专利循环诉讼问题及完善措施研究

“倘若不能正视循诉讼问题，只进行理论上的探讨和不良后果的构想，将可能影响专利权人提起正常确权诉讼时有所顾忌。”

摘要

专利循环诉讼问题一直受到关注，然而最近一次专利法修改并没有对此进行实质性的回应。通过厘清循环诉讼问题产生原因及原因的再分析，得出循环诉讼问题本质属于程序法中常见问题，与现行专利确权诉讼制度关联性不强，不足以对现行专利确权诉讼宏观制度性进行修法回应，且部分宏观制度的改革完善措施缺乏可行性和合理性。以期正确正视专利诉讼中循环诉讼问题，避免专利确权时，当事人面对专利循环诉讼问题而望而却步。

2020年专利法的修改对关于专利确权循环诉讼问题，以及部分学者提出的宏观方面完善措施，未进行实质性的修改。当年最高人民法院出台的《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十三条至三十一条，对循环诉讼问题有关证据审查、驳回起诉等进行了微观细致性的规定。尤其是第二十六条驳回起诉的规定[1]，对于事实清晰案件，比较容易做到快速裁判，似乎极小概率引发循环诉讼问题。参考相关学者关于循环诉讼案件数量的实证研究[2]，由此引发思考专利循环诉讼问题是否构成我国专利确权诉讼的重大短板，以及既有关于专利循环诉讼宏观完善措施是否可行。既往对循环诉讼问题的研究，多集中于循环诉讼的概念、原因、不良后果、完善措施方面，缺乏对造成循环诉讼原因的深入再分析，以及完善措施的可行性和合理性的分析。当前对于专利诉讼周期要求越来越高和专利确权诉讼呈增多趋势，亟需细致审视专利循环诉讼问题，探究其问题的本质和情况，防止仅进行专利循环诉讼问题理论上不良后果探讨，打消当事人进行正当的专利确权诉讼积极性。

一、专利循环诉讼问题的原因分析

（一）专利循环诉讼的原因

循环诉讼目前尚未形成正式概念，指在专利确权后，受制于国家专利局是唯一的确权行政机关，及司法机关仅对行政行为合法性进行审查，当事人寻求行政救济和司法救济时，案件在国家知识产权局和法院之间循环反复的诉讼现象。具体为国家知识产权局专利复审与无效审理部对于一审败诉未提起上诉或二审败诉的案件，应执行生效判决，另组合议组重新作出决定，而另组成的合议组重新作出的决定，还存在当事人提起新一轮诉讼的可能，其败诉后仍应执行判决，重新作出决定，如此便形成了使案件久拖不决的循环诉讼。关于其原因可从不同的方面归纳：

1.现行专利确权诉讼运行中的原因

现行专利确权诉讼涉及当事人、国家专利局专利复审与无效审理部、法院三方，其具体运行中有以下四种原因导致循环诉讼。（1）复审与无效审理部依据部分无效理由进行审查认定，由于部分无效理由足以宣告专利权无效，在一轮诉讼后，部分无效理由认定不成立，撤销无效宣告请求审查决定后,复审与无效审理部另行组成合议组，重新审理选择存在的其他无效宣告理由，再度宣告专利权无效，案件即进入了新一轮的诉讼。（2）由于无效宣告中程序适用或证据认定存在瑕疵，法院判决重新做出无效审查决定，多次发生后才得到解决。（3）前后两轮法院对专利确权行政行为合法性裁量不一致或者前一轮法院出现未全面裁量的，法院的做出维持或者撤销加上发回复审与无效审理部的维持与否，导致形成循环诉讼。

2.当事人滥用行政诉权的原因

复审与无效审理部重新作出的审查决定，决定认定结果与生效判决完全一致，出于保障当事人诉权和立案审查标准的原因，当事人针对该无效宣告请求审查决定可提起新一轮诉讼。若当事人基于主观故意，无视法院判决的效力，则存在当事人滥用诉权，造成循环诉讼问题。以典型的专利侵权民行交叉案件为例，一方面对于专利权人来说，其有提起专利循环的动机。即自己投入人力物力研发的专利被侵权后，提起侵权诉讼以使利益得到保障。然而可能存在被专利行政部门宣告无效，侵权赔偿和既有专利双失的局面，此时专利权人势必提起行政诉讼据理力争。但是也存在专利权人是“专利流氓”的现象，其本身就是假借专利侵权，破环被告人正常经营活动。当专利被认定无效后，提起专利确权循环诉讼，拖延侵权诉讼，以获取调解、和解等不正当利益。另一方面对于专利侵权诉讼中被告人而言，也有提起循环诉讼的动机。其不存在侵权提起诉讼无可厚非，但被告人确实存在专利侵权，与专利流氓类似，借此拖延侵权诉讼，以获得较少的调解、和解赔偿。此外，专利效力不明确的情况下，在某些市场空白领域，被告人可能继续侵权，以抢占市场先机，获得不正当利益。

