法律语词的意义寻绎——以《反不正当竞争法》为文本

内容提要：法律是借助语词来表达的观念系统，法律术语和法律概念的地位至为重要。《反不正当竞争法》术语意识淡漠是其先天不足，大量语词来自其他法律的术语延伸。术语突出存在一词多义现象，要准确理解术语背后的概念内涵，就必须深入不同的语境，在目光往返的比较中把握其意义。深入语境意味着高昂的学习成本，反不正当竞争法规范具有认知难度大的特点，作为降低成本的认知策略，反不正当竞争法常被知识产权法和传统民法架空。这导致了大量超离反不正当竞争法语境的话语实践，法律概念无法在自身脉络中归认其意义。反不正当竞争法的完善有赖于改善法律的语词系统及其言说中的话语实践。

1993年《反不正当竞争法》在“总结我国实行改革以来的实践经验，借鉴市场经济比较发达、有关法律比较完备的国家和地区的经验的基础上起草”，体现了立法的高起点。此后，该法历经2017年和2019年两次修改。在司法实践中，最高人民法院先后发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）和《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称法释〔2022〕9号）。

然而，这部被立法参与者誉为“‘不管’法”的法律，正面临日益同质化和空洞化的问题。这一危险来得非常隐蔽而巧妙，是在语言的掩护之下，悄无声息进行的。最初是术语的采用，进而是概念系统、意义脉络的切换和侵蚀，最终左右其思维模式、逻辑理路和规则体系，支配着法学理论和研究方法。这并非杞人忧天。法律是透过语言模塑出来的经验世界，语言之于法律品性与特质的塑造，怎么强调也不过分。塞尔直言：“全部人类制度在本质上都是语言性的。”考夫曼也称：“法律是透过语言被带出的。”古德里奇主张：“将法律规则视为更为基础的语言规则的一种。”魏德士更是感慨：“语言之外不存在法……法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣。”一部法律倘若不能在自身意义脉络下规训语言、操练言语实践，就有可能招致“外来生物”入侵，违背其固有的宗旨、价值和逻辑机理。本文以《反不正当竞争法》的语词及其话语实践为中心，目光往返于不同的法律价值系统，在比对寻绎的过程中，探求法律语词的背后意义，揭示法律语言和话语策略面临的问题。这一话题涉及广泛而宏大的叙事，笔者思考是非常初步的，意在抛砖引玉，求教于方家。

一、法律术语的地位与生成模式

（一）法律术语的地位

法律本质上是语言的观念系统。法律必须借助语词，通过给思想和意义贴上标签，进而范畴化和归类，方能标定不同事物精确而明晰的边界。将法律意义的交流转化为语词的传递，其价值理念、调整对象和行为规范，才能获得确定性和可预期性。之所以托付给语言，乃是因为语言本质是惰性的，“在一切社会制度中，语言是最不适宜于创制的”。

一个经典的概念系统包括术语、内涵和外延三个必不可少的要素。术语就是给事物命名，界定概念就是赋予术语以意义的活动，这是非常基础的工作，“给概念冠以术语将会是最核心且最重要的决定”。穆勒强调了“命名理论”的重要性，在他看来，任何命题都是由名称（name）组合而成，名称是分析命题的第一步，如果语言本身出现任何瑕疵，思维过程将迷雾重重、举步维艰；如果不精通各类词语的含义和正确用法，这就相当于，一个人尚未学会调整天文望远镜的焦距，却妄想涉足天文观测。

