志。该案一二审判决将知名商品界定为王老吉凉茶，既容易理解，又容易引起误解，本质上是将商业标志与商品混为一谈。王老吉与凉茶是有区别的，也即商业标志与其所标识的客体是不同的。即便使用王老吉凉茶的称谓，王老吉与凉茶仍是两个构成部分，其中王老吉是商标和商品名称，此处商品名称也是注册商标的延伸，而凉茶是产品和产品的通用名称。而且，加多宝公司被许可使用王老吉商标与在凉茶上使用红罐包装装潢是同步的，这也是商标许可使用的条件。商标、特有商品名称和特有包装装潢都是商业标志，都可用以识别红罐凉茶，凉茶才是被识别的客体即商品。即便是商标使用许可期间，从知名商品意义上界定，该商品指的是加多宝公司生产的红色罐装凉茶。至于使用商标还是商品名称、特有包装装潢称谓该凉茶，只是称谓的选择而已，但凉茶还是那个凉茶，不能将称谓与被指称的商品混同和等同化。而且，加多宝公司将经设计的红罐包装装潢用于“红罐凉茶”，如果其具有识别商品来源的意义，所指向的是加多宝公司生产的“红罐凉茶”，它与许可使用的王老吉商标和商品名称共同发挥识别作用。此外，之所以不能简单解读为该包装装潢指向王老吉凉茶，也是因为如此会出现包装装潢指向商标的悖论，况且它本身也不是大健康公司生产的王老吉凉茶。

因此，“红罐凉茶”是加多宝公司生产的产品，同时它又是多种商业标志标识的客体，它既可以说是被许可使用王老吉商标和商品名称的标识对象，同时又可以是特有包装装潢、加多宝企业名称等标识指向的对象。一二审判决将包装装潢的标识对象限定为“王老吉凉茶”，使王老吉与凉茶产品连为一体，应该是误解和混淆了商业标志与标识对象的关系。该案中原告加多宝公司主张的知名商品为“‘使用王泽邦后人的正宗独家配方’的红色罐装凉茶”，与被告大健康公司称该案知名商品为“王老吉凉茶”，实质上并没有冲突，只是选取了不同的称谓角度。因为，该红罐凉茶的出品人是加多宝公司，无论是商标使用许可期间使用王老吉商标和商品名称，还是此后使用加多宝公司商标和商品名称，只是商业标志和称谓的变化，出品人和商品并无变化。如果仅从凉茶产品本身及其生产者的角度称谓，而不使用商标和商品名称进行称谓，加多宝公司变更后诉讼请求中的称谓符合事实；如果从所使用商标的角度称谓产品，被告称其为王老吉凉茶也符合事实，只是此王老吉仍是加多宝公司生产的红罐王老吉。二审判决将加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品等，作为包装装潢包含王老吉名称的主要理由之一，并据此认为加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。这无异于赋予原告诉讼过程中的如此称呼禁止反悔（禁反言）的效果，更是将认识停留在形式和表面上，与商业标志的称谓不同于商品本身的实际不符，而显然缺乏法律依据和理由。即便加多宝公司使用过这一称谓，也不过使用了商标称谓凉茶而已，并不改变知名商品为特定凉茶本身的本质。

其次，商业标志与商品又是紧密相连的。由于商品必须有称谓和表征，商品知名通常通过商业标志知名标识和表达出来；商业标志知名必然物化到特定商品之上，以特定商品为载体。商品知名与商业标志知名往往不可分，反不正当竞争法要求知名商品，实质上乃是要求特有名称和包装装潢要知名，不知名无法发挥识别作用，不具有保护上的适格性。“红罐凉茶”案的知名商品是清楚的，即它是一种特定的凉茶，诉讼请求中要求保护的是加多宝凉茶，而该凉茶与此前的红罐凉茶有延续关系，即曾使用王老吉商标、由加多宝生产并使用红罐包装装潢的凉茶。正如加多宝公司在上诉请求中所说，“加多宝公司经营的曾经贴有王老吉商标及现在贴有加多宝商标的红罐凉茶”。一审判决简单地将知名商品归结为“王老吉凉茶”，忽视了原告的请求权基础以及王老吉称谓与凉茶本身的区别与联系，再以此为起点确定包装装潢与商标、商品名称和商品之间的关系，影响了对于归属的准确判定。

