从ZAO软件看“技术中立原则”

“仅需一张照片，出演天下好戏”——通过ZAO软件的AI换脸技术，用户可以轻松将影视剧中的男女主角换成自己的脸，瞬间实现“明星梦”。如此噱头，怎能不火？在极短时间内，ZAO软件的下载量居高不下。

然而，因注册协议中的霸王条款，对这款APP的评价很快便遭到强烈反转。网友们惊呼，你的肖像以后不归你自己了；你的账户可能会被别人盗刷；诈骗犯冒充你，与你的父母联系，真假难辨……于是，在ZAO软件狠狠地“燥”了一把之后，不少用户纷纷给予其差评，甚至果断卸载程序。

这般断崖式的过山车经历，在中国手机软件史上并不多见。

三天后，工业和信息化部约谈ZAO软件运营负责人，要求其严格按照我国法律法规及相关主管部门要求，组织开展自查整改，依法依规收集使用用户个人信息，规范协议条款，强化网络数据和用户个人信息安全保护。

这一网络事件折射出不少法律问题，比如版权、肖像权、隐私权、数据安全等，本文仅就技术中立原则进行探讨。

技术中立原则的定义

说起技术中立原则，首先要搞清楚两个层面的问题。一是技术本身有无“原罪”；二是如果技术使用者利用中立技术从事违法行为，那么，技术提供者是否足以依据技术中立原则而免于承担连带责任？

两个问题具有递进关系。通常情况下，技术本身并无好坏之分，或言，技术可好亦可坏。关键不是看技术提供者，而是看技术使用者利用该技术从事了何种行为。比如，一把刀，既可以切菜，也可以伤人，还可以在危机时刻用来正当防卫；核武器，用于国防安全，它便是好的，而用于侵略异国、荼毒生灵，那么，它便是坏的。

如果一项技术有“原罪”，属于公认的或法定的“坏技术”，那么，技术提供者自应受到责罚。比如，Deep Nude软件，它可以“一键脱衣”，只要用户上传一张女性照片，就可以立即生成她的裸照。开发者的初衷无疑“原罪”满满，早已难辞其咎。此时，便不再涉及第二个层面的问题。反之，如果某一项技术并无“原罪”，并非公认的或法定的“坏技术”，此时，才有可能进一步探讨第二个层面的问题。

其实，技术中立原则并不是一个法律概念，很难给它下一个准确的定义。不过，在司法实践中，特别是在涉及新技术、新模式、新业态较多的网络版权侵权和反不正当竞争案件中，技术中立原则却常常被援引。从这些案件的讨论中，或能窥斑见豹。

通常认为，“技术中立原则”源于美国联邦最高法院的“索尼案”。日本索尼公司生产的一款名为Bebamax的录像机，可以让观众在观看电视节目时同步录制，也可以观看一个频道而同时录制另一频道节目，甚至还可以根据观众设定自动录制特定时间段的电视节目。于是，环球、迪斯尼两大电影公司针对索尼公司提起了诉讼。两原告认为，被告制造和销售录像机的惟一目的，就是引诱购买者录制电视节目（包括原告的电影），因此，被告应承担帮助侵权责任。在该案中，美国联邦最高法院提出了“实质性非侵权用途”规则，即只要一种产品具有“实质性非侵权用途”，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品去侵权，也不能仅以有用户使用该产品侵权为由，推定产品提供者具有主观过错。此后，该规则也被称之为“技术中立原则”。

最高人民法院在“3Q案”中认为，技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。360公司以技术创新为名，专门开发“扣扣保镖”对QQ软件进行深度干预，诱导并提供工具积极帮助用户改变QQ软件的运行方式，破坏QQ软件相关服务的安全性，对QQ软件整体具有威胁性，360公司并非给QQ用户提供技术中立的修改工具，难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神。

再如深层链接技术。该技术使网页不必跳转至被链网站，在设联网站便可直接获得、欣赏被链网站中的文件、视频，因此，该技术也曾遭遇抵制。德国最高法院在“Paperboy案”中指出，没有搜索服务和它提供的链接（包括深层链接）功能，充满了信息的互联网就无法得到有效的使用。搜索服务的业务及其链接行为是符合竞争法的，因为它仅是为获得权利人向公众提供的信息服务时，向用户提供一种更轻松的链接方法。基于网络链接技术基础上的权利人在接受了网络技术后，就应当容忍另一方利用链接技术来进入它的网站，因而它就不能指摘别人这样做是进行不正当竞争。显然，德国最高法院认为，搜索引擎对被链网站设置链接（包括深层链接）构成了互联网信息互联互通的基本手段，属于中立的具有“实质性非侵权用途”的计算机网络技术。