法律术语的发达程度，表征着法律制度的发展状况。不是所有的思想和观点都可以借助语词来表达，法律术语很大程度上是概念系统发展到一定阶段，能将大量的隐性知识借助于术语外化为显性知识时，方才出现。帕默尔指出：“每一种语言都是某一个概念系统的体现，这个概念系统包含着知识世界的某一特定析解和结构……我们不能忘记：一种语言在某一时候所处的状态代表着说这种语言的人们的智力发展之某一阶段。”术语在知识组织中发挥着非常关键的功能，“许多被接纳成为正统的学科知识取决于‘名字’，而且也围绕着这些‘名字’被组织在一起”。人类借助术语的公共文化产品，储存思想和概念，每一个术语背后都如同打上一个“概念岩钉”，“概念岩钉不仅仅是一种工具，还能够改变一个人，让一个人的思想更富足，能够作出更深刻、更有见地、更准确的范畴化”。法律和法学研究的深入正是以术语为依托，没有法律术语和概念的繁荣，就不可能有法律的昌盛；当一部法律的术语和概念行将枯竭时，其衰败也就时日不远了。

（二）《反不正当竞争法》的先天不足

术语意识淡漠是《反不正当竞争法》的巨大短板。这部旨在调整不正当竞争行为的法律，究竟如何给不同类型的行为命名，进而明确不同类别之间的边界？打开这部法律，如同身陷迷宫之中，各种斑驳杂乱的语词相互堆砌，却无从知道，究竟是哪一词语获得了专属性的术语地位。比如，《反不正当竞争法》第6条表述为：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……”该条表述将“混淆”与“引人误认为”平行使用，似乎给人一种立法者存异的意图，旨在对不同术语分配不同的意义，区分性地指向不同的行为方式，以界分两者的差异。法释〔2022〕9号第12条似乎进一步强化了区分的用意。由此引发的问题是，当同一范畴的下位概念使用不同术语时，就有必要进一步抽象出更具概括性的术语用于上位概念，《反不正当竞争法》并未就第6条抽象出涵盖面更广的术语，导致了理解上的混乱，“引人误认为”有时被理解为“混淆”的并行术语，最高人民法院民三庭负责人使用了“仿冒混淆”这一术语来统称；有时却被视为“混淆”概念的属性特征。

那么，“混淆”与“引人误认为”究竟是求同还是存异更为可取？如何命名更为科学？在人类认知的概念（范畴）世界中，不同事物的归类从来是渐进性的，术语依其抽象的不同程度（内涵）而调整着不同事物的类别（外延）。术语的采用服务于欲求到达的目的，有时需要求同，强调它们的共同点而忽略差异，将其合二为一，不同抽象等级的事物共用一个术语，同时表示狭义（具体的）和广义（宽泛的）范畴，狭义的范围完全被包含于广义的范畴中；有时则需要存异，突出它们的差异，对不同的抽象层次使用不同的名称而加以区分。从立法背景看，对《反不正当竞争法》第6条（当时的第5条）统一称之为“混淆”是有共识的，也符合《保护工业产权巴黎公约》的表述。在狭义的理解中，商业标识无法区分和识别来源可以谓之为混淆（混淆1），随着商业生活和法律制度的发展，这一术语逐渐扩张至“商业联系印象的混同”（混淆2），“混淆可能性”被添加了“联系可能性”的新含义，甚至扩张至“指示商业关系的任何东西的混淆”（混淆3）。引发消费者主观认知错误状态的表现方式非常多，混淆通常是依据多种因素综合得出的总体印象来决定的，即所谓多因素考察法，不同要素的权重因案而异。判断消费者主观上混淆了何种具体的事项，非常困难，差异化命名不同的混淆方式，既无必要，也非常困难。通过广义的混淆来指称狭义的混淆1和延伸之后的新意义混淆2和混淆3是更为可取的做法，法律规范更为简洁明了。

类似的情况还如，第8条“虚假或者引人误解的商业宣传”，第11条“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，前者完全可以命名为“商业误导”，后者可以命名为“商业诋毁”。再如，《反不正当竞争法》 第12条“互联网专条”，旨在“通过概括加列举的形式作出规制”，却严重缺乏术语要素，对于给何种术语配置意义的问题是不明确的。

