逐条解读《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》

2020年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），向社会公开征求意见。从整体上来看，此次《征求意见稿》对之前与知识产权相关的刑事法律及司法解释规定不具体的、适用存在疑难的地方进行了进一步的明确，并用超过半数的条款对商业秘密刑事犯罪领域的具体法律适用问题进行了详细阐释。

总体上来看，该司法解释顺应当前国家着力营造尊重知识价值的营商环境，全面完善知识产权法律体系，完善和加强企业商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权和犯罪行为的大环境。其中最大的突破是首次以法条形式明晰了不同情形下作为商业秘密刑事案件立案标准的“重大损失”或非法所得的计算方式，尤其是在非法获取的商业秘密尚未被披露或使用的情况下可以以合理许可使用费计算损失数额（第五条），这将解决多年来困扰此类案件的难题。该司法解释草案在最后完善并实施后，商业秘密刑事案件的执法和司法的法律依据将更加地明确和具体，同时也在提醒市场主体在经营过程中加强商业秘密保护、预防商业秘密刑事犯罪起到重要的教育作用。

笔者结合多年的实务经验，对该《征求意见稿》进行逐条解读，同时分享个人的思考和观点。

第一条 具有下列情形之一的,可以认定为刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”:

(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;

(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,在视觉上基本无差别的；

(三)改变注册商标颜色,在视觉上基本无差别的;

(四)与立体注册商标的三维标志及平面要素在视觉上基本无差别的;

(五)在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字,不影响体现注册商标的;

(六)其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

解读：

相较于最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2011年《意见》”）第六条[1]，本条新增了立体商标以及在注册商标上增加内容的情形下如何认定为属于“相同商标”的内容，即在判断立体商标是否相同时应当同时考虑“三位标志”和“平面因素”两个方面；而当在注册商标上增加“不影响体现注册商标”的内容（诸如“商品的通用名称”、“型号”或者“直接表示商品数量、质量的文字”等）时应当认定为属于“相同的商标”。

同时，本条调整了对颜色商标“相同”的判断标准。在2011年《意见》第六条第（三）款“改变注册商标颜色的”的后面增加了“在视觉上基本无差别的”的限制性规定。对此，笔者认为，针对有些颜色组合商标，如果改变颜色会改变注册商标的显著特征的，则不宜认定为“相同商标”，但如果改变颜色后在视觉上基本无差别的，例如稍微改变颜色的色号，则仍可以认定为“相同”，因此此次意见稿特意增加了该限制性的规定。

第二条 如无相反证据,在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为著作权人。

在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,刑法第二百一十七条第一项规定的“未经著作权人许可”的证据难以一一取得,但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行,且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。但是,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护或者著作权保护期限已经届满的除外。

解读：

2020年1月15日中美双方签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“《中美经贸协议》”）。本条是落实中美经贸协议第1.29条的规定，且与2011年《意见》基本一致。在侵犯著作权犯罪的司法实践中，应予以查明著作权作品的权属和状态。

第三条 实施下列行为之一的,应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”:

(一)以贿赂、欺诈方式获取权利人的商业秘密的;

(二)采取擅自复制或者电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的;

(三)未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取权利人的商业秘密的。

解读：

这是落实中美经贸协议第1.8条中“中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或者电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为”的规定。注意，这里将中美经贸协议中“不当使用计算机系统”的措辞调整成为了“超越授权使用计算机信息系统”，这个细微的调整仍然是与商业秘密犯罪的主观故意要件相统一的。

第四条 实施刑法第二百一十九条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”:

(一)给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的;

(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;

(三)直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的;

(四)造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的,应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

解读：

这与2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“追诉标准（二）”）中规定的立案标准是基本一致的。但值得注意的是，本条第三款较追诉标准（二）中“致使商业秘密权利人破产的”[2]，新增加了“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而倒闭的”的规定，这可能系立法者考虑到在实际情况中很少有企业会选择正式进入“破产”流程，从而被认定为不属于给权利人造成重大损失的情形，故特意增加了与“破产”一致的“倒闭”这一情形，从而避免上述情况的出现。

另外，对于第（四）项的兜底条款，也期待将如何发挥其真实作用，因为中美经贸协议第1.7条约定双方作为后续措施将“取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”。比如作为理论探讨的一个情形，竞争对手恶意挖走权利人某个领域内的大量研发人员，虽尚无证据证明商业秘密的实际损失，是否也可能以潜在重大损失启动刑事调查？

