知识产权犯罪是否以民事侵权为前提？

摘要

“先刑后民”模式是目前审理知识产权刑民交叉案件最为主要的处理原则。近年来，知识产权“三审合一”制度的实施对于协调与衔接刑民程序、提高审判效率、满足知识产权类案件的专业性需求等方面发挥了重大作用，也为融合刑民审判标准创造了有利条件。但如何处理知识产权犯罪与民事侵权在实体上的关系，仍旧悬而未决，充满争议。本文认为，要在程序上讨论“先刑后民”或者“刑民并行”甚至“先民后刑”，必须同时回答知识产权犯罪与民事侵权在实体上的关系，才能避免在程序上的衔接设置架空或违背实体法上的规定，才能防止“三审合一”流于形式。本文通过分析现有法律文本，考察有关司法解释与实践，结合介绍有代表性的学说理论，尝试对侵犯知识产权罪与知识产权民事侵权的实体关系作一梳理与初步的解答。

一、问题的提出：知识产权犯罪是否以民事侵权为前提？

知识产权在性质上属于私权，调整平等主体之间的人身、财产关系，这已经是不争的共识。当然，在知识产权的运行机制中离不开公权力的辅助，如审查、确认、登记公示。但要彻底厘清知识产权的私权本质，必须拂去这些公权力发挥辅助作用的表象，摆脱“私权公授”、“知识产权是行政许可”等错觉。[1]即使《民法典》就知识产权最终没有独立成编，但知识产权由《民法典》第一百二十三条统领，与各个分编中的大量条文组合，分布在整个《民法典》中，已经构成了实质上的“知识产权编”。[2]

因此，侵害知识产权在性质上是对私权的侵害，是典型的民事侵权，本身并不直接构成对公共秩序与国家公权力的妨碍或破坏。但又不同于侵犯一般的私权，侵犯知识产权同时存在民事、行政、刑事三方面的法律责任。对于民事、行政和刑事这种三轨立体的“强保护”和公权力的“强介入”，其他类型的私权也只能“望洋兴叹”。法律上的大力保护与公权力的积极干预也带来了法律责任强烈的竞合与冲突。其中，知识产权的刑民交叉案件问题，成为历年来实务与理论的争议热点之一。

刑民交叉案件涉及实体和程序两个问题角度。从实体法的角度观察，知识产权刑民交叉案件是指知识产权刑事犯罪与民事侵权存在竞合的案件。[3]当然，从程序的角度观察，这类案件首先引发的是管辖、审理顺序和方式、事实认定和证据标准、刑民判决间的相互关系等方面的冲突。根据我国现行规则与司法实践，“先刑后民”成为了解决此类案件程序方面的冲突最为主要的处理原则。[4]

近年来，知识产权“三审合一”制度的实施对于协调与衔接刑民程序、提高审判效率、满足知识产权类案件的专业性需求等方面发挥了重大作用，也为融合刑民审判标准创造了有利条件。但如何处理知识产权民事侵权与知识产权犯罪在实体上的关系，仍旧悬而未决，充满争议：

我们究竟应该如何联系与区分二者？尤其是，某种行为尚不足以构成知识产权民事侵权，是否仍有构成知识产权犯罪的可能？知识产权犯罪是否以知识产权民事侵权为前提？在是否侵犯知识产权的认定标准上，刑民是否一致？刑法在何种程度上享有相对于民法的独立性，尤其是在前置性法律规范缺位的时候，可以独立评价有关侵犯知识产权的行为？在程序上坚持“先刑后民”是否意味着在实体上也应当支持刑民二分、各行其道？

本文认为，从程序角度讨论知产刑民交叉案件“先刑后民”或者“刑民并行”甚至“先民后刑”，必须同时回答侵犯知识产权罪与知识产权民事侵权在实体上的关系，才能避免在程序上的衔接设置架空或违背实体法上的规定，才能防止“三审合一”流于形式。本文通过分析现有法律文本，考察有关司法解释与实践，结合介绍有代表性的学说理论，尝试对侵犯知识产权罪与知识产权民事侵权的实体关系作一梳理与初步的解答。