耐人寻味的是，《反不正当竞争法》一方面术语资源稀缺、不敷使用，另一方面浪费现象却惊人。该法多处使用“误”字，第6条的“引人误认为”，第8条的“引人误解”“欺骗、误导”，第11条“误导性”，第12条“误导、欺骗”，由于缺乏专属性配置，一些语词白白浪费。原因在于，概念系统的独特性、确定性，建立在相关术语的差异性基础上。“语言像任何符号系统一样，使一个符号区别于其他符号的一切，就构成该符号。差别造成特征，正如造成价值和单位一样。”比如：“朋友”这个词负载的意义，是通过与语言系统中表示个人关系的诸如“配偶”“孩童”“亲戚”等其他语词的意义相区分而实现的。同理，商业诋毁与商业误导是在彼此的差异性中，互相界定了各自的含义。将其并列堆砌，模糊界限的同时浪费了术语资源。以至于提到“误导”，没有人知道其确切的内涵和外延，究竟指向哪一条文。

（三）目的性改造与法律术语的生成方式

术语的生成模式有二：创造新语词；对现有的符号赋予新意义。两种方式都不可避免地涉及法律目的之改造。在现代法律体系中，每一幅法律拼图都有自己独特的价值、宗旨、调整对象、调节方式和适用条件，分属不同的话语系统。术语本身没有意义，术语只是承载和交流观点及思想的符码。法律术语的选择不仅仅是语词的取舍与创造，尤其重要的是，都需要经过自身系统的目的性改造，赋予该术语特定涵义作为其语义空间。法律概念“从来不曾是日常用语意义上的纯粹‘观念性概念’”，只有“从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义”。

新创自身术语当然是《反不正当竞争法》的理想。通常认为，熟悉、简洁、清晰和精确是基本的要求，一个好的术语还应具有差异性和深度。与其他资源一样，受语言自我演化的规律、经验理性的累积、社会观念、法律协调性等多方面因素的制约，法律术语同样是稀缺的，能满足上述标准的并不多见。创设新的术语进程缓慢，作为专业术语即使要写入司法解释也步履艰难。比如：我国法院在处理众多涉及著名真实或虚构人物姓名、肖像的案件中，都使用了“人物形象”“商品化权益”等提法，累积了大量经验，最高人民法院始终没有以“命名”的方式，选择这些更具捆绑性价值的术语承载这套概念系统。再如：《反不正当竞争法》第6条仅仅定义“混淆”或“引人误以为”有明显漏洞，实践中，大量不正当竞争行为被认定为“淡化”“攀附”，这些术语始终没有名正言顺进入司法解释之中。

使用何种术语并非与其他法律决裂，另起炉灶建立全新的术语体系，这既不符合语言规律，也有违法律体系的一致性。可取的选择是：对原有术语延伸，赋予新的意义使其一词多义，以节省术语资源。不同法律的产生背景不同，存在先来后到，《反不正当竞争法》颁布于我国市场经济体制建立之初，实则是十足的后来者。其术语体系建立在延伸基础上，“市场经济健康发展”“经营者”“自愿”“平等”“公平”“诚信”“商业道德”“企业名称”“姓名”“域名”“有一定影响”，诸如此类术语无不源于已有的法律或政策性文件。法释〔2022〕9号进一步将“显著特征”“区别商品来源”“正当使用”“显著识别部分”“识别商品来源”“使用”“相关公众”等《商标法》的术语大量导入。

法律术语的延伸，绝非仅仅是语词的挪用，除了前面所说的必须经过自身话语系统的目的性改造之外，选择何种术语，其实是非常有讲究的。否则，整部法律无异于披上了一件“百衲衣”。

其一，术语必须与《反不正当竞争法》的地位和功能相匹配。比如：一般条款如何表述，何种术语恰如其分、科学合理？这些均值得推敲。法律原则有其自身的“树冠结构”体系，最上位的法律原则是公平、正义等自然法则，接下来是宪法原则，然后是各基本法的原则。越是上位的法律原则，抽象水平越高，适用范围越广，当然也面临因“经验蒸发”而增加的法官说理负担；越下位的原则，更加接近规则，权利义务更为明确，但是，适用范围越有限。通常认为，反不正当竞争法是侵权法的特别法，一般条款是更为具体、下层阶的法律原则。现行《反不正当竞争法》将“自愿”“平等”“公平”“诚信”“商业道德”等上位阶自然法则的抽象价值词进行堆砌，类似于“小脑袋带上了大帽子”。其结果是，这些术语淹没在非常抽象的价值之中，难以精确承载这一法律特定的意义，加大了市场主体的认知成本和司法审理中的度量难度。

