网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性

王迁  华东政法大学教授、博士生导师，曾荣获国家“有突出贡献中青年专家”称号，受邀担任由中国版权保护中心指导、《中国版权》杂志社主办、中华版权代理总公司协办的新时代版权强国青年征文大赛的公益形象大使。

近年来，随着网络直播平台的兴起，“网络主播”也成为人们关注的焦点。一些“网红主播”在直播中进行演唱歌曲，吸引了大量网络用户，但往往并未获取相关音乐作品著作权人的许可，已经引发了纠纷。对他人音乐作品在以营利为目的的网络平台上进行传播需要获得许可，否则可构成侵权，对这一点应当早有共识。问题在于，这种行为侵犯的是《著作权法》规定的哪一项专有权利？是信息网络传播权、表演权还是“兜底权利”？这与法院正确适用《著作权法》进行侵权认定，以及音乐作品著作权人对专有权利的许可都有密切的关系。本文试对此进行讨论。

一、不能适用信息网络传播权

从直观的感受出发，从业者可能会觉得对该行为应适用信息网络传播权——毕竟对歌曲的演唱是通过信息网络进行传播的。但这一观点无法成立。我国《著作权法》规定的信息网络传播权规制的行为必须“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。这一表述直接来自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的后半句（“使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”）。对此，无论是世界知识产权组织为讨论条约起草的《基础提案》还是国际学术界的解释，均指出该行为只能是交互式传播，也就是可以使用户进行“点播”的行为。WCT的《基础提案》指出：“该条后半句的主要目标是澄清：交互式的按需传播行为是该条规制的范围。实现这一目标的方法是确认相关的传播行为包括公众中的成员能够从不同的地点和在不同的时间获得作品。个性化选择的要件暗示了获得作品行为的交互式性质”。在缔结WCT的世界知识产权组织外交会议上，会议主席对WCT第8条作出的说明是：“该条的后半部分针对通过在交互式系统中（in interactive systems）提供作品而使作品可被获得的行为”。因此，不符合交互式传播特征的行为，包括“网络电台”根据预定的节目时间表对作品进行的定时传播，或者将音乐排行榜中的歌曲每隔20分钟就播放一遍，由于不能使公众在其个人选定的时间获得作品，不属于WCT第8条后半句的规制范围。

欧盟《版权指令》第3条对于“向公众提供权”的定义采用了与WCT第8条后半句完全一致的用语。（“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”）。而在《版权指令建议备忘录》中，欧洲议会对此明确指出：“这种交互式按需传播的特点由以下事实构成：公众中的成员可以在其个人选定的时间和地点获得作品或其他客体。该权利并不规范直接呈现行为或表演行为”。欧盟法院在“SCF诉Marco Del Corso案”中也认为：《版权指令》规定的“向公众提供权”只能针对“交互式按需传输”，而该案涉及的是在牙医诊所中打开收音机让用户听到音乐广播，并不是“交互式按需传输”，因此不涉及“向公众提供权”。

这些解释明白无误地表明：任何非交互式传播都不属于信息网络传播权（国外立法中的“向公众提供权”）的规制范围。对这一点，法院在司法实践中也逐渐形成了共识。北京市高级人民法院在其审理的“安乐影片公司诉时越公司”上诉案中清楚地指出，由于该案中被控侵权行为是“对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。” 北京市高级人民法院2010年颁布的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》在第10条明确规定：“网络服务提供者通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品的在线播放的，不构成信息网络传播行为……”。北京市高级人民法院在今年颁布的《侵害著作权案件审理指南》中，再次重申了这一观点，其9.24条规定：“网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权”。

网络主播在直播中演唱歌曲，顾名思义，属于《互联网直播服务管理规定》所述的“互联网直播”，即“基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动”。这种“发布实时信息”的活动，也就是欧盟《版权指令建议备忘录》中所述的对作品的“直接呈现行为或表演行为”，无法使公众在其个人选定的时间欣赏对作品的表演，不属于交互式传播，因此并不属于信息网络传播权的规制范围。

二、不能适用表演权

对歌曲的演唱，当然属于对音乐作品的表演权行为。那么，网络主播在直播中演唱歌曲，是否属于表演权的规制范围呢？这是一个更为复杂的问题，其原因在于，我国《著作权法》的立法者从一开始就不是按照《伯尔尼公约》对表演权的规定，在《著作权法》中界定表演权的。与《著作权法》中信息网络传播权无论在用语上还是在效果上都与国际条约和其他国家立法中的“向公众提供权”保持高度一致不同，《著作权法》中表演权在用语上和在效果上与国际条约和一些国家立法中的表演权都存在差异。

