人工智能时代商标识别来源功能审视

当今时代，人工智能带来的巨大技术和范式改变，在重塑社会经济的同时，也对包括商标法在内的现有法制造成了巨大冲击。就商标而言，短期来看，使用智能化工具能够改进商标申请注册和侵权执法的各项流程，节省了时间和金钱成本；长期而言，人工智能对商标法的颠覆，源于人工智能对商标基本功能的触及。来源识别功能作为商标制度的根本支柱之一，随着人工智能介入消费者行为而悄无声息地发生了变动。在此背景下，有必要运用消费者决策模型来审视人工智能给商标来源识别功能带来的影响，以评估人工智能和商标法之间的适应性，并为商标法变革提供理论基础。

一、识别来源功能与消费者的联系

从经济视角来看，在市场体系中，买方和卖方之间天然存在着信息不对称。卖方由于生产或提供产品，掌握着产品的更多信息，这些信息难以全部提供给买方。因此，消费者在决定购买商品或服务之前，需要花费时间和金钱研究不同的产品。同时，人类的认知局限使得其收集信息的速度和容量都是有限的。为了更好地进行决策，需要信息简化或筛选机制对其进行辅助，商标正是这样一种简化信息的机制。[1]EKB模型（Engel-Kollat-Blackwell Model）是目前较为成熟的一种理解消费者行为的框架，故可以采用此模型来分析商标来源识别功能和消费者之间的联系。根据EKB模型，消费者的购物历程分为五个阶段：意识、信息加工、评估、购买决策和回馈结果。意识即消费者意识到自己有购买商品或服务的需要；信息加工是指消费者对相关商品或服务的信息进行收集；评估即消费者根据信息，对竞品进行比较；最后是进行购买和与商家进行反馈互动。[2]根据该模型，消费者决策主要依赖于信息的刺激与收集评估。在长期与消费者的交流中，商品提供者也有意或无意地发现了这一点。普通消费者天生就不完美，其可以收集和存储的信息始终有限。

为了让消费者在商品丛林中快速找到自己的商品，加快商品销售速度，商品提供者需要为消费者提供信息方面的帮助。最初发挥作用的是店员。在维多利亚时代，当商标法的基本原则被制定时，店员会建议消费者购买哪种产品，在消费者和产品之间提供“过滤器”，这在很大程度上是无品牌的。然而，随着商品经济的发展，消费者的购物形式和可购买产品都发生了巨大变化⸺超市购物、互联网购物被引入，消费者可获得的产品数量不断增加。这也意味着消费者在决策时，需要收集存储和进行比较的信息数量爆炸级增加，店员提供的帮助已然不足。此时，可以贴附在商品上或指代商品的商标成了商品的最好信息载体。[3]实际上，不完全信息也是一种市场失灵，商标通过推动生产商和提供商为特定商品或服务创造简洁的标识符，巧妙地改善了买家和卖家之间的沟通，传递了有效信息，降低了消费者的搜寻成本。所以，商标法本质是建立在人类缺陷上的法律，商标的形式的稳定和包括识别来源在内的各项功能都依托于消费者的确立或认同。借助商标这一标记的视觉、语音效果或概念，消费者可以解读出产品最基本的信息，即商品指示的来源。商标代替店员成了商品提供者和消费者之间联系的一座桥梁。这种标记传达简单来源信号的能力是商标的基石，商标法对商标的多项要求和限制都基于来源识别功能而来。商标来源识别功能要求商标含义的相对稳定性和显著性。相对稳定性要求该商标和生产商的产品之间建立起稳定的指代关系，显著性要求生产商或提供商的标记能与其他人的标记被消费者所区分。随着时间的推移，消费者可能长期使用该标记来表示这类产品的总和，这使得商标上承载了超出单一产品范围的属性。此时，商标退化为“通用名称”。

