浅析销售假冒“械字号”及注册商标口罩行为的性质与法律适用

浙江省湖州市市场监督管理局  孙建新 盛丰华

新冠肺炎疫情的蔓延，让口罩成为了“抢手货”，市场上曾一度出现供应短缺、政府相关部门进行限量供应的情况；与此同时，一些不良商家却动起了“歪脑筋”，把全民战“疫”视为商机，开始售卖“三无”口罩、假冒注册商标口罩、假冒“械字号”口罩等。

疫情期间，各地市场监督管理部门快速响应，纷纷加大执法力度，办理了一系列违法销售口罩的案件。但值得注意的是，在对违法行为的处理上，某些案件可能面临同一个违法行为触犯商标法等多部法律规范且属于同一个行政机关的行政处罚职权的法律规范竞合现象。下文中，笔者将对如何选择适用法律解决此类法律规范竞合现象，谈一点粗浅的意见。

违法行为的性质分析

第一，售卖假冒“械字号”口罩的违法问题。根据2003年国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩被划为第二类医疗器械进行管理。医用口罩为二类医疗器械，销售二类医疗器械应当经有关部门备案后开展。因此，售卖假冒“械字号”口罩的行为属于依据医疗器械监督管理条例第三十条所规定的经过备案才能经营二类医疗器械的行为。同时，“械字号”指医疗器械或者保健作用的膏药等产品的批文批号，可在国家药品监督管理局查询相关批号的真实性。假冒“械字号”即在产品外包装上标称如“产品注册证编号：X械注准2019214044号”类似字样的相关批号，且未能在国家药品监督管理局数据库中查询到。所销售的假冒“械字号”口罩应视为属于自始未经注册的二类医疗器械，其行为属于医疗器械监督管理条例第四十条所规定的经营未经注册二类医疗器械的行为，应依据该条例第六十三条的规定，给予相应行政处罚。

第二，售卖假冒注册商标口罩的违法问题。销售假冒注册商标口罩即销售的口罩外包装标注商标，但是经商标权利人鉴定，涉案产品商标为未经授权使用的情形，属于商标法第五十七条第一款第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权商品的行为，应按照商标法第六十条第二款的规定给予相应行政处罚。

法律适用的取舍分析

第一，解决法律法规竞合的必要性。销售假冒“械字号”及注册商标口罩的行为违反商标法、医疗器械监督管理条例等相关法律法规规定，同时符合各个法律规范所规定的法律构成要件，属于销售未经注册二类医疗器械行为及销售侵犯注册商标专用权的商品行为，针对同一违法行为同时违反多部法律规范的法律规范竞合现象，根据行政处罚法第二十四条规定，“对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”；同时，机构改革后的市场监督管理部门行政执法领域较以往大幅扩展，相应的行政执法依据也随之增多，如在处理销售假冒“械字号”及注册商标口罩行为的案件中涉及的商标法、医疗器械监督管理条例都同属于市场监督管理部门的执法依据；此外，目前尚未有相关法律法规、国家及省级层面通过立法或者规范性文件对销售假冒“械字号”及注册商标口罩的具体违法行为的法律规范竞合如何适用法律给予明确的规定。因此，市场监督管理部门如何选择适用法律解决法律规范竞合现象，成为基层市场监督管理部门实施依法行政行为时一个必不可少的环节。

第二，法律规范竞合中的法律适用分析。商标法与医疗器械监督管理条例是分属不同领域不同层级，是针对特定违法行为或者特定违法主体制定的法律规范，两者之间既不存在上位法与下位法的法律冲突，也不是同一机关制定的就同一领域的先后规定，“特别法优于一般法”“上位法优于下位法”“后法优于先法”的法律适用原则不能直接照搬适用；从立法原意来看，商标法立足于保护与支持商标专用权、保障消费者权益，促进有效竞争、保护合法竞争、制止不正当竞争行为以及维护公平竞争秩序，是规范市场秩序的一项重要的法律机制，重在保护私有合法权益，医疗器械监督管理条例则是对从事医疗器械的研制、生产、经营、使用活动及其监督管理，意在把好医疗器械使用的“源头关”，保障医疗质量安全，保护人民健康，侧重于行政管理效能，应属于对医疗器械的研制、生产、经营、使用活动的特别规定，属特别法，应优先适用；此外，在新冠肺炎疫情防控期间，一些商家哄抬口罩价格、销售假冒“械字号”及注册商标的口罩，这些行为既不利于疫情防控工作的正常开展，也会扰乱市场秩序，尤其是在口罩、防护服等防疫物资供不应求时，可能会引发市场秩序混乱、消费者恐慌，造成经济和社会的不稳定。

综上，笔者认为，销售假冒“械字号”及注册商标口罩的行为宜定性为经营未依法注册的医疗器械的违法行为，从法律规范竞合中法律适用原则、适用范围及事件特殊性来看，适用医疗器械监督管理条例对相关违法行为进行行政处罚，更为妥当。