3.现行专利确权诉讼制度的原因

现行专利确权制度引发循环诉讼的原因主要有（1）专利确权诉讼的行政诉讼定位：该问题的典型即为国家知识产权局作为被告角色，其作出的无效宣告决定维持某一专利效力与否，都极易使一方当事人不服审查决定，引起一方利害关系人起诉上诉，起诉上诉为循环诉讼埋下基础。（2）专利确权诉讼中司法机关无改判权：专利无效宣告程序属于行政程序，复审与无效审理部作出的无效宣告请求审查决定，接受司法审查属于行政诉讼，其司法审查应当遵循《中华人民共和国行政诉讼法》。《中华人民共和国行政诉讼法》目前仅规定当行政处罚等行为具有有限的变更权。（3）行政与司法的审管分离：《专利审查指南》审管分离配置给循环诉讼问题的产生提供制度基础。同（2）中分析，司法权与行政权通常互不干涉。在这样的前提下，当案件进入专利无效诉讼程序时，法院只能做合法性审查，而无权对决定的合理性进行审查，因此判决的形式也仅是维持或者撤销两类。因为司法裁定无法触及对案件事实的裁定权，后果便是即使经过法院判决，双方当事人的权益暂时得不到最后的评判。

（二）专利循环诉讼问题原因再分析

以上部分归纳了专利循环诉讼的原因，借鉴根本原因分析方法，以上可认为是直接原因，下文可对这些直接原因再分析，梳理归纳其本质的属性。

1.从现行专利确权诉讼运行中具体原因引起的循环诉讼分析

现行专利确权诉讼运行中具体原因总体为正常诉讼中易出现的问题，即任何一个审理程序，总会出现的一些未能全面审理的情况，以及程序或者实体上的瑕疵，这些瑕疵不能简单归因于制度。具体原因（1），究其本质是客观上无效理由和证据的多样性和行政机关全面审查制度不完善，定位于民事诉讼程序和司法变更权的引入意义不大，由于个案中还存在其他未知的无效宣告理由，人民法院有限的司法变更权资源等似乎是无济于事。具体原因（2），由于当事人第一轮诉讼仅仅涉及程序或者证据问题，当事人实体权利未得到评判，自然会提起新一轮的诉讼，难以归因于专利确权制度中的原因。具体原因（3）中，前后两轮法院裁量不同，其为二审或再审法院对生效裁判的正常监督，在其他诉讼中也会产生如此问题。甚至以上循环的出现可以是更好的监督有关专利确权机关，一定程度是对专利确权质量的追求，而循环影响了效率。

2.从当事人滥用行政诉权的原因分析

由于要达到保障当事人的正当诉讼权利和规避当事人滥用诉讼权利的较高难度的平衡，三大基本诉讼均会出现滥用诉权的问题。而针对滥用诉权的现象，难以归因于某一制度的原因，也鲜有进行自身制度方面改革的先例，多是从三大基本诉讼关于规避滥用诉权的规定的细则完善。对于专利循环诉讼中滥用行政诉权，我国《行政诉讼法》第59条规定了当事人滥用行政诉讼权的惩戒措施，一定程度上予以规避当事人滥用行政诉权。具体到专利确权诉讼中滥用行政诉权导致循环诉讼，需要一定的落实行政诉讼法滥用诉权的规定，以保障专利确权诉讼的高效运转。

3.从专利确权制度的原因引起的循环诉讼分析

现行专利确权制度中，专利确权诉讼定位于行政诉讼，虽然会引起当事人的诉讼，存在潜在因素导致循环诉讼，但在实现司法和行政的平衡，及减轻善意当事人举证责任和诉讼成本、保障行政机关意图表达方面等具有民事诉讼所不具有的优势。司法改判权方面，赋予司法改判权将有违行政诉讼法条规定等劣势；行政与司法的审管分离更多的是出于司法和行政的平衡监督，以及专利确权的专业性强考虑。下文在第二部分制度完善措施中具体展开分析。

综上，专利确权诉讼运行中的具体原因及当事人滥用行政诉讼的原因，其多为诉讼中常见的问题，与现行专利确权诉讼制度关联性不强。至于专利确权诉讼制度个中原因易造成专利循环诉讼，其多为间接因素，且需要考虑到其在其他方面所具有的的优势以及改变现有制度后所产生的新问题。因此，可认为循环诉讼问题非严重性和普遍性问题，部分学者通过实证研究也证实了过去2010年至2017年里占比并不高[1]，当前并不构成专利确权制度中的重大短板，不足以针对这个问题进行大动作的改革。但是也要正视循环诉讼问题的存在以及带来的不良后果，尤其专利确权诉讼的案件的增多，循环诉讼案件随基数增多而增多，需要一定的完善措施。