因此，商标的来源识别功能是多年以来商品提供者和普通消费者经过长期交涉互动后稳定的结果。若消费者或商品提供者一方的行为发生变化，商标的功能也将相对受到影响。

二、人工智能对消费者的影响

根据网络法大家莱斯格（Lessig）教授提出的分析架构，法律、市场、社会规范、技术架构(Architecture，包括Code，有译为程式码或代码)都能影响人的行为。[4]人工智能就是这样一种技术架构。目前，人工智能通过与电商平台的运营或服务深度融合，从而参与消费者购物的不同阶段。电商平台最广泛使用的与消费者互动的人工智能工具是产品推荐算法。通过分析消费者浏览或购买的历史数据，人工智能将为消费者提供个性化的推荐，以提高用户满意度。比如，如果消费者经常追星，淘宝会为消费者主动推荐其喜爱的明星使用的同款产品或相关周边。因此，在信息过载时代，电商平台的个性化推荐算法运用消费者数据确定消费者偏好，预测消费者可能需要购买的产品。人工智能通过影响消费者可获得的相关信息而参与了消费者决策的第一和第二阶段。在消费者决策的信息评估阶段，人工智能助手也可以提供帮助。生成式人工智能强大的学习功能赋予了其与消费者更好进行自然交流的能力。近几年，亚马逊、淘宝等大型购物平台纷纷推出了人工智能助手，针对用户需求的使用场景来给用户提供具体建议，给出品牌推荐。以产品推荐和人工智能助手两种形式，人工智能成了新时代的“导购”，辅助消费者进行决策，这也是目前人工智能在消费者决策过程中最常见的应用方式。也有专家预测，随着人工智能技术的发展，人工智能也将代替人类进行决策。这是人工智能对消费者决策的最强有力介入，直接覆盖了消费者决策的前四个阶段。即消费者给予人工智能决策权，允许人工智能在消费者意识到其对产品的需求之前，为他们在一定领域购买产品，这被命名为“预测性零售”。[5]人工智能对消费者的影响和决策的调整不是突如其来的，而是在以往技术的过渡下出现。比如在现有更智能的人工智能客服出现之前，许多平台就使用机器人客服来自动回答一些常见问题。当机器人客服解决不了时，再由真人回答问题。在购物平台对这些技术的积极适用和大力推广下，无论消费者主观上是否愿意接受这些改变，其购买决策都会受到潜移默化的影响。

三、人工智能对商标识别功能的冲击

商标参与了消费者购物旅程的全过程，其来源识别、广告和品质保障功能在消费者的决策旅程的不同阶段发挥着作用。商标的来源识别功能主要指的是商标为消费者留下了特定信息，足以使消费者购买到质量相同的产品。故该功能主要在消费者决定需要什么之后、决定具体购买什么之前起作用，即商标法的识别功能主要从第二阶段起为消费者提供需求响应。但同样从第二阶段起，个性化推荐、人工智能助手两个重要的人工智能工具分别以“主动”和“被动”两种方式参与消费者决策旅程。“主动”指电商平台提供的个性化推荐已经自动出现在消费者电商交易的各个页面，包括首页、详情页、购物单页等，其直接向消费者提供的是某品牌的产品链接，即个性化推荐其实已经对产品进行了筛选；“被动”指人工智能助手会根据消费者所提的要求，为消费者划定品牌范围，然后消费者再去决策。

人工智能不需要像消费者那样节约搜索成本，其效用来源于它筛选消费者试图避免的过多的产品信息的能力。人工智能工具给予消费者的“选择”建立在其以强大学习能力作为后盾的机器分析结果之上。通过收集数据，人工智能可以识别并向消费者推荐一种或几种更好的产品，大大缩小了消费者选择的范围。在人工智能的辅助下，消费者直接接触市场上大量商标的概率降低，这也意味着商标在消费者购物的场景下，发挥以往功能的能力的机会直接变少，消费者原有对商标的依赖不断转移到平台上。平台的人工智能工具可以为消费者提供的信息量完全包含并超出了“语义含混”的商标所提供的信息量，商标的来源识别功能被人工智能削弱。

尽管目前由于人工智能存在的某些技术局限，其输出的结果可能出现错误，比如ChatGPT有时在回答问题时编造输出虚假信息，消费者需要更加谨慎并考虑人工智能提供的选项，但是人工智能和人工决策混合的趋势是不可阻挡的。一方面，人工智能通过数据库的训练和循环更新机制可以提高准确性；另一方面，对消费者而言，在购物过程中消耗的能量越少越好、购物速度越快越好，如果消费者有足够的理由相信人工智能工具的偏见较低，且能够照顾到消费者的喜好，消费者就愿意采用人工智能工具。人工智能除了通过影响消费者可获得的信息来削弱来源识别功能外，还可以通过推荐与品牌完全无关的产品来影响商标。由于人工智能应用程序的思维过程和人截然不同，商标只是作为人工智能考虑的众多输入中的一个，根据算法模型对消费者个人购物经历、商家信誉度、销量等因素的权重考量，人工智能可以将消费者导向他完全没有尝试的新品牌。在信息不完善的世界，没有人工智能参与之前，尽管可能为该品牌支付了更高的价格，但若消费者对自己的购物满意，由于路径依赖，可能会一直选择某品牌的产品，因为它节省了研究其他产品是否同样能让他们满意的时间。人工智能的设计目的恰恰是考量这个尝试的风险是否值得，提高了消费者决策的效率。消费者被介绍新品牌后，其考量因素可能就变成了价格、其他用户评价等，而不是商标。对这些因素敏感的消费者选择可能会发生转变。人工智能一定程度上抹平了品牌的差异。

