未经许可创作的演绎作品之司法保护

摘要：古籍出版社未经许可创作的演绎作品能否得到著作权法保护、楚尘公司经授权许可翻译的被诉作品是否构成侵权、经原著作权人授权许可由同一译者再行翻译的成果能否得到保护等问题，是本案审理的重点。

【裁判要旨】

未经原著作权人许可将原作品进行演绎后形成新的作品，虽涉嫌侵犯原作品的著作权，但演绎后形成的新作品的独创性部分仍受到著作权法的保护，演绎作品的著作权人有权就他人未经许可使用该作品的行为主张权利。行为人经原著作权人合法授权，有权就相同原著作品进行演绎，但不得侵犯即使未经许可创作的演绎作品的著作权。

【案情介绍】

一审案号：（2019）沪0104民初3591号

二审案号：（2021）沪73民终27号

上诉人（原审被告）：北京楚尘文化传媒有限公司（简称楚尘公司）、张某

被上诉人（原审原告）：上海世纪出版股份有限公司古籍出版社（简称古籍出版社）

被上诉人（原审被告）：上海新华传媒连锁有限公司（简称新华公司）、中信出版集团股份有限公司（简称中信公司）

2016年1月，张某与古籍出版社签订合同，约定张某授予古籍出版社宫崎市定日文原著《亚洲史论考》的中译本在中国大陆出版发行的专有使用权，合同有效期内未经双方同意不得许可第三方使用。2017年8月，古籍出版社出版《亚洲史论考》中译本（全三册），封面及版权页均载明“[日]宫崎市定 著”“张某 马某等译”等内容。2018年5月，古籍出版社将《亚洲史论考》中译本按专题拆分成10册并出版，其中第2册为《东洋的近世》，第6册为《东洋的古代》。

2017年9月，中央公论社与楚尘公司、博达著作权代理有限公司签订《授权合同书》，由中央公论社授权楚尘公司将作品《东洋的近世》（宫崎市定著）翻译成中文简体，并在中国大陆独家发行。同日，楚尘公司委托张某及案外人陆某翻译上述日文原著《东洋的近世》，翻译作品的复制权、发行权等著作权财产权利由楚尘公司单独享有。

2018年8月，古籍出版社发现由楚尘公司授权、中信公司出版的宫崎市定《东洋的古代》《东洋的近世》在市场上销售，译者也是张某。古籍出版社从新华公司处购得前述图书，经比对，认为两者文字表达方式高度重合，后者仅对部分文字、标点进行了修改。古籍出版社遂向法院起诉，请求判令楚尘公司、张某停止侵权并赔偿其经济损失及合理费用。

上海市徐汇区人民法院一审认为，张某等人翻译的《亚洲史论考》中译本构成新的文字作品，其作为该作品的翻译者及著作权人，依法享有该作品包括复制权、发行权在内的著作权，有权行使除转让以外的其他权利。古籍出版社经张某授权取得前述翻译作品中译本的专有使用权。在此情况下，张某仍与楚尘公司签订合同，翻译由不同出版社出版的宫崎市定日文原著《东洋的近世》《东洋的古代》，并将该中文译本的复制权、发行权授予楚尘公司，由楚尘公司进行后续出版发行工作。经比对，两部中译本中共有五篇论文内容基本一致，上述行为共同侵犯了古籍出版社就《亚洲史论考》中译本享有的复制、发行的专有使用权，楚尘公司、张某应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。据此，上海市徐汇区人民法院一审判决楚尘公司、张某停止侵权，并赔偿原告经济损失5万元及合理费用1万元。

楚尘公司、张某均不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。

上海知识产权法院二审认为 ：

其一，古籍出版社与张某签订的合同明确约定，张某授予古籍出版社出版发行《亚洲史论考》翻译作品的专有使用权。古籍出版社未经原作品著作权人许可出版该翻译作品，不影响古籍出版社有权对该翻译作品的侵权行为主张权利。

其二，楚尘公司即使获得原著作权人的授权许可，其翻译被诉侵权作品也不能侵犯其他翻译作品的著作权。经比对，楚尘公司出版的《东洋的古代》《东洋的近世》中译本中所载的《中国古代史概论》《东洋的近世》《东洋的古代》《<史记•货殖列传>所见物价考》《肢体动作与文学——试论<史记>的成书》等文章，与古籍出版社被授予复制、发行专有权的翻译作品《亚洲史论考》中译本，内容基本一致，楚尘公司出版的中译本作品中仅对部分文字、标点进行了修改。因此，楚尘公司委托张某再行翻译的被诉翻译作品，仍侵犯了古籍出版社对翻译作品《亚洲史论考》中译本被授权许可的复制发行专有权。