二、专利循环诉讼问题宏观完善措施分析

围绕着专利确权诉讼中循环诉讼以及现行专利确权行政诉讼中的其他问题（如专利侵权民行交叉结案效率低下等），目前形成了“引入司法变更权”“适用民事诉讼程序”、“专利无效宣告程序定位于“准司法”程序”等宏观制度上较大幅度改革完善措施，其可行性和合理性须展开分析。

（一）专利确权诉讼引入司法变更权

我国目前是单一制的行政专利确权体制，结合域外双轨制的有益经验，关于引进司法变更权的提法增多。尤其在我国侵权与确权二元分立的体制下，会产生专利民事侵权程序和行政确权程序交叉问题，除行政机关有权对专利有效性进行判定外，在侵权和确权诉讼中，赋予法院司法变更权，法院认为专利行政机关的决定不具有合法性时，无需裁定驳回，直接可以进行变更；辅助于在侵权诉讼中引入无效抗辩、法院可在符合条件下直接确定专利效力。再完善一系列上诉法院等配套措施，如此双轨制便可较好解决专利侵权民行交叉结案效率低下和循环诉讼问题。但明显此番完善改革涉及面广，需要多方面验证其可行性。

1.司法变更权有违行政诉讼法的原则和法条规定

首先，我国《行政诉讼法》第1条明确了立法目的，即监督行政机关依法行使职权，强调行政诉讼就是要对行政机关行政行为进行控制和监督，以保护公民法人和其他组织的合法权益。司法与行政二者的权能有明确的界分是有效发挥司法权监督的基础，合法性审查原则准确划定了行政权和司法权的边界，明确了对行政行为进行司法审判的目的在于监督行政主体依法行使行政职权，而非简单地代替行政主体作出行政行为行使行政职权。因此，对于被诉的行政行为，法院可以判决撤销行政行为，引入司法变更权存在简单变更代替行政机关之嫌[2]。其次，变更判决的适用主要是基于《行政诉讼法》第77条的规定[3]，该规定为变更判决的适用与限制提供了法律依据，目前从法条上看，其适用对象更多的限制在行政处罚及行政行为相关款额方面。

2.不符合主流国家专利确权制度有关行政确权的惯例

首先，主流国家在确权中对行政确权比较尊重，表现在无论在典型的大陆法系国家中，日本、韩国，还是在英美法系国家的美国，对专利行政确权机关所作决定不服的司法救济程序中，为尊重行政机关的专业性和法定职权，相关法院即使认为专利行政确权机关的审查决定错误，也不能直接改判，而必须撤销审查决定交由专利行政确权机关重新审查。另外，纵观世界主要国家和地区，即便是知识产权司法保护占据主导地位的英美法系国家，近年来也在强化和鼓励行政确权程序，例如虽然美国最早推行司法机关对专利效力进行判决，且负责审理专利侵权诉讼的法院可以对专利权的效力作出判决，但2011年生效的《美国发明法案》经过一系列改革[3]，进一步强化了美国专利行政部门在专利确权程序方面的职责。这一发展趋势值得我国引入司法变更权时深思，不宜倒退回美国存在较多问题并已改变的历史制度中。

3.司法机关审理范围难以确定

大部分国家专利确权诉讼中，司法机关尊重行政机关的确权，审理范围仅限于在行政无效程序中经过审查且在审查决定中作出判断的无效理由，使得行政和司法部门各司其职。引入司法变更权时，若诉讼的审理范围不限于无效宣告程序中主张的理由和证据，当事人可以主张在无效宣告程序中未经审查的新的无效理由，并提出新的证据。虽然一定程度上遏制了循环诉讼，但是司法审理的对象由无效审查决定变为总体专利是否有效，有违背无效宣告程序前置的初衷，不利于有效节约审判力量。若诉讼的审理范围限于无效宣告程序中主张，其变更权的效果将大打折扣，且受制于司法终局性，其后续无法再进行纠正，造成专利确权系统的混乱，不利于高效保护专利权。

综上，在专利确权诉讼中引入司法变更权，能够改变我国目前一元制的单一确权体制，有利于双轨制的建立及侵权纠纷和确权程序交叉问题的解决。但是目前综合我国引进双轨制合理性存疑，以及有学者提出，基于现行规定的侵权案件不必然因提起无效诉讼而中止，侵权案件进入中止审理和无效宣告程序比例均较低，且中止后基本不等待行政诉讼结果。结合以上分析，此番制度层面大幅改革有待进一步商榷。  