此外，“预测性零售”作为未来的一种智能化趋势，更是代替消费者除了反馈外，完成了几乎整个决策过程。若未来技术能够发展到该地步，商标的功能将被进一步削弱。尽管这种情况一时还难以出现，但对这种前景的假设，可以让我们深刻了解人工智能对商标识别功能的冲击。正如前所述，商标只是人工智能考量的众多环节中的一环，而且通常被放在消费者偏好中进行考虑。若缺乏人类的参与，商标注册的显著性条件将放低甚至消失，因为人工智能不像人类那样容易对标记发生混淆。混淆理论本身就建立在相关公众认知的基础上，而标记是否具有独特的构成要素不会影响人工智能的识别。若相关公众这个主体消失，商标的混淆理论就难以适用。

四、人工智能技术发展背景下商标制度的未来

前述人工智能对商标来源识别功能的削弱，不意味着人工智能会导致商标来源识别功能的消失。首先，在人机协作背景下的购物决策中，消费者还是需要商标来对产品进行最基本的区分。而且，在短期内人工智能技术有可能提高而非降低商标的重要性。因为如果人工智能在一段时间内根据消费者习惯持续向消费者进行某个产品类别的推荐，使得其推荐的标记比在商店中找到的标记更多，商标还是管理信息超载前景的一种方法。在购物决策中，消费者还是占据主导地位，由消费者来作出最终决定。人工智能的作用类似于指定一个代理来编制一份选项列表，信任人工智能只是从列表中选择的过程的一步。[6]甚至当人工智能完全替代消费者进行购物决策和下单时，商标的该功能也不会消失。因为在消费者的购物决策中，有一阶段人工智能难以插手，就是最后一阶段⸺消费者的使用反馈阶段。这一过程需要消费者将产品体验反映给相应的卖家。消费者找到相应卖家的方式仍然是通过识别产品上的商标。毕竟，购物旅程还是以消费者的体验为重，决策和下单固然重要，但消费者使用产品并反馈意见也是重要一环。其次，目前人工智能主要依托互联网运作，在线上购物市场发挥影响。线下消费者可以直接接触到人工智能的机会还比较少，故在线下市场，商标依然稳定发挥着作用。[7]当然，也应看到，随着人工智能技术及其产业化的发展，人们的购物环境和消费时尚会发生巨大变化。从商标角度而言，商标识别功能的削弱无论如何会影响商标制度的功能发挥和消费者选择。商标制度需要因应人工智能及其产业发展的规律，与时俱进，进行及时变革与完善。

五、结语

通过降低消费者对识别来源功能的依赖程度，人工智能对现行商标制度的有效性造成了挑战。[8]由于人的认知有限，仅将来源等关键信息传达给消费者的商标是一种有价值的捷径，因而受到欢迎。但在具有无限时间和快速处理信息能力的人工智能的辅助下，我们能找到更好的产品，且节省了比较产品信息的时间和精力，商标的功能被削弱，商标也变成了一种次优的解决方案。但是，正如商标大规模取代店员但不会导致商场里的导购职业完全消失一样，人工智能未来的趋势也可能是大规模代替商标但不会使得商标消失，次优的解决方案仍然是一种解决方案。我们下一步应当思考的是，人工智能对商标功能进行削弱后，商标法还能留下些什么，也许这些留下不变的东西才是商标的本质。

注释

[1] Michael Grynberg.AI and the "Death of Trademark"[J].Kentucky Law Journal,2019,108(02).

[2] Ashman, R., Solomon, M.R.,and Wolny,J. An Old Model for a New Age: Consumer Decision Making in Participatory Digital Culture[J].Journal of Customer Behaviour,2015,14(02).

[3] Lee Curtis & Rachel Platts. Trademark Law Playing Catch-up with Artificial Intelligence?[J/OL].WIPO-Magazine,2020.https://www.wipo.int/wipo_magazine_digital/en/2020/article_0001.html.

[4] Lawrence Lessig.The New Chicago School[J]. Journal of Legal Studies,1998,27(02);戴昕.重新发现社会规范——中国网络法的经济社会学视角[J].学术月刊,2019(02).

[5] Nicolaj Siggelkow & Christian Terwiesch. The Age of Continuous Connection[J/OL].Harvard Business Review, May-June 2019. https://hbr.org/2019/05/the-age-of-continuous-connection.

[6] 同[1].

[7] 高源,冯晓青.人工智能时代商标功能的嬗变及其制度因应[J].知识产权,2024(02).

[8] 同[7].