再次，一二审判决混淆了请求权基础与请求权来源。准确地说，使用王老吉商标期间的红罐凉茶包装装潢不是该案原告诉讼请求的请求权基础，而是请求权的来源（源头）。加多宝公司不是请求保护使用王老吉商标期间的红罐包装装潢，不是为了解决商标使用许可终止以前的争议，而是请求保护起诉时已用在加多宝红罐凉茶上的包装装潢，保护仍然使用的包装装潢权益。只不过该包装装潢与红罐王老吉凉茶有联系，才涉及红罐王老吉凉茶。追溯历史是为保护现实权益服务的，现实权益才是争议的立足点。一二审判决将知名商品界定为“争议发生前的王老吉凉茶”，混淆了请求权基础并偏离了审判重心。

总之，商业标志与商品的区别和联系，决定了将该案知名商品界定为争议发生前的红罐王老吉凉茶，显然混淆了商标与商品的界限，混淆了习惯称谓的非严格性与法律界定的严格性，简单地将习惯性称谓当成了禁止反悔式的法律认定的理由。该案知名商品是由加多宝公司出品的使用红罐包装的凉茶产品，先前使用过王老吉商标和商品名称，后来又使用加多宝商标和商品名称，但凉茶的生产者一以贯之。这也正是加多宝公司主张的凉茶。至于以什么商业标志称谓它，它是如何知名的，都不影响商品本身是特定生产者（加多宝公司）生产的特定凉茶。

当然，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项采用知名商品的特有名称包装装潢的措辞，其本质乃在于要求商品名称包装装潢知名，但因为采用了“知名商品”这一表达媒介，致使在认识上可能会出现诸如上述的一些混乱。新修订法律第6条直接修改为有一定影响的商品名称包装装潢等标识，回归了事物的本质，消除了可能产生的混乱，只需认定标识是否知名，而不再容易产生与商品具有依附关系的误解。

3.包装装潢的构成

对于包装装潢的构成，加多宝公司认为，“涉案包装装潢所具有的红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果，与其他同类商品包装的显著区别在于图案布局、标识底色、文字颜色、文字排列位置、色彩搭配等方面，而并不在于文字内容”。这种主张显然是要忽略其中文字本身的具体内容和含义的，而强调架构和整体形象的特有性和识别性。

一审判决则认为，“本案所涉知名商品特有包装装潢的内容是指标明在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色字体‘王老吉’等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容。”二审判决认为，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，维持一审判决对于包装装潢的认定。其理由如下：（1）双方在一审期间提供的用以证明涉案包装装潢具体形式的产品实物，均为两面标明“王老吉”字样的红罐包装装潢，具体表现方式与一审法院认定相符。（2）加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品，故加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。（3）商品的包装装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，文字部分一般指向的是使用该包装装潢的商品名称或商标。在对包装装潢进行实际使用的过程中，既可以将商标作为包装装潢的组成要素之一，亦可将其明确排除在外，这完全取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。涉案包装装潢在实际使用过程中，除根据商标许可协议的约定，在包装装潢之上使用了第626155号“王老吉”注册商标图样外，还将以黄色字体书写的“王老吉”三字放置在包装装潢中的显著位置，且加多宝公司在生产、销售红罐王老吉凉茶的过程中，亦从未对包装装潢的上述表现方式作出过实质性变化。