（二）专利确权诉讼适用民事诉讼程序

部分学者主张将无效宣告救济行政诉讼变为民事诉讼。一方面，从本质专利权私权属性上看，专利确权诉讼即为当事人之间私权民事纠纷和诉讼，当事人之间充分辩论对抗，以及国家知识产权局摆脱被告角色。另一方面，在专利侵权案件中提起的专利确权诉讼，两个民事诉讼程序，同一双方当事人，在和解、召开庭前会议、权利要求统一标准[4]等方面具有优势，可以有效减少诉讼周期和循环诉讼问题。但是这种转变存在一定的不合理性，忽略了司法裁判对行政行为的监督制衡和行政诉讼程序相较于民事诉讼程序在解决纠纷时对各方利益保障的优势。

1.适用民诉程序不利于司法和行政的平衡

首先，如前所述的行政诉讼中行政机关的监督，具体到目前专利行政诉讼中，司法机关职能重点在于行政专利审查的监督，绝非代替专利行政机关对专利有效性审查判断，即司法审理的重点是行政复审决定所依据的事实清楚和适用法律清楚正确与否。其次，实践中，司法机关难以承担专利有效性专业性的判断，且与行政确权机关判决标准难以统一，会严重影响确权质量和效率。最后，基于事实判断和法律判断二分法，如前所述合理的司法审理范围，使各司其专业的职务和领域，实现法律判断对事实判断的监督，使事实判断的专利有效性行稳致远。

采取民事诉讼程序，不利于司法和行政的平衡。围绕着专利有效性的争议核心，采取民事诉讼程序，没有国家专利局的参与诉讼，法院针对同一专利有效性判决可能与国家专利局的无效宣告审理标准、审理的范围、判决结果上的出入，此时采信与谁、国家专利机关能否上诉、未作出司法判决部分如何处理，恐将引发更多的新问题。结合如前所述多数国家比较采信行政机关对专利有效性的专利判决，此时，行政机关专业权威性和司法判决权威性平衡保证，无疑是采取行政诉讼程序，专利无效宣告审查既受到司法机关的监督，又能相对独立地运行。

2.行政诉讼可使各方权益得到更好保障

首先，相较于民事诉讼程序，行政相对人举证压力减轻。由行政机关对较为专业、复杂问题举证，保证了行政相对人上诉的积极性和和合法权益。反之，这一点很难在民事诉讼程序中实现举证责任倒置。其次，相对较低的诉讼费用减轻当事人诉讼负担。个案总诉讼费主体部分包括诉讼费和委托代理费，前者根据《诉讼费用交纳办法》，行政案件一般按件收费，相较于民事案件涉及财产份额按比例收费低[5]。后者在行政诉讼环境中，更易获得知识产权援助，减轻委托代理费用。最后，保障了国家知识产权局的上诉权。定位于行政诉讼程序，国家专利局可就自己确凿的意图，通过上诉来表现出来[4]。反之将其定位民事诉讼程序，当判决推翻国家知识产权局复审与无效审理部时，其作为第三人能否提起上诉不够明确，也就无法充分表达其审查的意图，其话语权和审理的地位式微，势必冲击其应当发挥行政机关审理的优势。

综上，专利确权诉讼适用于民事诉讼程序虽可以解决国家知识产权局作为被告的尴尬问题、使真正诉讼双方得以充分抗辩，但是，从专利确权诉讼系统中监督制衡、保障各方权益方面，相较于现行适用行政诉讼程序缺乏可行性。

（三）专利无效宣告程序定位于“准司法”程序

专利无效宣告程序定位于“准司法权”程序，是指专利无效程序作为专利确权诉讼的一个审级，专利行政确权机关当作一个准司法机关，其做出的确权审查决定为准司法意义上的判决。任意一方当事人如对该判决不服，可以对方为被告，向人民法院提起诉讼，且默认其为一级审理程序，法院采取一审终审制解决确权纠纷。可见定位于“准司法性”，较好的解决了国家专利机关被告的角色问题以及专利侵权诉讼中的民行交叉审理周期长的问题，专利确权程序得到了简化，但也明显是较大幅度的制度变化，如一审终审在我国诉讼中适用较少，需要审视分析准司法性可行性。

1.“准司法权”概念尚不清

关于准司法权（quasi-judicial）的概念，我国学界尚未形成正式统一观点。作为舶来品的准司法权，其在域外也呈现出多种差异[5]。在其形成和扩张理论基础方面，分布有司法权与行政权的融合理论、美国司法委任理论、司法权一般性和某一领域的专业性矛盾理论。其各国“准司法权”效力不同，如在美国三权分立和司法委任理论实践发达，其准司法权效力较高。在英国其尚属于行政的范畴，仅在涉及包括行政机关在内的三方及以上利益时，一种程序或者实体上类似司法的决策方式，其形式可以是普通的公开听证制度。由此可见，域外准司法权概念和实践差异较大，考虑到引入准司法权，还需具体移植到我国专利确权制度中，在概念不清时易导致水土不服。