AI换脸技术与技术中立原则

AI换脸技术，至少可以在影视行业被很好地利用。比如，利用该技术，已故演员能在荧幕上“复活”，完成其未竟之作，《速度与激情》中的保罗·沃克便是如此；再比如，利用该技术，制片方可以轻松替换“劣迹艺人”，再也不用担心影视剧被“封杀”。

但是，AI换脸技术同样也被人用于违法、犯罪。比如，早在2017年，盖尔·加朵就被一个名叫DeepFakes的网友替换到了色情演员的脸上。之后，包括斯嘉丽·约翰逊、艾玛·沃特森、娜塔莉·波特曼、刘亦菲、佟丽娅、杨颖、杨幂、林志玲等多个国内外女明星也都有同样遭遇，她们的肖像权、名誉权无疑受到严重侵害。

由此，AI换脸技术可好可坏，就第一个层面而言，它并不属于公认的或法定的“坏技术”，本身并无“原罪”。

当然，细心的读者或有疑问：难道判断一项技术好坏与否，不是应该抓主要矛盾、看主流吗？在极个别场景下，一项技术是“好”的，但若它的主流是“坏”的，也应该被认定为“坏技术”。毕竟，一项“坏技术”要想自我开脱责任，找到一个“好”的应用场景并不难。就AI换脸技术而言，相比于它在影视行业的“好”，它在其他更广阔的生活、网络等场景中已经不能再“坏”，因此，应被认定为“坏技术”。

笔者认为，判断一项技术好坏，应立足于技术本身，立足于开发者的主观意图，而不能以“技术使用者可能大量利用该技术‘作恶’，仅有少数技术使用者才会利用该技术‘行善’”为由，就认定该技术是“坏”的。况且，在影视行业中，该技术可以轻松完成角色替换，其效果远胜于传统抠图技术，其成本远低于重设剧组、补拍重拍。而在日常生活场景中，用户个人将影视剧片段中的明星换成自己的脸——抛开素材版权问题不谈——无非自娱自乐，并不涉嫌违法犯罪问题。

接下来讨论第二个层面的问题，即：如果用户利用AI换脸技术从事违法行为，那么，技术提供者（软件运营商）能否依据技术中立原则而免责呢？

2011年，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（下称《意见》）明确：既要准确把握技术作为工具手段所具有的价值中立性和多用途性，又要充分认识技术所反映和体现的技术提供者的行为与目的。既不能把技术所带来的侵权后果无条件地归责于技术提供者，窒息技术创新和发展；也不能将技术中立绝对化，简单地把技术中立作为不适当免除侵权责任的挡箭牌。对于具有实质性非侵权商业用途的技术，严格把握技术提供者承担连带责任的条件，不能推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其只在具备其他帮助或者教唆行为的条件下才与直接侵权人承担连带责任；对于除主要用于侵犯著作权外不具有其他实质性商业用途的技术，可以推定技术提供者应知具体的直接侵权行为的存在，其应与直接侵权人承担连带责任。上述意见，可以说与美国联邦最高法院在“索尼案”中的观点不谋而合。

根据2011年最高人民法院发布的《意见》，笔者认为，由于ZAO软件属于中立技术，因此，不能推定技术提供者应知具体的侵权行为的存在，不能推定其有过错，而是应该看其是否存在其他帮助、教唆行为。比如，“仅需一张照片，出演天下好戏”的推广宣传用语，是否就暗含着“本软件提供大量影视剧片段素材”或者“本软件欢迎用户自行截取、上传影视剧片段素材”的教唆之义呢？这值得进一步商榷。

换个角度，如果ZAO软件致力于合规合法，则应立足于自身商业模式，对用户利用该软件可能实施的不法行为进行分类，针对侵权、违法和犯罪等不同情况，采取不同层级、相适应的预防手段和技术措施，以履行技术提供者的注意义务。在面临追责之时，如果软件运营商无法证实其采取了那些预防措施，或者，其采取的预防措施形同虚设，并非真实、有效、合理的，那么，软件运营商恐难以技术中立原则而免责。