本文认为，认定该案包装装潢的构成元素，需要做好以下几个方面的区分。

首先，商业标志与其实物载体的区分。包装装潢有其附着的实物载体，但载体上附载的全部内容并不当然均属于特有包装装潢的构成元素和保护范围。况且将注册商标、商品名称和包装装潢在载体上集中使用，通常又是载体的物理局限和使用习惯使然，更不能因为物理上的局限和联系，而简单认定在法益客体和法律评价上也是不可分的。加多宝公司以王老吉红罐凉茶和加多宝红罐凉茶作为实物证据，该实物只是所主张权益的实物载体，并不当然意味着实物上的全部内容均为包装装潢。一二审判决因“王老吉”特有名称包含其中，而认定其属于包装装潢的组成部分，就有些简单化。法律意义上的特有包装装潢源于实物上的包装装潢，但两者有时又不尽一致，后者等于或者大于前者。实物状态中的包装装潢内容是否构成特有包装装潢权益客体意义上的构成元素，需要接受法律要件上的分析和评价，在法律上不一定照单全收，不能轻率地认为特有名称被设计在其中，形成实物上的物理联结，就当然成为特有包装装潢权益客体的构成元素。

其次，法律意义上的特有包装装潢与功能意义上的包装装潢设计的区分。由于实物载体的局限以及美感的设计追求，在设计商品包装装潢时完全可以将注册商标、商品名称和其他包装装潢构成元素作为一个整体进行通盘考虑，所有这些元素均可以成为设计意义上的包装装潢，也即从设计意义上可以将注册商标和商品名称看成包装装潢的构成元素，且看起来与整体设计形象不可分离，同时发挥美化装潢功能。但是，法律毕竟有自己的保护逻辑，它是将注册商标和商品名称、特有包装装潢分别作为权利和法益的保护客体。因此，1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项意义上的特有包装装潢有特定的构成要件和含义，不能简单按照设计意义上的包装装潢进行对应。实物上的包装装潢设计无需考虑法律含义，也不妨碍实际生活中将实物上的包装装潢元素统称为包装装潢，但法律意义上的特有包装装潢另有其含义和构成要件，两者不能混同。在“红罐凉茶”案中，就设计意义而言，当初很可能将注册商标、商品名称和其他构成元素作为一个整体进行形象和美感设计，但在法律保护上必须依照法律标准进行评价和衡量，不能简单地将两者等同划一。一二审判决显然混淆了两种意义上的包装装潢，而忽略了法律对于保护特有包装装潢的保护逻辑和特别要求。这也说明不能将事实上的包装装潢元素与法律上的特有包装装潢混为一谈。否则，就会出现法律障碍，导致法律上的不能。例如，将王老吉文字作包装装潢的组成部分，在判决共同享有时即发生权益冲突，于法不合。

再次，注册商标、商品名称与包装装潢的区分。注册商标当然受《商标法》的单独保护，在法律上与特有名称、包装装潢泾渭分明。1993《反不正当竞争法》第5条第（二）项将“名称、包装、装潢”并列，这意味着三者之间相互独立，而不是包容关系。即使客观上或者物理意义上被设计在一起，构成一个三者共同的标识形象整体，事实上也可能同时发挥作用，但在法律上和观念上仍是独立的和可分的。法律上的独立和可分更倾向于观念上和法律意义上的独立和可分，一二审判决将“王老吉”特有名称认定为特有包装装潢的一部分，即便符合其事实上的装潢作用，但法律上并不合适。而且，二审判决在如此界定争议包装装潢之后，又判决双方均有权使用，这意味着加多宝公司可以使用包含在其中的“王老吉”特有名称。这就必然与王老吉注册商标专用权相冲突，这无疑是二审判决的一大硬伤，原因出在对于包装装潢的界定错误上。

最后，诉讼请求与特有包装装潢的界定。加多宝的诉讼请求应当以前引变更以后的内容为准，法院应当以该请求为基础，依照事实和法律判断其是否构成1993年《反不正当竞争法》第5条第（二）项规定的特有包装装潢。倘若撇开原告的诉讼请求，或者依据变更之前的诉讼请求自行确定包装装潢，显然是无的放矢，搞错了原告的请求权基础。该案加多宝公司诉讼请求的逻辑思路显然是，所主张保护的是起诉时实际使用的加多宝凉茶特有包装装潢，该包装装潢又是从商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装装潢演变和承袭而来，所以必须追溯历史，以前的使用历史只是为现在的权益主张作支撑，但其起诉之初直接以王老吉红罐凉茶包装装潢为权益基础，后发现有误才变更诉讼请求。但是，一二审判决无视这种变化和联系，却按照自己的理解将王老吉红罐凉茶包装装潢作为争议的客体，围绕该问题进行了审理和裁判，喧宾夺主，背离了诉讼基础，且可能割裂了包装装潢之间的应有联系。