（一）《伯尔尼公约》中的表演权

《伯尔尼公约》第11条规定了表演权，其第1款的内容是：“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开表演其作品，包括以任何手段和方式公开表演；（2）授权以任何手段向公众传播对其作品的表演。”该项表演权可被拆分为两项子权利，分别为“公开表演权”和“向公众传播表演的权利”。前者规制的行为，是表演者对作品公开进行的现场表演和通过录音机等设备进行的机械表演，面对的是在表演发生地的受众。并不包括将对作品的表演传送至表演发生之地外的行为。后者规制的行为，则是以各种手段向不在传播发生现场的公众传送对作品的表演。只是由于《伯尔尼公约》对“广播和相关权利”有专门规定，因此以无线方式传播对作品的表演（如广播电台对演唱会的现场直播），对该无线传播进行的无线或有线转播，以及公开播放接收到的上述传播（如酒吧打开收音机接收并播放广播电台对演唱会的现场直播），均不属于“向公众传播表演的权利”的规制范围，而是由“广播和相关权”加以规制。

虽然对《伯尔尼公约》实体条款最后一次修订是在1971年，当时还没有出现互联网，但“向公众传播表演的权利”定义中“以任何手段向公众传播对其作品的表演”采用了技术中立的立法方式，可以规制以“任何手段”（已受公约中其他权利，如“广播和相关权利”规制的传播手段除外）向不在传播发生现场的公众传送对作品的表演。网络主播在直播中演唱歌曲的行为也属于“以任何手段向公众传播对其作品的表演”。研究《伯尔尼公约》的权威学术著作也认为通过“网播”向公众传播录制了音乐表演的录音制品，属于《伯尔尼公约》中表演权的规制范围。

在美国，将对作品的表演通过网络以非交互式手段传送给公众的行为，也属于美国《版权法》中表演权规制的范围。美国《版权法》对“公开表演作品”的定义包括“以传输或以其他方式将对作品的表演……进行传播”。 美国法院因此认为：“（网络）数据流是一种电子传输，它可以使音乐作品在客户端的计算机内存中被接收时播放出来。这种传输，是与电视或电台广播类似的表演，因为这是对歌曲的播放，它能被受众同时收到”。 美国学术界对此也持同样看法。 美国三大音乐集体管理组织ASCAP、BMI和SESAC也对网络音乐实时传送的行为展开表演权的集体管理。

（二）我国《著作权》中的表演权

如上文所述，主播在直播中演唱歌曲，由于不属于交互式传播，与信息网络传播权无关。那么，《著作权法》规定的表演权，能否像《伯尔尼公约》规定的表演权一样，规制此类行为呢？

我国《著作权法》对表演权的定义是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”， 而《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项的内容是“授权以任何手段向公众传播对其作品的表演”的权利。可见，《著作权法》对表演权的定义中的“用各种手段公开播送作品的表演的权利”直接来源于《伯尔尼公约》第11条第1款第（2）项。但是，两者之间存在一个关键区别。《伯尔尼公约》上述条款中的用语是“向公众传播”，《著作权法》相应的用语是“公开播送”。

如上文所述，《伯尔尼公约》及其后的WCT中“向公众传播”（communication to the public）都是指将作品（包括对作品的表演）传送至不在传播发生现场的公众。WCT的《基础提案》对此明确指出：“‘传播’意味着向不在传播发生地的公众进行传送”。 但《伯尔尼公约》中的“公开传播”则没有这个含义，它指面向现场公众的传播。如《伯尔尼公约》第11条之二在规定“授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具公开传播广播的作品”的权利时，名称即为“通过扩音器或类似工具对广播的公开传播”（public communication of broadcast by loudspeaker or analogous instruments）。换言之，《伯尔尼公约》中的“向公众传播”（communication to the public）与“公开传播”（public communication）并不是一回事，前者指向不在传播现场的公众的传播，后者指向在传播现场的公众的传播。

这样的区分当然高度抽象、晦涩，并不符合人们在日常生活中的用语习惯。相信即使对于以英语为母语的人而言，除非对《伯尔尼公约》进行过专门研究，也很难理解 “communication to the public”与“public communication”有何不同。我国立法者在参考《伯尔尼公约》规定表演权时，估计也未分清两者各自的含义，因此用语不是《伯尔尼公约》中的“以任何手段向公众传播对其作品的表演”，而是“用各种手段公开播送作品的表演”。参与立法者对《著作权法》中表演权的解释是：“（对表演权的）定义……说明了著作权法中的表演权包括的两个重要方面：‘现场表演’和‘机械表演’。……‘用各种手段公开播送作品的表演’指的是‘机械表演’，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，即以机械的方式传播作品的表演。机械表演包括的范围比较广，使用录放设备公开播送录有表演的唱片、录音带、录像带等就属于机械表演，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。”  