其二，术语本身必须经得起检验，不能“带病”延伸。《反不正当竞争法》和法释〔2022〕9号从《商标法》中引入了诸如“有一定影响”、（商标的）“使用”等术语。然而《商标法》的语言问题也可谓沉疴宿疾，若不加取舍、不分语境简单引入，就会出现法律之间相互论证和自我增强的循环怪圈，法律漏洞不能及时填补和修复，在知识的内卷中一错再错、将错就错。这些问题后面将详细论述。

二、一词多义与法律概念的语境

（一）一词多义原本不是问题

一部法律使用何种术语，原本并不构成问题。术语不等于概念，只是能承载意义的符号。按照索绪尔的观点，“任意性”是语言符号的特征之一，“能指和所指的联系是任意的”，理论上可以使用任何语词来表达意义。术语是兼容的，同一术语可以为不同法律所共享，意义则千差万别，“一词多义不是缺陷，而是语言的一个根本特征”。比如：“桌面”，既指称“作为家具的实物桌子台面”，也可指称“电子媒介处理文件的工作空间”。法律中同样如此。比如：“装潢”在《反不正当竞争法》中的含义，就区别于《广告法》《印刷业管理条例》，实践中多将工作服装、营业人员的服饰等赋予“装潢”的法律效果。“商品名称”在《反不正当竞争法》司法实践中就被扩展到演员组合名称、广告语、作品标题等，也区别于《产品质量法》和《商标法》中的“产品（商品）名称”。

同一法律之中的同一术语也有可能含义甚为悬殊，《民法典》的“交付”在物权编和合同编中，就存在“观念交付”“现实交付”等不同样态；“近亲属”出现10余次，也不能简单作相同解释。《商标法》60余次使用了“使用”，意义大相径庭。不仅如此，即使在同一条文中也各有差异，视需要得分别作限缩或扩张性解释。“经营者”是《反不正当竞争法》使用频率最高的术语，第2条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

这一条三款都出现了经营者，第1款的“经营者1”，宜作限缩性解释，该条在规范性质上属于强制性规范，预设着主体身份的合法性，惟其如此，才会与行为合法具有逻辑一致性，既然限定在“生产经营活动中”，应指合法登记的组织，包括法人、非法人组织和个体工商户等。第2款的“经营者2”则不同，需要在“经营者1”的基础上作扩张性解释，否则，该法列举的不正当竞争行为没有办法理解，比如第7条进行商业贿赂的主体包括“工作人员”，第9条侵犯商业秘密的行为主体包括“员工”。同时，在我国司法实践中，亦存在未经登记的“皮包公司”、未经登记的外国企业、行业协会、公立医院和大学等从事不正当竞争行为的情形。《反不正当竞争法》是行为法，一种行为的非正当性不在乎谁做出，只要危殆竞争秩序，就有禁止的必要性。第3款的“经营者3”尽管是立法给出的定义，其含义却介于两者之间，即：经营者2 >经营者3 >经营者1。

（二）理解法律概念的语境

“理解是语言的最终目的。”在一词多义的场合，如何精确界定其含义，尤其关乎概念的语境问题。魏德士形象地比喻：“概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。”任何语词或文本的理解，都不存在零语境或空语境，只有在一系列背景假设的语境基础上才能得到正确含义。要破解术语所传达的意义，就必须深入语境。按照索绪尔的观点，语词的意义由价值系统及其“连带性关联要素”共同决定，他以棋子与下棋的游戏规则为例，一枚棋子只凭它的纯物质性，离开了它在棋盘上的位置和其他下棋的条件，是毫无意义的。这个棋子丢失了，可以换上一个代替它，只有当它披上自己的价值，并与系统价值结为一体时，它才是有意义的，语言是一个系统，“它的各项要素都有连带关系，而且其中每项要素的价值都只是因为有其他各项要素同时存在的结果”。