综上，如果以上述几个区分为基础界定该案包装装潢，则王老吉商标和商品名称不能成为特有包装装潢的构成元素，而是另外的法益客体。一二审判决基于主客观理由，认定王老吉商品和商品名称与其他包装装潢元素不能区分，混淆了几个区别关系，在法律和法理上讲不通。例如，二审判决认为，涉案包装装潢作为一个包含多种构成要素的整体形象，既包括“王老吉”文字及商标标识，也包括线条、色彩的搭配与选择，以及包含厂商名称等在内的其他文字内容。上述构成要素相互结合，使涉案包装装潢在整体上发挥了指示商品来源的作用。此处将商标、商品名称均作为包装装潢构成元素，并认定其整体上的识别性，显然既混淆了法律意义上的特有包装装潢与功能上的包装装潢的界限，又抹杀了各种商业标志的权益保护独立性。

4.包装装潢的可变性与界定上的灵活性

特有包装装潢不似注册商标专用权在权利客体之构成元素上的固定化。它基于特定的构成元素，但也可以适当超越具体构成元素，其构成元素具有比较灵活的抽象与具体以及整体与部分的关系，如有时突出整体，有时突出部分，且整体与个别内容的部分改变并不一定影响其保护客体的同一性和连续性。由于包装装潢权益不似专有权保护客体那样固定和专有，且它是立足于制止误导混淆而使权利人获得受保护的法益，因而特有包装装潢的构成具有较大的灵活性，这也使其在权益客体的构成上可能涉及复杂的情形。如在上述费列罗案中，争议包装装潢的构成元素并不均构成特有性，但组成的整体外观具有识别性，可以构成特有包装装潢。如果包装装潢的基本要素框架或者所形成的整体风格产生识别性，部分构成元素的变化不影响其识别性的，在法律上可以将先后视为同一个客体。

“红罐凉茶”案中对包装装潢的界定应当尊重和充分体现这种灵活可变性。该案事实上出现了两种界定包装装潢权益的思路。一种是静态的界定思路，即强调特有包装装潢的固定化，并以商标使用许可期间王老吉“红罐凉茶”包装装潢作为权益客体和原告请求权基础。一二审判决显然采取了这种思路。另一种是动态的思路，即以现实的使用状态为请求权基础，但承认包装装潢的灵活可变性，并以具有识别性的基本要素作为认定的基础，承认识别性基本要素不变之下的沿革和承继，同时按照特有包装装潢独立性的思路认定包装装潢之间的承袭和转换关系，即加多宝红罐凉茶与王老吉红罐凉茶包装装潢之间的延续关系。前一种思路显然是以法院认定的权益客体和请求权基础替代原告变更以后的诉讼请求，且是以权利（专有权）保护的思路界定利益客体，其妥当性显然存在疑问。后一种思路符合利益客体的认定和利益保护思路。

就“红罐凉茶”案而言，二审判决认定其包装装潢含有“王老吉”文字的另一个理由是，加多宝公司在该案诉讼过程中曾多次使用“红罐王老吉”指称该案其请求保护的知名商品，并援引第212号判决的内容作为其主张权利的依据。二审判决据此认定，加多宝公司关于在确定涉案包装装潢内容之时，应忽略文字含义的主张，与其作为权利依据的事实并不相符。而且，加多宝公司既有在实际使用过程中将“王老吉”文字作为包装装潢组成部分的主观意愿，亦通过长期、稳定的使用行为和使用方式，使“王老吉”文字在事实上也成为了涉案包装装潢的组成部分，并与包装装潢中的其他内容紧密地结合在了一起。在该包装装潢之中，“王老吉”文字及王老吉注册商标为加多宝公司经广药集团许可使用的内容，包括红色底色、图案及排列组合在内的其他部分，为加多宝公司自行创设完成的部分。据此，维持一审法院所做“在王老吉红罐凉茶产品的罐体上包括黄色王老吉文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容”为涉案特有包装装潢内容的认定。如此界定忽略了特有包装装潢的可变性。