二、现行立法：侵害知识产权罪作为“二次性违法”，犯罪以侵权为前提

我国知识产权犯罪的刑事立法并未完全采取附属刑法的立法模式，即在知识产权部门单行法中各自规定详细罪名，而是统一规定在《刑法》第二百一十三至第二百二十条当中。但我们看到，民事立法中如《著作权法》第四十八条、《商标法》第六十七条存在诸如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，只是没有列明具体的罪状和法定刑。

从刑法条文本身来看，知识产权犯罪明确表现为民事侵权的情节犯或数额、数量犯，即构成民事侵权行为后，情节严重的或有关数量、数额达到一定大小的才构成犯罪。虽然侵犯知识产权罪位列于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，但如前所述，侵害知识产权在性质上是对私权的侵害，只是在侵权行为的性质及后果已经严重损害权利人利益及社会经济秩序时，有必要通过公法对该行为进行相应的否定性评价，对该行为进行刑事处罚。需要强调的是，简单地说知识产权犯罪就是知识产权民事侵权的情节犯或数额、数量犯并不准确。首先，并非所有知识产权民事侵权行为只要情节严重，或达到相关数量、数额，都会构成侵犯知识产权罪，如涉及近似商标或近似商品类别的商标侵权、专利侵权，根据现行法并没有入罪的可能。其次，侵害知识产权罪中还涉及侵害其他类型的民事权益，如《刑法》第二百一十六条规定的假冒专利罪，与专利侵权并无直接关系，而是涉及虚假宣传的不正当竞争行为。再如《刑法》第二百一十七条第（四）款规定的“制作、出售假冒他人署名的美术作品”也与著作权侵权并无直接关系，而是涉及侵害他人姓名、名称权。此外，除侵犯商业秘密罪外，侵害知识产权罪也仅规制故意侵权的行为，对于过失侵权也无入罪可能。

从民事立法方面来看，知识产权刑事犯罪明确以民事侵权为前提。如《著作权法》第四十八条规定“有下列侵权行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。又如《商标法》第六十七条第一款“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。值得注意的是《反不正当竞争法》第三十一条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，明确要求犯罪以违反前置性的法律规范为前提。

因此从立法角度观察，知识产权犯罪具有典型的“二次性违法”的特征，呈现出“违反前置性法——违反刑法”的二阶递进结构，即侵犯知识产权罪首先是违反前置性的知识产权民事规范受其谴责的，因前置性规范第一次调整无效，需要刑法来进行第二次规范与制裁的行为。[5]由于侵犯知识产权罪首先违反前置性的民事规范，表现为民事侵权行为的情节犯或数额、数量犯，那么侵害知识产权罪的构成要件必定是建立在民事侵权行为的构成要件上，认定侵害知识产权罪的基本逻辑必定是首先按照民事规范判断是否构成民事侵权行为（或不正当竞争行为），进而再考察是否满足刑法规范对行为结果和主观过错等其他方面的额外要求。并且，有关知识产权是否成立、如何归属、相关行为与事实性质的认定标准，刑民也应当统一。有关刑法条文、概念的解释与适用应当寻求和保持与前置性规范相一致，尤其是对同一法律概念，不应刑民各有解释，对同一行为事实或要素的评价不得与前置性规范的已有评价相违背。在前置性规范谴责之时，刑法应当在法律明确规定罪名的前提下加以相同的谴责评价。而在前置性规范未为谴责之时，刑法亦应保持谦抑不可独自加以谴责。这是罪刑法定的应有之义，亦是法秩序统一性、安定性和可预期性的价值要求。对于知识产权类案件，若连民事侵权行为尚不满足，却存在入罪可能，可以想见是对法安定性与可预期性的极大破坏。

三、司法解释与实践：刑法独立评价，刑民各行其道？

我们知道，在古代法律中，刑民长期是合一关系，侵权融于犯罪。“重刑轻民”也是我国悠久的文化传统，对我国当下的法律实践仍有深远持久的影响。由于历年来不断要求加大对知识产权的保护力度，面对民事立法的滞后与不完善，出于对民事保护力度的质疑，有关刑事司法解释与实践都在不断强调刑事保护的解决方案，强调刑法进行独立作业的空间，扩张刑法介入保护的范围。