第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得,可以按照下列方式认定:

(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密,尚未披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定;

(二)以不正当手段获取权利人的商业秘密后,披露、使用或者允许他人使用的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定,该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的,根据合理许可使用费确定;

(三)违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;

(四)明知商业秘密是不正当手段获取的或者违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的,仍获取、使用或者披露造成的损失数额,可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;

(五)因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益,应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失,可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

解读：

第五、六、七、八条是这个该征求意见稿的最大亮点。商业秘密的刑事保护一直是企业关注的热点，中美经贸协议也将商业秘密保护的内容列为首章第一项内容，但历年来成功追究侵犯商业秘密犯罪刑事责任的案件数量还是相对较少。我国刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密罪是结果犯，给商业秘密权利人造成重大损失是犯罪构成前提。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》都规定了商业秘密刑事案件的定罪及立案追诉标准为50万元以上（250万元以上属于“特别严重后果”），但当前的刑法和其它司法文件都没有明确“重大损失”的认定范围，更是缺失符合商业秘密特点的损失计算方法。而统一认定规则和基本方法的缺失也进一步加剧了侵犯商业秘密犯罪案件的办案难度，使得相当数量的商业秘密刑事案件常常会因为“重大损失”认定困难而无法启动或中途夭折。

第五条和第六条的规定弥补了现有商业秘密刑事法律和司法解释中对“重大损失”具体计算方法的立法缺失，同时也区分了不同侵害行为的危害程度进而规定了不同的认定标准，力争做到罪责刑相适应。

具体来说,第五条第一款第一项明确了对“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用”这一类在实践中也常发的“盗而未用”的侵害商业秘密行为，可以以“合理许可使用费”这一方式进行计算（即潜在许可费的损失）。

第五条第一款第二项明确了对“以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的”的情形,损失数额可以采纳因被侵权造成销售利润的损失与商业秘密合理许可使用费二者较高的金额来确定。

许可使用费是商业秘密市场价值的一种体现，尽管侵权人未被许可使用但实际上已经非法获取或者使用，对于侵权人来说，已经非法取得了竞争优势而未支付合理对价（许可使用费），属于一种现实的获利。但对于权利人来说，竞争优势被削弱或者研发投入化为乌有但未获得应当获得的许可使用费，应当属于实际损失。正如江苏省高级人民法院在山西翔宇公司等侵犯商业秘密案中认定被告非法使用权利人商业秘密改造生产线，虽然案发时尚未投入生产，但可以以涉案技术的许可价值作为确定商业秘密权利人损失的重要依据。江苏高院在该案中指出，“权利人涉案技术被他人使用而应当获得相应的价值，属于权利人遭受的损失，侵权人非法获取、使用权利人涉案技术，却未付出应当给付的许可使用对价，显然属于侵权人应当减少而未减少的违法所得，故以涉案技术许可价值认定给权利人造成特别严重后果，具有事实和法律依据。”

“合理许可使用费”这一计算方式的明确，对未来法院审理该类案件（以不正当手段获取或使用）设立了统一的认定标准。这意味着，侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用后，权利人的损失可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但是若权利人因侵权造成的销售利润损失低于商业秘密合理许可使用费，特别是在这个销售利润的损失在“因被侵权造成销售利润的损失”低于人民币50万元，而被侵犯的商业秘密的合理许可使用费高于人民币50万元的情形下，本条规定将直接影响着侵犯商业秘密罪成立与否。

但值得注意的是，这两项均是指“以不正当手段”获取商业秘密的情形，而对于员工离职后违反保密约定、将其负有保密义务的商业秘密披露、使用或者允许他人使用的，损失额可以根据权利人因被侵权造成的销售利润的损失来确定（本款第三项）；对于明知系不正当手段获取的或者违反保密约定，仍获取、使用或者披露造成的损失数额,也是根据权利人因被侵权造成销售利润的损失来确定（本款第四项）。

第五条第一款第三、四项规定：违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,以及明知是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的,仍获取、使用或者披露造成的损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失来确定，却没有规定可以根据“合理许可使用费”的方式来确定。因此，从第五条第一款前四项的规定逻辑来看，只有符合《刑法》第一百一十九条第一款第一项规定的“以不正当手段”获取的侵害行为，才能采用“合理使用许可费”的方式来认定是否构成刑法规定的“重大损失”，这个可能是考虑到以盗窃等不正当手段获取商业秘密的危害性明显高于违反保密义务或保密要求侵害商业秘密的危害性。但对于本款第四项规定的“明知商业秘密是不正当手段获取的”，相应的“重大损失”是否应当也可以根据本款第二项的规定进行推理解释，适用“合理许可使用费”来确定呢？