2.“准司法”程序定位缺乏正式的依据

从世界大多数国家看，采取确权的模式比较清晰。如专利行政确权与司法确权双轨制如美国，单一的专利司法确权模式如德国和韩国，我国目前属单一的行政机关确权模式，与准司法属性出入较大。仅有日本2001年1月6日起实施的日本专利法的规定[6]，可以明显看出仅仅是在审理形式上采取的准司法程序，而非效力上的准司法性。并且日本通过一系列改革，确立了明确的二元制。综合我国专利制度沿革上看，我国官方文件将无效宣告制度定位为行政行为，未提及准司法行为，缺乏制度上的沉淀。

3.“准司法权”与复审与无效审理部部署和职能不符

近几年的国家知识产权局改革部署中，一直强化复审与无效审理机关行政职能。2018年，国家知识产权局局长在中国知识产权发展状况新闻发布会上指出，专利无效程序类似于特殊行政复议[7]；2019年，国务院机构改革中，新成立国家知识产权局下属的专利局复审和无效审理部，代替原专利复审委员会职能。其诉讼地位也由原来独立诉讼变更为国家知识产权局专利局内设机构，不再以机构的名义应诉，一定程度上对其行政职能及专业性的强化；2020年最新修订的《专利法》将承担无效宣告行政职能的主体统一称为“国务院专利行政部门”不再使用“专利复审委员会”单独不明确职能的名称，这将进一步强化专利复审与无效职能的行政行为性质，提高其内设部门专业性特征，弱化其居中裁判的“准司法”行为性质。此外。从复审与无效审理部具体部署和职能看，目前复审与无效审理部承担授权后复审和无效两种职能，“准司法性”将割裂两种职能的联系，影响整个专利系统的运行。

4.“准司法”程序难以达到专利确权的效率改革效果

由于专利权的私权属性，若将复审与无效审理部作为“准司法”机构，受制于不告不理的审理原则和尊重当事人对诉权的处分，其仅能根据无效请求人请求的范围而进行审查，这将加剧循环诉讼现象的发生，不利于专利确权的效率的提高[6]。相反，若将其定性为行政性质，虽然也存在不能全面审理的情况，相较于司法机关违背一定的法理，相关部门只需出台相应的工作细则，加强依职权审理和全面审理工作，对所有无效事由开展审查，进而也能一定程度上遏制循环诉讼的发生，促进专利确权系统的高效运行。

综上，专利确权定位于“司法”的最终目的是减少审级，提高诉讼效率。随着最高人民法院知识产权法庭的成立，我国建立了专利“飞跃上诉”制度，专门设立的最高人民法院知识产权法庭可负责专利授权确权行政纠纷的二审和专利侵权民事纠纷的二审，其审级已得到一定优化，确权和侵权处理得到衔接，循环诉讼问题也会得到改善，这一点上已经更好的实现了“准司法”的作用。

三、专利确权循环诉讼问题的微观完善措施

基于以上专利循环诉讼问题不足以引起宏观制度上的改革完善，以及部分宏观制度方面的改革完善措施可行性不足。结合当前相关司法判例，和域外有益经验，从微观层面提出当下专确权循环诉讼问题的微观完善措施。

（一）行政确权部门可完善措施

目前我国约75%[8]的专利确权案件可以在行政机关解决，但是随着专利数量的增加和专利权意识的提高，目前关于行政专利确权诉讼立案[9]，其应诉案件增加，2021年，仅仅无效行政诉讼一审、二审立案达到1916件，过量的诉讼势必影响其他工作的开展，也会使得整个专利确权诉讼不能良性发展。以下将行政确权部门提出可完善的措施。

1.提高无效立案的标准

相较于美国多个提起无效宣告的程序，我国单一规定任何人在某项专利授权后，均可提出无效宣告请求，我国专利无效宣告立案标准较低。目前，我国专利无效宣告程序立案环节仅对立案材料作形式上的审查，加之我国专利法允许“任何人”对已授权专利提出无效宣告请求，故可能在一定程度上导致部分请求人及其“稻草人”滥用无效程序。这些滥用无效程序的人，有极有可能会滥用行政诉讼权利，提起专利确权诉讼。综合美国在提高无效立案标准后，虽然案件有所增加，但是确权实效和质量都得到提升，我国可考虑提高无效立案的标准。