自2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释一》”）出台以来，尤其是第十一条第三款将“信息网络传播”行为视为《刑法》第二百一十七条规定的“复制、发行”行为，使得相同的法律概念在刑民二法中有了不同的含义，知识产权刑民实体关系便开始形成“刑民各行其道”之势。对于民事案件中出现的争议疑难问题，刑事司法也开始从刑法自身出发，作出更多独立的判断与评价，有意与民事规范本身保持距离，不介意与民事司法中的主流观点相左右、各说各话，甚至个别案例有违反罪刑法定、类推甚至多重类推之嫌。“先刑后民”的审理模式，也恰好为以上做法提供了程序上的便利。

于是乎，是否侵犯知识产权的认定标准，刑民便产生了分异，便有了民事上不认定为侵权，刑事上却认定为犯罪的案例。

典型的例子是关于“深度链接”是否属于信息网络传播行为、是否侵害著作权的问题。根据民事立法与司法解释，信息网络传播行为要求存在作品提供行为。而根据民事司法实践的主流标准“服务器标准”，作品提供行为要求行为人把作品上传到服务器，形成新的传播源，而非仅仅为传播提供便利。因此根据民事的主流标准，“深度链接”并不直接构成信息网络传播行为，不可能成立直接侵权，考虑主观过错的情况下仅可能成立帮助侵权，因此没有成立侵犯著作权罪正犯的可能。[6]但在刑事案件中，却有构成侵犯著作权罪正犯的可能。诚然，民事立法的模糊与司法标准的不一导致缺乏稳定一致的前置民事法律基础，于是部分法院便考虑不再纠结于前置著作权法上的权利种类和权益界限，跳出前置法律的规定及其相关争议，仅聚焦于行为的社会危害性上，让刑法去作出独立的判断与评价。如2014年上海市普陀区人民法院审理判决的“一千影视”案中[7]，法院认为“深度链接”符合信息网络传播行为的“实质性要件”，属于信息网络传播行为，将“深度链接”认定为侵犯著作权罪的“发行”行为。

在另一则同为上海地区的案例中[8]，法院作出了同样的认定并进行了如下说理：“（刑事）司法解释中所称的‘通过信息网络向公众传播他人作品’，不应狭隘定性为作品提供行为，而是应当作广义的理解，既应该包括作品的初始提供行为，也应该包括提供作品以外的各种提供网络服务的行为，所有的原始传播及继发传播，包括但不限于传播(提供)作品、使作品的传播成为可能、为作品的传播提供便利、扩大作品的授权传播范围等等，都应该属于信息网络传播行为。只有作这样开放性的理解而不是囿于《著作权法》意义上狭义的信息网络传播权的概念，才能涵盖所有的信息网络传播行为，从而从本质上按犯罪构成要件等对每个行为的具体性质作出定性和判断。

司法解释对每一种行为的界定其概念必须是周延的，‘通过信息网络向公众传播他人作品’不可能仅指向作品提供行为，从而放纵实践中也会构成严重侵权甚至刑事犯罪的相关网络服务提供行为。不管是‘服务器标准’、‘用户感知标准’、‘实质替代标准’、‘实际控制标准’等等，都是人为拟制的行为在某一阶段的不同侵权认定标准，实质上各种标准最后都应该归结为两大责任归责原则，即提供内容和提供服务的责任归责，而这两种行为即为广义的信息网络传播行为。”

再如假冒注册商标罪中，对于相同商标的认定，刑事司法解释和民事的也不尽相同，可能会引起商标相同的标准在刑民判定中的冲突。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。相比之下，刑事司法《解释一》第八条在“基本无差别”后还加了一句“足以对公众产生误导”。即认定商标相同在民事案件中并不考虑混淆可能性，在刑事案件中则要考虑，有结果倒推原因之嫌，也难于与商标近似的情况相区分。亦不同于商标法在司法解释层面上对“基本无差异”的语焉不详，刑事司法《解释三》第一条在司法解释的层面对“基本无差别”的情况进行了列举。此外，对于侵害商业秘密罪有关“其他不正当手段”的解释，《解释三》第三条也与同期出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第八条规定有一定的差别，也存在刑民如何协调的问题。

可见，刑事司法独立解释前置法的有关法律概念已经成为常态，暂且不论刑事司法是否有这样独立解释的权限与空间。我们必须关心的是，刑事司法对同一行为事实或要素的独立评价与前置性法律的已有评价关系如何。