其三，古籍出版社通过与张某签订合同，获得张某翻译的《亚洲史论考》翻译作品的复制、发行专有权授权，且合同还约定了双方在合同有效期内未经双方同意不得许可第三方使用。张某在已将《亚洲史论考》翻译作品的出版发行专有权授予古籍出版社的情况下，仍翻译同一原著作者的原著作品，并将其完成的《东洋的古代》《东洋的近世》中译本交由楚尘公司出版发行，其中5篇论文内容与《亚洲史论考》中译本基本一致。上述行为侵犯了古籍出版社被授权的《亚洲史论考》翻译作品的复制、发行专有权。

综上，上海知识产权法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

本案在一、二审审理过程中，楚尘公司主张其经原作品著作权人合法授权，而古籍出版社未经原作品著作权人或其继承人许可，无权在本案主张相应权利。张某亦主张，其分别为古籍出版社和楚尘公司翻译的作品源自不同版本的日文原著。因此，古籍出版社未经许可创作的演绎作品能否得到著作权法保护、楚尘公司经授权许可翻译的被诉作品是否构成侵权、经原著作权人授权许可由同一译者再行翻译的成果能否得到保护等问题，是本案审理的重点。

“演绎权”与“演绎作品”

“演绎权”并非我国著作权法上的法定术语，而是一类专有权利的总称。我国著作权法规定的摄制权、改编权、翻译权、汇编权等即属于演绎权的范畴。演绎权是指利用已有作品创作出具有独创性作品的权利，它控制的是在保留原作品基本表达的情况下，通过发展这种表达而在原作品基础之上创作出新作品并加以后续利用的行为。[1]

演绎作品，又称派生作品，是指基于现有的作品，通过重新创作或改编而形成的作品。[2]

演绎作品是“从原作品中派生出来的新作品，这种派生作品虽有后一创作者的精神成果在内，但又并未改变原作之创作思想的基本表达形式”。[3]演绎作品应当包含演绎人独有的独创性表达，同时也须保留原作品的基本表达 ；若演绎人在对原作品的演绎过程中加入了独有的独创性表达，但与原作品相比已无实质性相似之处，仅是思想、创意上存在相似，则该创作结果可能构成新的作品，而非原作品的演绎作品。

未经许可创作的演绎作品仍受著作权法保护我国《著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”根据该规定，著作权人享有改编、翻译在内的各项演绎权，演绎人根据原作品创作形成演绎作品，应当取得原作品著作权人的许可，否则属于侵犯原作品著作权人的演绎权的行为。

关于未经许可创作形成的演绎作品能否得到著作权法保护，有观点认为，侵权行为本身并不能产生合法之利益，进而不能获得法律上的任何保护。[4]也有观点认为，未经许可演绎人毕竟付出了创造性劳动，因此可以享有与合法演绎作品同等的法律地位。[5]还有观点认为，著作权法系阻止他人未经许可使用作品，给予未经许可演绎者以著作权保护，绝不意味着该演绎者可以随意使用该演绎作品，而是禁止他人随意使用该演绎作品。[6]笔者赞同第三种观点。演绎作品虽源于原作品，但演绎人在演绎作品的二次创作中也凝结了其诸多的独创性思考。演绎人未经原作品著作权人许可形成新的创作结果，该创作结果在符合独创性的情况下，也能构成著作权法意义上的作品，应受著作权法保护。当然，此类演绎作品的使用也受到诸多限制，演绎者在使用该演绎作品时，势必侵犯原作品著作权人的演绎权。

司法实践对于未经许可形成的演绎作品的保护也积累了相应的审判经验。在《死了都不卖》歌曲改编案[7]中，法院认为，原告根据其炒股经历创作的《死了都不卖》歌词，与《死了都要爱》歌词相比，主题、内容均不同，文字表达上存在较大的差异，客观上足以识别为一个新的文字作品。该文字作品符合我国著作权法所保护的作品应达到的独创性要求，应受到我国著作权法保护。原告对《死了都要爱》的歌词是否构成侵权，不影响原告就其创作的文字作品在被他人侵权时主张保护的权利。法院据此认定被告构成侵权。