鉴于我国三种专利中，申请时的审查标准不同，历年三种专利申请宣告无效均占有一定比例，因此有必要分类讨论如何提高立案标准。对于发明专利（1173件占2021年总量的22.5%），或可参照美国 IPR 程序中“在至少一个权利要求的争论中请求人有合理可能性占据优势”的立案标准，即在至少一个被请求宣告无效权利要求的争议中，请求人的无效理由和证据达到了“初步优势证据”的程度，才被准予立案[3]。对于实用新型和外观设计专利（3330件/2585件，各占2021年总量的43.7%、33.9%），由于申请时未进行实质审查，是否也应进行相对实质的立案标准值得商榷。有学者提出可以利用现行专利法中针对实用新型专利和外观设计专利设立了“专利权评价报告”制度，以申请人有无“专利权评价报告”，拟认为其是否进行了实质审查，对于具有“专利权评价报告”，可参照专利提高立案标准；对于不具有“专利权评价报告”，其本身无效概率较大，可以不进行提高标准。

2.加强对专利无效宣告请求的全面性审查

在确权机关所作的维持类判决中，会就案件的全部事实和理由作出全面审查，然而在专利无效或部分无效的这部分案件中就会有遗漏或者部分审查的情况出现。目前专利专利审查中采取的方法是，就无效请求人所罗列的理由，专利复审委员会会从前至后挨个审查，当无效理由成立时，直接作出无效判决，后续的理由将不在审查。如果该案件经过行政诉讼被法院撤销，则专利复审与无效审理部会将接着授权时剩余的理由和证据继续进行审查作出审查决定。在这个过程中专利确权机关工作上体现的被动性，虽然有提高审查效率的动机，但变相的拖延了案件的审理进程，无疑对其自身还是司法机关都增加了工作负担，对当事人来说既是精力上损失也是正义得不到维护。确权机关的审查模式明显有待改善，在兼顾确权效率和公平价值的前提下，建议在其后的过程中，当案件审查涉及的请求和理由众多时，可以延续这种审查模式，一旦案件重启第二次审查，那么就应当就剩余的所有事实和理由进行审查；当案件请求和理由较少的时候，则就可以一次对请求和理由进行全面审查，避免二次审查的出现。

3.加强对专利无效宣告请求的依职权审查

关于无效审查请求理由和举证，复审与无效审理部作了具体的规定[10]。然而实践中会出无效宣告请求人提出的理由的非典型性，并且不能适当举证的问题。例如在2014年相关部门受理的一起实用新型的无效宣告请求，请求人提出的无效理由是专利权人的发明是通过剽窃本人技术获得授权的，显然剽窃的的理由不属于《专利法实施细则》第六十五条第二款规定的理由；请求人并没有提交专利权人窃取技术的证据和相关法律依据，举证也不尽合理。此时若对其进行效力作维持决定，那么后续由于其是一种永动机、根本不可能的实现的实质上不予授权专利，若维持该专利的效力，大概率将引起无效请求人提起行政诉讼及形成循环诉讼。最终此案中，相关部门以《专利审查指南》规定[11]，依职权宣告了该专利无效。

又如在2021年的典型专利案中，涉案专利名称为“通过图像采集获取网络连接的数据传输方式及其系统”[12]（专利号：ZL201010523284.4），阐释了专利权有效性纠纷并非仅是双方当事人之间的民事纠纷，而是关系到社会公众的利益。该案中，虽然请求人提出撤回其无效宣告请求的声明，但是，该声明在口头审理后提出，根据已进行的审查工作，基于事实和证据已经能够表明该专利权的授予不符合专利法的有关规定，此时，不应当终止审理程序，在短时间内判断是非，一点程度上达到定分止争的效果，避免陷入诉讼甚至循环诉讼。

此外，复审与无效审理部还可探索丰富无效程序、专利文件修改程序，及调解当事人结案，以提高确权质量和效率，满足个案当事人多样性权利需求。

（二）司法审理部门可完善措施

2021年，最高人民法院印发《人民法院知识产权司法保护规划（2021-2025年）》，其中强调充分发挥知识产权审判职能作用，健全有利于专利纠纷实质性解决的审理机制，防止循环诉讼和程序空转，有效缩短审理期限。以上文件的出台，无疑对司法审理部门在完善专利确权诉讼措施方面提出了要求。

1.适用形式上民事诉讼程序

如前文所述，采取实质意义上的民事诉讼程序，会使得行政司法监督以及行政行为各方利益维护的缺失。那么我国或可借鉴美日两国的形式上民事诉讼程序，采取当事人主义，但国家知识产权局应当向司法机关举证或说明理由，并对诉讼中的问题进行回应。