其实，在这样“刑法独立评价、刑民各行其道”的语境中，已有的民事立法与司法解释在刑事案件中的适用性将面临极大的不确定性。有关民事上的默示许可、事后追认、权利放弃、权利无效或撤销、侵权抗辩等等，能否阻却知识产权犯罪的成立，不无疑问。可能不成立民事侵权的，凡经刑法“独立解释”后，却有可能构成犯罪。例如有关事后许可追认，根据《解释三》的意见稿第十三条，权利人对犯罪嫌疑人有关行为事后追认许可的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。但《解释三》的正式稿删去了这样的规定，根据第九条，取得当事人谅解的仅仅可以酌情从轻处罚。又如连续三年不使用注册商标，按照民事规范，不承担赔偿责任，但刑事司法却认定构成犯罪需要承担刑事责任。[9]此外我们也需要追问，刑法进行独立解释与评价，是否意味着有关刑法解释能倒过来适用于民事案件，尤其是在前置性民事法律规范缺位的时候？

四、观点论证：坚守法秩序的统一性，保持刑法的谦抑性，严格限制刑法的独立评价

由于立法主体、视角、目的的多元，立法权限的模糊，立法技术的有限，以及社会转型新旧冲突等原因，法律规范之间存在不同程度的矛盾实际上是常态。但法律作为一个整体，不应当存在互相矛盾的地方，不同部门法对一个行为的价值评价应当具有一致性。保证法秩序的统一性，这是法治应当努力实现的基本价值，也是处理刑民交叉案件应当遵守的基本原则，具有不可动摇的性质。[10]

诚然，法秩序的统一性并不排斥各部门法具有自身独立的评价对象与视角。我们不能不加区分就笼统地认为所有犯罪必须首先在民事上是违法的。例如在合同法领域，合同的效力其实不必然影响诈骗罪的成立，对于诈骗罪，刑法具有明确独立的评价对象。典型例子再如集资诈骗罪。但我们也不能简单地以刑法有独立的评价对象与视角为由，只要行为在实质上有社会危害性，便可以定罪入刑。本文无意于全面彻底地回应刑民实体关系上的长期争议[11]，但就知识产权领域而言，刑法进行独立评价的空间相当有限，刑法应当更为谦抑，严格遵守罪刑法定。构成侵害知识产权罪必须以成立民事侵权为前提，这不仅是因为在立法文本上有明确规定，也因为知识产权独特的法定主义原则。

不同于物权，知识产权具有无形性和利用上的非排他性，需要法律特别拟制以明确其权利的内容与边界。对知识产权的保护也始终处于与公共利益的紧张关系当中。为求权利人的权利保障与公众的行为自由两相平衡，知识产权法对知识产权的取得条件、权利内容、行使范围、存续时间等有均有严格的法律定义，在明确界定的范围内禁止公众擅自利用，才使得知识产权成为一项具有排他性的支配权。

有学者就此认为，民法显然是侧重权利关系的形式判断，刑法则更关注行为社会危害性的实质评判，民法的“权利形式”与刑法的“行为实质”这两种不同的视角，正是刑法对有关行为作出相对违法性判断、“刑民各行其道”的法理基础。[12]有的学者进一步认为，民法规则本身并不具有道义评价的功能，民上的合法行为并不能代表该行为在道义上不值得谴责，只不过是综合考虑司法经济性、交易安全、第三人保护目的等因素所作出的以牺牲道义评价为代价的妥协。在有些不成立侵权的场合，并不是法律不想保护，而是受限于民法更注重效率及经济性的立场，故无法进行保护，“不将设置‘深度链接’的行为规定为侵权，并不代表在道义上给予其正面评价，而是私法的特性使然。”[13]正是由于刑民视角与功能上的差异，刑法的解释与适用不必然以前置的民事规范为基础，可以有较强的独立性。这样的观点被简单套用到了知识产权的领域。

本文认为，以上观点缺乏对知识产权法定主义特殊性质的进一步考察，并不能用来证成知识产权领域里刑法也可以有较强的独立性。实际上，知识产权的法定主义同样具有从行为出发的视角与道义评价的功能。我们再以著作权法为例。作为公私利益衡平结果下的法定权利，各类型著作权遵循了“专有权利控制特定行为”的原则。如果某行为没有明确落入受控范围，即使该行为涉及对作品的利用、传播，权利人也无法对此有所主张，该行为对作品的利用与传播反而归属于公共利益的范畴。即使属于法定受控的行为，仍然要考虑该行为是否实质上对著作权人正常的作品利用有不合理的损害。