首先，特有包装装潢可以是以该包装装潢的整体结构和形象的特征为基础，其中部分构成元素如具体的文字或文字内容的变化不影响整体形象和构架识别性的，仍可认为未改变特有包装装潢。例如，如果红罐王老吉凉茶包装装潢中的王老吉文字更换为加多宝，其设计框架未变，消费者仍认为该产品与加多宝公司此前生产的红罐凉茶具有渊源关系，红罐包装仍指向加多宝公司的，具有识别意义的包装装潢实质上是由颜色、文字及按照设计的结构组合而成的框架和整体。

其次，文字在包装装潢中通常发挥结构性的美感设计作用，即在包装装潢中将文字空间和摆放位置设计为具有美感的结构元素，植入文字即能够发挥美化作用，至于填充什么样的具体文字及文字的含义如何，并不影响包装装潢的整体形象和设计。如果红罐凉茶包装装潢的文字空间基本不变，植入与加多宝相关的文字之后仍认为与使用王老吉商标上的红罐凉茶一脉相承，则其中的文字也只是发挥结构元素作用，植入文字固然有装潢意义，但如何选择具体文字则退居次要地位，具体文字的变化可以不影响整体上的识别性。

5.历史权益的争议与现实权益的争议

加多宝公司显然是请求保护现实的法益，而不是曾经的法益。此类法益基础是仍在使用中的特有名称包装装潢，有使用才有法益，不再使用时即丧失法益。历史上的王老吉凉茶红罐包装装潢以及后来继续使用的加多宝凉茶包装装潢，基本格调和整体形象基本相同并仍有延续性，但构成元素有所变化。如果该变化不足以改变整体风格和形象，不影响识别商品来源上的先后同一性，仍可认为其先后为同一特有包装装潢。这是法益保护灵活性和弹力性的具体反映，与权利的固定性和保护刚性明显不同。而且，过去只是权利历史和沿革，可以证明权利的由来、变化和延续，而关键是现在的事实情况。

原告诉讼请求是以现实使用为依据，但可以使用历史沿革作为证据和权源，如可以证明权益的正当性和在先使用等。该案原告不是纯粹为了解决历史问题，即当年的王老吉红罐凉茶包装装潢的归属及被告能否使用，而是因为原告仍在继续使用该包装装潢，且该包装装潢与商标使用许可期间的红罐包装装潢有延续关系。其前提和逻辑是，原告认为商标使用许可期间红罐包装装潢归属于原告而不是被告，后来用在加多宝凉茶之上，成为加多宝凉茶的包装装潢，现在据此主张权益。此时的法益判定是认定王老吉名称之外的包装装潢是否构成知名商品特有包装装潢，其中包含是否承认沿袭关系，其归属如何，尤其是能否与知名商品特有名称分开。由于将审判中心放在了历史问题上，对于其中的许多关键问题，如除去王老吉字样的包装装潢是否符合反不正当竞争保护的条件，并未进行重点审理。这恰恰是问题的关键。

综上，知名商品可以用商业标志进行称谓，但商业标志不属于知名商品本身的组成部分。特有包装装潢是一种法定称谓，必须按照法律意义和法律要件进行界定。特有包装装潢法益不同于注册商标专用权等专有权保护，其法益客体具有灵活可变性，具体构成元素的变化不足以影响其识别注册商品来源的同一性的，仍认为其具有延续关系。因此，特有包装装潢法益保护有其独特的逻辑，必须按照其特性进行认定和处理。 