法律概念只有归位于自身的意义脉络，方有理解可能。拉德布鲁赫指出：“法律只有在涉及价值的立场框架中才能被理解。法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事物。法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能够被确定。”《反不正当竞争法》概念的理解，必须深入其自身的历史渊源、宗旨目的、价值理念、功能取向、调整范围和适用条件，在相互关联的诸多因素中才能得到整体认识。很大程度上，这种认识建立在与相邻其他法律差异性的比较基础上。深入不同法律的语境是非常困难的，但又是理解法律所必需的。限于篇幅，本文以商标为例稍加展开，以揭示在《商标法》和《反不正当竞争法》两套截然不同的系统中，是如何赋予“商标”意义的。

（三）一个例证：《反不正当竞争法》与《商标法》的语境差异

通常认为，商标法从反不正当竞争法假冒侵权之诉中演变而来。与其他虚假陈述一样，商标假冒最初仅仅是欺诈的一种类型。禁止商标假冒在于实现相互联系的两个目标：保护消费者，使其免遭指示标记的欺骗；保护诚实商人，使其顾客不被诱骗。正是这一传统基因，使得相比专利法、著作权法，商标法纳入现代知识产权法的时间比较晚，在现代知识产权法于19世纪50年代前后首次形成时，“商标法并未受人承认，或者它在事实上甚至不被认为是可以将之纳入其中的对象”。按照谢尔曼等人的解释，与对社会个别事件回应性的前现代法不同，现代知识产权法建立在法律组织方式的变革基础上，通过抽象化的命题、自我闭合的体系，获得了面向未来不确定性事务的前瞻性，“把知识财产置于一种可计算的形式中”。在此过程中，登记制度甚为关键，它将注意力从财产的本质转移到了所登记的文件上，极大降低了认知成本。当时的商标法则不同，“仍然保持按对象具体化和极端的保守性；简言之，它还是前现代的”。易言之，假冒商标作为商业欺诈行为，难以如同财产权一样能清晰界定，并借助表述登记而获得可预期性和确定性，不具有“数目字控制”的形式特征。

商标作为财产权的出现，“与商标有关的不正当竞争法的发展已经被法律无法紧跟商标自身功能的进化所阻碍”相关。19世纪中叶以后，随着商业生活的发展，商标不仅仅是区分来源的表述，更是商誉的载体，知识产权法所需要的创造性得以满足。商标使用范围越来越广泛，为国家设定法定权利、降低注册的公共服务成本提供了可能，由于注册而在商标上确立了一种财产，将商标纳入知识产权法之下的障碍得以克服。依托于国家公信力建立的注册制度，权利被程式化、格式化和证书化，权利的判断从繁重的心智活动中解放出来，商标专用权通过“可观察性转换”，将无形的抽象物转变为看得见的纸面所有权。商标法化茧成蝶，获得了正统的财产法地位，行为的欺诈性意图和动机在所不问，甚至是否存在来源混淆也无关紧要，“与消费者是否被欺骗无关”，商标被法律视为财产，而财产受保护是因为其有价值。

至此，两套不同的法律系统已然成型。商标法通过注册制度构建着纸上所有权，成为财产藩篱中的定居者，而反不正当竞争法依旧是游走四方的牧猎者，遵循传统的行为法则。作为财产法，商标法以授予并保护商标所有权为己任，严格的公示主义有利于确保权利来源的权威性，为此，申请-公告-异议-核准是权利获得的必备程式，明定的法定权利一经授予便具有对世性和排他性，属于现代国家治理中的财产，凭借可以观察和核实的权利证书，权利是稳定而可预期的，无须额外论证。按照霍菲尔德的权利解释模式，商标专用权主要表达了与相对人之间的“权力-责任”关系，“权力”意味着无需看人脸色行事的能力，当一方依其自愿行为就能与他人产生新的法律关系时便享有了“权力”。