另外，从实务操作中来看，建议明确“合理许可使用费”可以通过有资质的评估机构根据业内认可的科学的方法评估出来，除非被告提出更合理的计算方式，否则评估机构的评估报告应当被司法机关认可作为定案的依据。从实务角度考虑，“因被侵权造成销售利润的损失”在价值评估上难度也明显高于对“合理许可使用费”的评估难度，也即从实务操作的角度来看，明确引入“合理许可使用费损失”也减轻了权利人维护其商业秘密相关权利的成本。

此外，第五条第一款第五项规定了“违法所得”除了明确获得的“财物”之外，也包括其他获得的“财产性利益”。此是考虑了实践中将商业秘密作价入股获得股权利益或者其他利益的情形。

第六条 被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的,应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。

商业秘密系经营信息的,应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。

解读：

第六条明确了计算损失数额或违法所得的贡献比例原则，尤其是当涉案商业秘密仅对应某个产品的零部件的时候。这对于实践中某个产品的部分技术秘密被侵犯，给权利人造成的“重大损失”之价值评估做出了明确的要求，但是这个贡献比例如何计算、最终计算的比例是否合理在实践中都可能会发生争议。

第七条 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的,可以根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额。商业秘密的商业价值,可以综合考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素确定。

解读：

第七条是关于商业秘密被非法公开或灭失时的损失认定方式，即按商业秘密的商业价值来认定，这与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定基本一致：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”但两者相比，虽然都是“等”字开放式、多因素综合确定，但刑事司法解释草案的此条少了“可得利益、可保持竞争优势”的列举，不确定立法者此处的明确用意。就披露型侵犯商业秘密犯罪而言，目前的司法实践大多都是单单以研发成本来计算损失，因为相对比较容易审计。但商业秘密被公开了，研发成本就损失了这一逻辑其实并不当然成立，因为很低的研发成本（低于50万）可能创造出很高价值的商业秘密（远远大于50万）；反之，很高的研发成本（远远高于50万）也可能创造出几乎没有价值的商业秘密。参照第五条，其实商业秘密的商业价值用合理的许可使用费来体现其实更合理，因为商业秘密被非法公开后就永远失去了获得合理许可费的机会，这是权利人最直接的损失，这其实也是对应上述民事司法解释中提到的“可得利益”。笔者建议此条在“等因素”前面也明确加上“合理许可使用费”（同样可以通过有资质的评估机构根据业内认可的科学的方法评估出来）。
总体上来说，笔者认为作为司法解释，第五条第一款第一项至第四项、第七条分情况对不同的侵犯商业秘密情形明确了不同的损失计算方式，但“合理许可使用费”在不同情形中如何进行适用仍可能存在混乱。对此，笔者建议可参考2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（征求意见稿）》中的相关规定，将商业秘密犯罪行为分成不同类型并分别使用一种或者多种损失认定方法。具体来说，结合当前相关法律的规定内容，商业秘密犯罪行为类型可分为“已为公众知悉”（第七条）、“不正当手段获取尚未披露使用或披露使用”、“违反约定或者有关保密要求获取但尚未披露使用”、“违反约定或者有关保密要求获取且已披露使用”等多种类型，分别明确以许可使用费、权利人损失、侵权人获利、重置研发成本等方法认定。

第八条 商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用,应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。

解读：

本条系落实中美经贸协议第1.7条的规定，将为减轻侵犯商业秘密行为造成损失所采取的措施发生的“补救成本”，也一并计入商业秘密权利人的损失范围之内，这属于立法上的进步。但如何判断“合理”以及“必要”，则需要待一定时间的司法实践后，通过后续立法或司法解释来进一步明确。笔者也建议对哪些费用可能属于“必要的补救费用”进行明确，比如（实体+电子）安保升级费、（为确定损失和补救范围而花费的）检测费、鉴定费、误工费、培训费等等。