以美国制度，根据《美国行政程序法案》（Administrative Procedure Act）和《美国发明法案》（AIA）规定，一方面其具有民事诉讼案件的形式，即审查决定作出机关的美国专利商标局专利审判及上诉委员会不作为被告出庭；另一方面从诉讼内容上来说又具有了类似于行政诉讼特点，即审查行政机关做出的行政决定的合法性。具体而言，在双方复审程序中，美国专利商标局专利审判及上诉委员作为做出决定的行政机关虽不会作为诉讼被告的身份参与诉讼，但在其需要受当事人一方通知，并将相关材料移交联邦巡回上诉法院。诉讼进行时，美国专利商标局专利审判及上诉委员会还应当书面向法院说明美国专利商标局决定的理由，并对上诉中所涉及的所有问题进行回应。因此，美国司法机关对专利确权的监督诉讼程序可归纳为形式上的民事诉讼程序，实质意义上的行政诉讼程序，在真正的利害关系人双方充分抗辩和行政机关的参与之间实现了良好平衡。

近期最高人民法院知识产权法庭在“厦门实正电子公司与乐金电子公司侵害专利权纠纷民事案件与专利无效宣告行政案件”中所做的探索和创新，即让居中作出无效宣告请求审查决定的国家知识产权局位于当事人的中间位置，让真正形成对抗的双方当事人分居两侧，取得了良好的效果，后期可继续完善形式上的民事诉讼程序[7]。综上，当事人诉讼制度是行政诉讼的一种具体模式，其本质尚属行政诉讼，即不用从根本上调整对我国现行专利权无效诉讼的行政诉讼性质的定位，改革成本较低，可通过最高人民法院的批复或作出相关司法解释等方式实现。

2.全面审查当事人的诉讼请求

当事人提起的专利确权诉讼具有一定的特殊性，专利无效审查行为是司法审查的内容，该审查其实是介于行政关系和民事关系中的一种特殊的法律关系，具有一定的特殊性。因此，司法在进行审查时应包括这两个方面：司法对行政裁决的监督和处理当事人之间的民事纠纷。又因为在此类案件中行政的审查行为通常是以民事纠纷的处理为依据做出的，所以正确解决当事人之间特定的民事纠纷，也就解决了行政裁决行为的错误。综上所述，司法审查的范围要全面涵盖原告的诉由。

此外，鉴于存在当事人滥用行政诉权的行为，以及2015年5月1日起施行的立案登记制，在专利有效确权涉及核心利益情况时，如何保障诉权和规制滥用诉讼尤显得困难。法院此时应全面审查当事人的诉讼请求，减少滥诉案件的发生。具体来讲，如果在立案阶段全面审查中，发现当事人滥用诉讼证据充足且符合滥用诉讼要件，应当不予立案；对于有滥用倾向但证据不充足时，可要求当事人签订诉讼诚信承诺书，以从心理上给予其滥用诉权的压力。

3.合理确定司法审查的范围

如前文专利确权诉讼引入司法变更权，其困难之一便是确定司法审查的范围。现行制度中，合理确定司法审查范围，仍具有重要的意义。专利行政无效宣告的司法审查范围应该覆盖当事人所提供的事实与证据，而又不能越过无效审查决定采用的事实和证据的范围，即司法审查范围小于等于专利无效审查决定认定的事实和理由，这样合理的审查范围界定，结合现行专利确权诉讼运行中的原因和专利确权制度原因造成的循环诉讼，可以既能起到解决专利循环诉讼的作用，又能充分发挥行政无效宣告制度前置的作用。

其一，当司法审查范围大于专利无效认定的事实和理由，存在不合理性，例如专利无效程序的证据审查和事实认定将付诸东流，行政审查制度会被架空。以及恶意诉讼当事人会借机隐瞒证据，在行政诉讼中利用未公开的证据进行突袭；同样也可能保留证据在新的一轮诉讼中进行抗衡，极大的增加了循环诉讼发生的机率。这对专利复审与无效审理部和另一方当事人来讲都是不公正的。

其二、当司法审查范围小于等于专利无效审查决定认定的事实和理由时，司法机关的审理范围缩小司法权必然受限。但从行政诉讼法的角度出发，司法机关在审理行政诉讼案件中可对其进行合法性审理，主要涉及法律适用及程序审查，这样规定的初衷也是考虑到行政行为的专业性，平衡司法与行政的职责。

此外，司法审理部门还可以探索减少上诉二审案件、进一步提高审判专业化水平、等方面、推动行政标准与司法标准统一协调，以达到提高专利确权诉讼效率、提升专利确权质量的效果。

结语

专利确权诉讼对专利无效宣告制度更好发挥作用、专利侵权纠纷快速解决等方面扮演着重要的角色。从这一点讲，其具有涉及面广、影响大等特点。然而循环诉讼等问题确有碍专利确权诉讼的正常进行。倘若不能正视循诉讼问题，只进行理论上的探讨和不良后果的构想，将可能影响专利权人提起正常确权诉讼时有所顾忌。进行大幅度的修改则可能会产生不能有效解决旧问题的同时，产生更多的新问题，这也正是我国 《专利法》第三次修改和第四次修改草案未对该问题的相关条文进行修改的原因之一，并且在我国《商标法》修改中也未对商标领域循环诉讼问题进行实质性的修改。因此，通过对专利循环诉讼问题情况深入分析，并结合域外有益经验，从微观层面进行完善更具有可行性和合理性。未来，宏观方面的制度的改革完善可能会推进，并取得良好的效果。但也需要微观方面的完善积累沉淀，如司法机关司法变更权的引入，势必建立在微观层面司法机关于审理审查水平的提高，而目前不宜贸然改变。