反不正当竞争法则不同，其承继了侵权行为的品性，在商业标识场合，更加强调的是知识产品获得及运用的手段、途径和方式的适当性，反思的对象是行为，旨在禁止反混淆、淡化和攀附等恶意行为，倡导人们获得与利用商业符号的道德水平。混淆针对何种标识，是否注册或登记，并非重要的问题，它们不过是假冒的对象而已。即使是已经获得行政机构法定授权，披上了合法的外观，同样不能仅凭权利证书就自证清白。由于立法不可能预先设定正当行为的指引，何种行为需要禁止，并无事前标准，而需要在个案中去求证。救济是必不可少的，无救济则无权利，“救济走在权利前面”。法律并不预设当事人确切、排他的权利，所有的利益在判决之前都处于未阐明状态，需要经由法官的判决去确认为权利。在性质上，这种救济产生的权利属于消极性的排除权，通过禁止他人的行为，确保免于遭受他人侵犯的可能。这种利益具有相对性，内在于当事人特定的社会交往关系之中，他人义务之存在，是权利受保护的前提，按照霍菲尔德的解释模式属于“权利-义务”关系，是请求权和相对权。两者的关系见表1。

（四）从语境差异性看反不正当竞争法之地位

法律体系是由不同法律共同组成的多话语系统，犹如不同部件拼就的“七巧板”，每一部件都必不可少，不同的法律部件丝丝入扣、协同作用，维护着社会经济生活的整体秩序。本文继续以反不正当竞争法与商标法的关系为例。

商标法走上财产法之道，是否意味着与传统彻底决裂？与其他知识产权法一样，商标法设定法定权利的社会成本异常高昂，权利边界呈现出巨大的不确定性。商标法仅仅借助纸上所有权无需探求财产获得的本质与过程，在一些场合是行不通的。谢尔曼等人就指出：“虽然无体财产的闭合以及表述登记的广泛流行（至少是在专利、外观设计和商标上），把人们的注意力从财产的本质转移到了所登记的文件上，但这并不意味着法律不再需要搜寻作为无体财产基础的那些虚构出来的本质……尽管有登记制度的成功，以及更为一般性的向着无体财产闭合的转换，但法院还是经常发现自己在推广财产的表面而深入其本质……”

原因在于，法律和权利从来都是不完备的，财产法与侵权法、所有权与债权绝非非此即彼的两个极端，法律所确立的商标专用权范围有限，从权利边界清晰的核心区到无权利状态，两者之间广阔的中间地带是权利模糊区。这些模糊区也是不同法律的交汇之处，法律的规范性质从明晰渐次向模糊过渡。《商标法》中“损害他人现有的在先权利”“以不正当手段抢先注册”“误导公众”“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，甚至“混淆”等，都属于以价值为导向的开放性规范，需要在特定情境之中个别性回应，一定意义上，落入了不正当竞争领域。商标法不可能完全摆脱反不正当竞争法的传统，兰德斯等人就指出，“商标是区别于专利和著作权的一种知识财产的形式。在某些方面，商标法更接近于侵权法（事实上，从一个专业的法律视角看，商标法是侵权法的分支，即众所周知的‘不正当竞争’的组成部分），而非财产法……”田村善之将知识产权保护区分为支援型激励机制与创设型激励机制，前者以反不正当竞争法为形态，后者以专利法和著作权法为形态。关于商标法属于何种机制的问题，田村善之显得较为矛盾，一方面，他将注册商标权与其他混同行为一样，视为商业信誉协调方式，属于支援型激励机制；另一方面，他又将商标权视为与专利权、著作权一样是“创造出”的“人为的激励性制度”。这种矛盾是必然的，商标法的许多制度在其自身框架内难以展开，需要转介到反不正当竞争法价值系统中，在法律相互协同之中，才能得到理解。比如：商标及其商誉的“不公平利用”问题，有学者一方面认为“好像并没有任何太大的困难”，另一方面却不在商标法的内部体系中理解，而是转移到反不正当竞争法领域去评价其含义。这意味着，商标问题的求解，需要穿梭往返于商标法与反不正当竞争法两套不同的话语系统。