显然，不受著作权控制的行为与合理使用的行为在不同程度上也会给著作权人带来实际上的损害，但著作权法明确表示对这些行为不加以谴责，反而从实质上定性为正当行为，远谈不上有社会危害性。面对有关“危害”，著作权法并不绝对地加以谴责和否定，也并非是想保护而没办法保护，而是“心知肚明”，在公私利益衡平中早已作出了自身的判断。因此在知识产权领域，除情节、数额与量刑等问题上，刑法对有关行为定性并没完全独立的评价空间。刑法的独立评价往往意味着打破前置性法律中已有的利益评价与平衡架构，损害法秩序的统一性与可预期性。

此外，文本对所谓的“行为实质”与“道义”这样的概念也深表疑惑。脱离了具体的法律环境，尤其是前置性法律所提供的坐标，我们对某行为具有社会危害性的判断依据是什么？[14]所谓的“行为实质”是否有形而上的独断之嫌？从某种意义上说，知识产权法本身是反“实质”的。例如商标法，商标法所保护的商标是厂商与消费者长期的商业交流过程中在后者心目中所沉积的信息和商誉，是建立在相关公众认知基础上的一种动态的“心理财产”。

由此在商标侵权认定当中，要从相关公众的一般注意力出发，考察具体的市场交易状况，消费者主观的集体的记忆在某种程度上成为了有关问题的最终评判标准。[15]故相对于传统的较为稳定的私法，知识产权法需要对新技术、行业的创新发展以及具体的市场状况不断作出灵活的应对与调整，对于有关行为与事实的定性往往需要具体情况具体分析，为司法自由裁量预留了较大的空间，难言有任何绝对的“实质”。因此，即使面对前置性知识产权民事规范的模糊或漏洞，刑法也应当保持谦抑，不应当走在前面，不宜径直以所谓的“行为实质”为由作过多的独立评价，破坏知识产权法本有的灵活架构。

同时，脱离前置性法律的语境去强调所谓的“行为实质”，难免会依据法外的一般经验与直觉进行类推，不当扩张刑法的适用范围，违反罪刑法定。“民法要扩张，刑法要谦抑”。在知识产权领域，更应该强调刑法的谦抑性，这时候刑法应主动去适应知识产权法，从知识产权法当中寻找定罪的合法性与正当性，但凡能够通过知识产权法民事规范解决的，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。对于有关刑法条文本身的漏洞，也应该让知识产权法成为知识产权犯罪的“概念母体”，运用体系解释的方法填补漏洞。[16]

五、余论：程序上的优先绝不意味着实体上的先行与独立

客观上，知识产权刑民交叉案件“先刑后民”的审理模式为实体上的“刑民分异”提供了程序上的便利，鼓励了刑法先行、独立评价。刑事司法独立解释前置性知识产权法的有关法律概念也已经成为常态。对于如何坚守法秩序的统一性，统一刑民的认定标准，推动“三审合一”的实质化，让法律更具有可预期性，任重而道远。我们也期待未来单行立法或附属刑法的模式，从立法层面统一知识产权领域的刑民的认定标准。本文作者也在另一篇文章探讨了一部单行《商业秘密法》的可能性。[17]

尤其需要强调的是，程序上的优先绝不意味着实体上的先行与独立。历年来，实务与理论对“先刑后民”模式的批评，主要在于“先刑后民”违背了实体认定上的逻辑递进性。如前所述，知识产权犯罪具有典型的“二次性违法”的特征，呈现出“违反前置性法——违反刑法”的二阶递进结构。本文认为，即使程序上考虑司法效率等因素要采取“先刑后民”的审理模式，在实体认定上仍有“先民后刑”的可能与必要。在刑事审判中有关实体法律的解释和适用，首先要基于法秩序统一性原理，考察前置性的规范的基本立场，确定民事上的权利归属、民事上对行为性质的态度，避免成立犯罪却不构成侵权的“刑民倒钩”现象。认定构成犯罪的，必定以认定构成侵权为前提，这不但要首先审查是否构成民事侵权，而且还要是按照刑事的证据标准进行审查，尤其需要识别和谨慎对待民事规范中有关证据推定的规则[18]，避免刑事标准比民事标准还要宽松的悖谬。