根据我国著作权法相关规定，翻译已有作品而产生的作品，其著作权由翻译者享有。具体到本案中，张某等人将日文原著《亚洲史论考》翻译成中文，译本体现了翻译者的学识水平、写作特点、文学主张等个人特色，在内容及表达上具有独创性，构成新的文字作品。张某等作为该翻译作品的著作权人，依法享有该作品的复制权、发行权等著作权。且张某作为翻译者之一，有权行使除转让以外的其他权利。本案中，古籍出版社经授权享有发行《亚洲史论考》翻译作品的专有使用权。根据古籍出版社提供的现有证据，尚不能证明其翻译出版《亚洲史论考》已获得原著作权人的许可。至于古籍出版社在未获原著作权人授权许可的情况下，是否有权出版发行《亚洲史论考》翻译作品，则属于其与原著作权人之间的法律关系。著作权本质上是一项禁止权，即根据法律的明确规定禁止他人实施某种行为的权利。因此，即使是未经原著著作权人许可的翻译作品，翻译者仍享有对翻译作品的著作权，虽然其出版发行翻译作品会涉及对原著作权人的侵权问题，但不影响其在该翻译作品被他人侵权时主张保护的权利。古籍出版社经授权享有《亚洲史论考》中译本的专有出版发行权，其有权控制《亚洲史论考》翻译作品复制发行的行为。

经合法授权就相同原著作品进行相同的翻译，仍构成对在先未经许可创作的翻译作品著作权的侵犯

本案中楚尘公司主张其出版发行的被诉作品《东洋的古代》《东洋的近世》，已取得原作品著作权人合法授权。但即使其能举证证明其已获得原著作权人的授权许可，其对涉案原作品的翻译亦不能侵犯其他翻译作品的著作权。张某与古籍出版社签订合同，将《亚洲史论考》中译本复制、发行的专有使用权授予古籍出版社，同时约定合同有效期内未经双方同意不得许可第三方使用。因此，包括张某在内的他人未经古籍出版社许可，不得复制发行与《亚洲史论考》翻译作品内容实质性相似的翻译作品，否则将构成侵权。在此情况下，张某仍与楚尘公司签订合同，翻译部分内容与《亚洲史论考》重合的日文原著《东洋的近世》《东洋的古代》，并将中文译本的复制权、发行权授予楚尘公司，且在翻译工作完成后将中文译本交付楚尘公司后，由楚尘公司交付中信公司出版。即使张某主张其为楚尘公司翻译的原著，与为古籍出版社翻译的原著相比，系由不同出版社在不同时间出版，但两者均系同一原著作品，且其中5篇论文的内容经比对也基本一致。张某经合法授权后翻译形成的被诉侵权翻译作品，并未构成对日文原著《东洋的近世》《东洋的古代》新的、区别于其《亚洲史论考》中译本翻译作品的演绎，而仅是对古籍出版社享有复制、发行权的翻译作品的复制，其行为侵犯了古籍出版社被授权的《亚洲史论考》翻译作品复制、发行的专有权。

同一翻译者就相同原著作品再行创作的翻译作品的保护界限

演绎作品是在已有作品基础上形成的新作品，独创性依然是其取得著作权保护的前提条件。演绎人在保留原著的基本表达基础上，加入了独有的独创性表达，而该部分新的独创性表达，才能成为演绎作品受著作权法保护的客体。现实生活中，同一原著作品可能存在多个版本的翻译作品，因不同的语言之间并非一一对应的关系，翻译者往往根据自己的对原著作品的独到理解和感悟，经翻译后形成语言风格各异的新的翻译作品。这些风格不同的独创性表达受著作权法保护，他人在翻译同一原著作品时，不得使用实质性相同的表达。本案给翻译者带来的启示是，翻译者在已将自己的翻译作品的著作权独占许可他人的情况下，再行翻译相同原著时，应注意避免对在先翻译作品著作权的侵害。本案中，如果张某就《亚洲史论考》日文原著作品重新进行中译本翻译，翻译形成的新成果依然保留日文原著的基本表达，同时加入了自己的独创性表达，且该独创性表达亦明显区别于在先翻译的《亚洲史论考》中译本的表达，两个翻译成果相较于原著作品的独创性部分也不构成实质性相似，那么，张某等人便可就重新翻译的原著作品中译本享有新的翻译作品著作权。

注释：

[1]参见王迁：《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年版，第194页。

[2]参见李明德，许超 ：《著作权法（第二版）》，法律出版社2009年版，第40页。

[3]参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社1997年版，第402页。

[4]参见王先林：《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第3期，第107-112页。

[5]参见吴晓萍：《与演绎作品有关的侵犯著作权行为》，载《著作权》1999年第4期，第45页。

[6]参见王迁：《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年版，第226页。

[7]参见上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第120号民事判决书。