三、特有名称包装装潢的生成机制与归属判定

《反不正当竞争法》施行二十多年来，擅自使用他人特有名称包装装潢纠纷案中极少有因归属问题产生争议的。特有包装装潢的归属问题成为“红罐凉茶”不正当竞争案中的核心争议焦点，且将有关法律标准的把握推到了极致，因而是研究此类归属问题的绝佳案例。确定特有名称包装装潢归属的法律标准主要与此类权益的属性以及产生机制有关。

（一）一二审判决确定归属的依据

该案一二审判决对于“红罐凉茶”特有包装装潢的归属作出了不同的判断。一审判决认定“本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有，加多宝公司无权享有该权利”。二审判决认定由双方共同享有，即“涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定，缺乏事实与法律依据，亦有违社会效果，本院予以纠正”。

一审判决将红罐包装装潢权益判归大健康公司的理由有三点，即“基于‘王老吉’原有品牌的商誉和贡献”“争议包装装潢与‘王老吉’注册商标的不可分性”以及“商标许可期间红罐包装装潢商誉对于王老吉品牌的附属性”。二审判决认定双方共同享有的三点理由是，“‘王老吉’品牌在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用”“加多宝公司对红罐王老吉凉茶的经营行为在涉案包装装潢权益形成过程中发挥的作用”以及“消费者的认知与公平原则的衡量”。二审判决同时指出，“综合考虑上述因素，结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有”。一二审判决理由的侧重点有所不同，即一审判决理由侧重于王老吉品牌在商誉和知名度上对于红罐凉茶包装装潢的投射，以及该包装装潢对于王老吉商标的不可分和依附性；二审判决理由侧重于双方对于红罐凉茶包装装潢的贡献，以及王老吉商标与红罐包装装潢的密切联系。但是，两者在思路和理由上有很大的共同性，只是得出了不同结论。例如，一二审判决都将王老吉品牌的商誉投射即贡献作为认定归属的重要依据，只不过二审判决另外考量了加多宝付出的劳动和努力；一二审判决均将王老吉品牌与红罐包装装潢的不可分性作为裁判理由，如二审判决所谓“消费者的认知与公平原则的衡量”，实质上也是指两者的不可分性。

综上，一二审判决均将当事人在红罐凉茶包装装潢形成中的贡献及包装装潢与商标和商品名称的联系，作为确定其归属的关键理由。尤其是，二审判决认定双方共同享有时，除考虑上述三个理由外，还列举了一系列考量因素。这些具体理由和考量因素看起来义正辞严，但问题在于，此种判断标准和考量因素是否符合特有包装装潢法益的产生机制和归属规则。特有包装装潢有其特殊的产生机制和归属标准，首先是有其特殊的法益产生机制，其次有其归属上的认定标准。如果这些理由或者考量因素与特有包装装潢法益归属的确定不具有法律上的内在逻辑关系，就是法律上无关的因素，则不能作为认定归属的依据。

（二）特有名称包装装潢法益的生成机制

1. 特有名称包装装潢法益与注册商标专用权的不同生成机制

两者的权益产生机制和保护范式不同，即后者是通过授权而产生，一旦授予权利，即成为一种绝对权，具有明确的归属性、公示性和排他性，且适用侵权法意义上的绝对权保护，如采取权利侵害式的判断范式，未经许可擅自使用，且没有法定免责事由，即构成侵权。特有名称包装装潢因事实行为而产生的法益，即因事实上作为商业标志使用，并具有一定的知名度，能够实际发挥商品来源的识别作用，而可以成为受保护的民事利益。其权益的归属也取决于使用事实，即除另有法定事由外，事实上的使用者为权益所有人。因此，知名商品特有名称包装装潢是经使用而产生的权益，大体上奉行“谁先使用，归于谁”的逻辑，在先使用的事实行为对确定归属具有决定意义。

2.特有包装装潢法益附着于特定商品之上

特有名称包装装潢必须使用在特定商品之上，并事实上可以标识商