注释：

[1]《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十六条 审查决定系直接依据生效裁判重新作出且未引入新的事实和理由，当事人对该决定提起诉讼的，人民法院依法裁定不予受理；已经受理的，依法裁定驳回起诉。

[2]数据引自董涛,王天星.正确认识专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法[J].知识产权,2019(03):80-86. 来自复审委的统计数据显示，在2010年1月1日至2017年3月6日超过7年的时间里，出现上述“专利循环诉讼”现象的案件总数为34件请求总数量的0.77%（34/4424），仅占该期间内全部专利无效宣告请求案件总数量的0.14%（34/24593）。

[3]《行政诉讼法》第77条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”。

[4]例如当事人在专利侵权程序中权利要求解释范围大，以尽可能的使对方侵权成立。在无效程序中权利要求解释范围小，以尽可能使专利效力得到保证。出现当事人“两头获利”和权利要求解释的混乱，一方当事人易得到不到正当诉求的满足。

[5]《诉讼费用交纳办法》第13 条第3 款的规定: “知识产权民事案件，没有争议金额或者价额的，每件交纳500 元至1000 元; 有争议金额 或者价额的，按照财产案件的标准交纳。”第 5 款第 1 项规定: “商标、专利、海事行政案件每件交纳 100 元。”。

[6]第六章审判部分规定“特许厅审判部作为相对独立的行政机关，依照准司法程序进行专利无效的审判”

[7]国知局局长申长雨在国务院新闻办公室举行的2018年中国知识产权发展状况新闻发布会上指出：“从法律性质来看，我国专利无效程序属于专利行政确权程序的一个重要组成部分。专利无效程序是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，类似于特殊的行政复议。”

[8]通过统计国家知识产权局专利复审与无效审理部2022年、2021年、2020年部门宣传册数据，显示2021年部门共受理7628件无效宣告申请，其中复审与无效一审诉讼立案总和为1746件；2020年部门共受理6178件无效宣告申请，其中复审与无效一审诉讼立案总和为1357件；2019年部门共受理6015件无效宣告申请，其中复审与无效一审诉讼立案总和为1540件，加入复审一审诉讼案件，其进入诉讼程序的不足25%。另外，学者高胜华在《专利行政确权制度研究》论文中，引用2016年数据显示，进入一审无效诉讼的案件仅占无效宣告的19.5%，即80%的确权纠纷可以在专利无效宣告阶段解决，以75%的数据比较拟合。

[9]国家知识产权局部门宣传册数据所示，其2021年专利确权无效诉讼一审、二审共立案1916件，2020年专利确权无效诉讼一审、二审共立案1508件，增长率约22%。

[10]复审与无效审理部发布的《当事人须知--无效》中第4条（2）关于无效宣告的理由规定，无效宣告理由仅限于《专利法实施细则》第六十五条第二款规定的理由，并且请求人应当以专利法及其实施细则中有关的条、款、项作为独立的理由提出。并且第4条（5）还对举证作出了规定，请求人应当具体说明无效宣告理由，提交证据的，应当结合提交的所有证据具体说明。

[11]在《专利审查指南》第四部分第一章中，列举了专利审查部门工作的几个原则。其中包括依职权审查原则，即：复审委可以对所审查的案件依职权进行审查，而不受当事人请求的范围和提出的理由、证据的限制。

[12]专利权人为上海科斗电子科技有限公司，无效宣告请求人为掌阅科技股份有限公司。在无效宣告程序中，双方均提交了大量证据，案件复杂度高，口头审理后，掌阅公司提出了撤回其无效宣告请求的声明。本案审理的重点在于当请求人提出了撤回请求时，审理程序是否终止，即对专利法实施细则第七十二条第二款规定的理解和适用。经审理，国家知识产权局作出第33195号无效宣告请求审查决定，宣告专利权无效。

参考文献：

[1]董涛,王天星.正确认识专利权效力认定中的“行政/司法”职权二分法[J].知识产权,2019(03):80-86.

[2]何海波.一次修法能有多少进步,2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修改回顾[J].清华大学学报(哲学社会科学版),

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[4]李晓鸣.我国专利无效宣告制度的不足及其完善[J].法律科学(西北政法大学学报),2021,39(01)

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[6]朱飞宇.我国专利确权程序改革研究[J].科技与法律,2020(06):23-30.

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