上述解释清楚地说明，我国《著作权法》中表演权的规范范围小于《伯尔尼公约》规定的表演权，只相当于其中的第一项子权利“公开表演权”（“授权公开表演其作品，包括以任何手段和方式公开表演”），只能规制现场表演和机械表演，并未包含第二项子权利“向公众传播表演的权利”（“授权以任何手段向公众传播对其作品的表演”）。上述解释中所举出的机械表演的实例，也均为向现场的公众进行的播放。我国学者通常也将《著作权法》中表演权的规制范围解释为现场表演和机械表演。 笔者臆测，我国立法者在起草我国《著作权法》中表演权的定义时，并非有意使之不同于《伯尔尼公约》中的表演权，而是由于公约的复杂性和当时对公约的研究刚刚起步，立法者误认为公约中“以任何手段向公众传播对其作品的表演”仅指对现场公众进行的机械表演。虽然这可能出于历史的误会，但毕竟反映了当时的立法意图。

那么，能否对《著作权法》中表演权定义进行扩张解释，将“用各种手段公开播送作品的表演”广义地解读为包括向不在现场的公众进行传播，从而使表演权能够涵盖对作品表演的非交互式网络传播呢？笔者认为回答是否定的。这不仅是因为它明显违反立法原意（虽然该立法意图可能建立在误读《伯尔尼公约》中表演权的基础之上），而且它会导致法律适用的混乱。《著作权法》的放映权定义——“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”并不包含“用各种手段公开播送”的用语，只可能规制向在现场的公众放映作品的行为。对于将电影通过网络进行非交互式传播的行为，如网络电视台的定时传播，法院并未适用放映权，而是适用《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”。在上文所述的“安乐影片公司诉时越公司案”中，一、二审法院针对将电影进行非交互式网络传播的行为，均适用了“兜底权利” 。

如果对《著作权法》中的表演权进行扩大解释，使之可规制对作品表演的非交互式网络传播行为，就会导致法律适用的混乱：对于通过网络以非交互式手段传播电影作品的行为，适用“兜底权利”；对于以相同的技术手段传播音乐等其他作品表演的行为（如对音乐会进行网络直播）则适用表演权。对于相同的行为仅因涉及的作品类型不同，就在是否适用“兜底权利”的问题上做出不同的选择，难言合理。

三、应适用兜底权利

考虑到对电影作品和包括音乐作品在内的其他作品进行非交互式的网络传播具有相同的性质，为了法律适用的统一，应当根据立法原意，将《著作权法》表演权的范围限于只控制面对现场受众的现场表演和机械表演；对于通过网络以非交互式手段传播表演的行为应适用“兜底权利”。当然，著作权属于绝对权，具有法定性，不能由法官或当事人自行创设，因此《著作权法》中的“兜底权利”不可被随意适用。笔者认为，适用“兜底权利”的前提，是我国《著作权法》中各项明确规定的专有权利，尚未达到我国加入的国际条约要求的保护水平。此时为了弥补《著作权法》与国际条约之间的差距，可以适用“兜底权利”。在上文所述的“安乐影片公司诉时越公司案”中，法院适用“兜底权利”规制对电影作品的非交互式网络传播，完全符合这一前提。一方面，WCT第8条的前半句要求各缔约方在国内法中为作者规定“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播”的专有权利，其中当然应当包括以任何手段进行非交互式传播的权利；另一方面，《著作权法》规定的信息网络传播权、广播权和放映权又无法规制对电影作品的非交互式网络传播，因此法院只能适用“兜底权利”。这一思路同样适用于对音乐等作品的非交互式网络传播。如前文所述，《著作权法》的立法者可能从一开始就未能正确理解《伯尔尼公约》中“以任何手段向公众传播对其作品的表演”的含义，导致《著作权法》中的表演权在规制范围上小于《伯尔尼公约》中的表演权。但这并不意味着我国违反了《伯尔尼公约》，因此公约允许各成员国用各自的方式去实施公约。只要用“兜底权利”去控制对音乐等作品的非交互式网络传播，《著作权法》就达到了《伯尔尼公约》要求的保护水平。

需要指出的是，鉴于《著作权法》中各项专有权利之间关系的复杂性，音乐作品权利人在将其“小权利”交由集体管理组织管理时，可能并未想到自己还享有可以规制非交互网络传播的“兜底权利”，或者误认为表演权、广播权或信息网络传播权可以规制这种行为，因此并未约定由集体管理组织管理“兜底权利”。此时应当对音乐作品权利人与集体管理组织签订的授权管理合同进行合理解释。在音乐作品权利人已经将对其经济利益影响更大的信息网络传播权（交互式传播权）交由集体管理组织管理的情况下，认为集体管理组织不能管理其非交互式传播权是不合情理的。此时，可以认为双方合同中的“信息网络传播权”并非《著作权法》意义上的交互式传播权，而是涵盖了通过信息网络以任何手段进行传播的权利，包括对音乐作品的表演进行网络直播的权利。这一解释，不仅符合缔约双方的真实意图，也为音乐集体管理组织针对网络主播在直播中演唱歌曲的行为进行授权和维权，以及海外集体管理组织根据相互代表协议在海外收取并向我国集体管理组织转交相关许可费提供了依据。