第九条 当事人、辩护人、诉讼代理人书面申请对相关商业秘密的证据、材料采取保密措施的,应当在诉讼程序中采取签署保密承诺书等必要的保密措施。

诉讼参与人违反前款规定的保密措施,擅自披露、使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

解读：

本条明确了诉讼参与人在诉讼过程中的“泄密”行为也可能受到刑事处罚，会产生极大震慑力，可以有效降低很多权利人在维权过程中所担心的“二次泄密”的发生概率。

第十条  假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具,应当依法予以没收;除特殊情况外,应当依法予以销毁。需要作为民事、行政案件的证据使用的,经权利人申请,可以在民事、行政案件终结后依法予以销毁。

对于没收和销毁的物品,应当制作清单,并在销毁前妥善保管,任何单位和个人不得挪用或者自行处理。

解读：

本条系落实中美经贸协议第1.20关于销毁假冒商品的规定。根据现有法律的规定，对涉案物品和工具予以没收是没有争议的，争议焦点在于是否对涉案物品、工具进行“销毁”。本条明确了除了个案中可能存在的“特殊情况”外，均应当予以销毁，但对于“特殊情况”具体包括哪些情形则没有进行界定，而是交给了扣押、查封的行政机关和公安机关依据其各自的规定来实施。

第十一条 具有下列情形之一的,从重处罚,对于判处拘役、三年以下有期徒刑的,一般不得适用缓刑:

(一)主要以侵犯知识产权为业的;

(二)在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的;

(三)为境外机构、组织、人员侵犯商业秘密的。

第十二条 具有下列情形之一的,一般应当从轻处罚:

(一)认罪认罚的;

(二)积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的;

(三)以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的;

(四)将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等,相关知识产权已经归属权利人的。

第十三条 实施侵犯知识产权犯罪,虽已达到应当追究刑事责任的标准,但权利人对犯罪嫌疑人、被告人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的,可以认定为犯罪情节轻微,依法不起诉或者免予刑事处罚。

解读：

第十一条至第十三条对具体量刑做出了规定，包括不得适用缓刑、一般应当从轻处罚以及可以依法不起诉或者免于刑事处罚的情节。一方面防止缓刑被滥用，另一方面对犯罪事实清楚的商业秘密刑事案件，从减少社会对抗的角度、节省司法资源、降低权利人维权成本的角度出发,明确适用认罪认罚制度，对于提高诉讼效率,实现预防再犯罪、预防损失继续扩大的目的也将大有裨益。

第十四条  对于因侵犯知识产权犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业。对于被判处管制或者适用缓刑的,可以根据犯罪情况,依法禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定经营活动。

解读：

笔者对这一条非常欢迎。本条明确了对侵犯知识产权犯罪可以使用从业禁止、禁止令的处罚方式，剥夺行为人相应资格或者限定其为一定的行为。尤其是对于刑事可责性的商业秘密犯罪行为，通过刑事判决，禁止被告在一定期限内不得从事某种特定职业，可以降低被告已经掌握的商业秘密可能会被继续以更隐蔽的方式被使用的风险，同时加大了刑法威慑力效果，可以起到良好的社会教育效果。现实案例中，2020年5月28日，广州市南沙区人民法院对被告人刘某侵犯广州某公司商业秘密罪案做出宣判，判决“禁止被告人刘某在缓刑考验期内从事弹簧垫生产机的设计、生产、制造活动”。

第十五条 对于侵犯知识产权犯罪的,应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节,依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。没有违法所得或者违法所得数额无法查清的,罚金数额按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清,判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的,在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上七年以下有期徒刑的,在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

解读：

本条明确了知识产权刑事案件中的罚金刑的适用标准，有点类比民事案件中的最高5倍的惩罚性赔偿，根据具体犯罪情节来确定。

第十六条 本解释发布施行后,之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的,以本解释为准。

第十七条 本解释自 年 月 日起施行。

补充解读：

本次司法解释征求意见稿目前还没有涉及知识产权刑事案件其它一些悬而未决的问题，比如假冒服务商标、证明商标是否能入刑的问题，现实中这个问题一直有争议。目前的司法实践大多认为刑法第213条的假冒注册商标罪仅限商品商标，但我国的服务业蓬勃发展，尤其是金融服务业，如果假冒服务商标、证明商标，金额巨大，但不能进行刑事追诉的话，震慑力明显不够。现实中，我们已经看到对假冒服务商标的行为以假冒注册商标罪进行刑事追诉的实际案例，如（2018）赣0222刑初1号案。如果可以，笔者也呼吁最高院在这次司法解释中对这个问题一并予以明确，给司法实践予以明确的指导。

注释：

[1].六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

[2].《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 第七十三条 侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；(三)致使商业秘密权利人破产的；(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。