这种对前置性实体规范的考虑，同样应当在启动有关刑事立案、侦查、强制措施、审查起诉等阶段发挥作用。如果连民事侵权都难以成立的，有关侦查与强制措施就是毫无必要的。我们需要更加注意避免刑事程序沦为民事纠纷中当事人打击竞争对手的手段。知识产权强保护就是大力加强刑事保护，就是多抓多判，这样的错误也应当得到及时的纠正。

注释：

[1]参见刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，载《知识产权》2015年第10期。

[2]参见刘春田：《著作权法修改应注入更多民法思维》，载微信公众号《知产力》2020年9月13日。

[3]有关刑民交叉案件的概念和特征参见陈兴良：《刑民交叉案件的概念、特征和思维方法》，载《法律科学》2019年第2期。

[4]《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一、第十，第十一条。需要注意的是，根据第九次《全国民商事审判工作会议纪要》第128条，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，应当分别审理。因此按照现行规则与司法实践，涉及同一事实的采“先刑后民”，涉及不同事实的采“刑民并行”。

[5]有关犯罪的二次性违法理论参见杨兴培：《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》，北京大学出版社，2018年3月第一版。

[6]需要指出的是，现根据《刑法》第二百八十七条之二，利用信息网络实施的著作权帮助侵权行为已经通过“帮助信息网络犯罪活动罪”正犯化。

[7]参见（2013）普刑（知）初字第11号判决。

[8]参见（2017）沪0104刑初325号判决。

[9]参见（2012）闵刑(知)初字第70号判决。

[10]参见周光权：《“刑民交叉”案件的判断逻辑》，载《中国刑事法杂志》2020年第3期。

[11]对于刑民的实体关系，值得一提的是《德国民法典》第823条第2项的规定“违反保护他人法律者，应负损害赔偿责任”。其中“保护他人法律”包括刑法中的有关罪名，例如当事人可以依据《德国民法典》第823条第2项与《德国刑法典》第267条伪造公文罪请求民事上的损害赔偿。由此可见，在德国法中刑民实体上有相互补充的关系，民事上的违法可以是基于刑事上的违法，刑法并未彻底表现为“二次性的违法”。我国台湾地区的“民法”第184条也有类似规定。反观我国法律并无类似条款，引发了国内违法性一元论与违法性二元论之间的巨大争议。新近有学者从法律效果的角度另辟蹊径，见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，载《法学研究》,2020年第4期。

[12]参见秦天宁：《论网络服务提供行为的著作权刑民规制衔接——兼析，<刑法修正案(九)>第29条关于中立帮助行为的规定》，载《经济刑法》2017年00期；参见刘晓光、金华捷：《“深度链接”刑法规制中的刑民交叉问题》，载《检察日报》2020年3月3日。

[13]参见李兆阳：《犯罪对于私法“二次违法性”之批判》，载《中国刑警学院学报》2018年04期。

[14]参见杨兴培：《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》，北京大学出版社，2018年3月第一版，第85页。

[15]参见王太平：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社，2015年第一版，第20页。

[16]例如《刑法》第二百一十三至二百一十五条是仅涉及商品商标还是包括服务商标的问题，基于商标法上对商品商标与服务商标的等同评价与保护，刑法并没有特别的理由去谦抑，偏偏单独保护商品商标，因此笔者认为应当同时函盖服务商标，与商标法保持体系上的一致。

[17]详见本文作者崔军另一篇文章《商业秘密单独立法是否仍有必要？——略论商业秘密权与反法适用范围的内在冲突》，载德恒深圳微信公众号，2020年10月21日，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s/ApLTDwcO5yHD56sVJySVVA。

[18]实践中常用民事上的“接触+实质性相似-合法来源”的标准来判断是否构成刑事上的侵害商业秘密罪，由于该标准涉及证据推定，历年来引发争议不断。值得注意的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第二条又明确允许刑事审判在著作权权属和“未经许可”的问题上适用证据推定。