三、认知成本与话语策略

（一）语境转换的成本问题

要探究事物的本质，就得在不同的概念系统之间来回移动或跳跃。这并非易事，涉及到高昂的学习成本和语境转换成本。

语词的意义是在相互区分的基础上实现的，这意味着，首先需要知道同一术语在不同语境系统中的差异性，然后需要对语词承载的意义在比较基础上作出选择。比如：“姓名”“肖像”，就涉及到《民法典》人格权编和反不正当竞争法等不同概念系统，不同系统涉及的法律价值、关联性要素，大相径庭。在人格权中，“姓名”旨在确保自然人的精神权利，只有与“人身自由”“人格尊严”“与生俱来”“权利平等”“神圣不可侵犯”“不得放弃、转让或者继承”等要素关联在一起才能理解。在“人物形象”中，“姓名”与其他商业标识一样，旨在避免商品化促销时为他人所混淆、淡化或攀附，惟有与“著名人物”“人格符号”“商业化利用”“知名度”“过错”“不正当利用”等要素相关联，理解才成为可能（见表2）。在特定案件中“姓名”承载何种意义，应赋予其何种法律效果？需要目光往返穿梭不同的概念空间，将案件事实与两套概念系统的法律事实进行比较，权衡其中的相同点和相异点，了解何种特征更具有实质性，方能决定法律的选择。此间耗费的心智成本可想而知。

（二）认知难度与话语策略的选择

形式主义是法治的重要特征，追求科学而精密的概念化和体系化，一切答案内含于法律条文中，不假外求，以实现“数目字控制”。反不正当竞争法一直被贴上“前现代法”的标签，是针对社会事件的个别回应。原因在于：行为正当性的判断很难给出事前的唯一标准答案，而需要事后借助多元因素的评价和权衡，加大了认知难度。著名法学家庞德指出：在经济高度发达的社会中，诸如财产等领域，规则应当具有一般性和强制性，以维护法律统一性、确定性和可预测性，法律规则的适用是“纯粹的机械过程”。相反，“人类行为的规范……都容有高度的个别化适用”，“诸如公平竞争、过失的注意义务、特殊交易的诚实信用等情况下的行为标准”，都含有大量的道德因素，并不能机械适用，而与案件的具体情势相关，必须考虑到具体的环境和人，“每一条道德原则都是由它所适用的环境来检测、描述的”。肯尼迪将私法规范区分为两种形式：规则控制与标准衡平。前一模式属于清晰界定、高度可控性、概括性的规则，具有形式化、一般化和程式规范的特征；后一模式诸如善意、合理注意、公平、谨慎等标准（原则），直接涉及法律秩序的实质目的，得根据目的或社会价值对这些事实进行评价。原因在于，在后一种情形中，如果运用规则来阻止不道德或反社会行为，意味着有时纯属无辜的行为也会遭到惩罚，而有时明显有过错的行为却可免遭制裁，会导致机械式偏差。

从知识的类型上看，财产法更接近于显性知识，凭借法律文本就能得出精确答案；而行为法的正当性判断，更多时候接近于隐性知识，不可事前言述，需要在特定案件中去阐明。显然，显性知识比隐性知识具有更为成本低廉的认知优势。反不正当竞争法这一品性，在理论和实践中多被误读为，过于原则、详明性不够、操作性不强。隐性知识需要更多现场经验、“干中学”，在反复的话语操练中累积，知识的习得与转移非常困难。

当制度知识面临非常高的学习和迁移成本时，一种有可能的选择是，人们不会舍易求难，而是寻求认知成本更为低廉的制度替代。法律的理解和适用是人类心智活动的一部分，同样服从效能最大化的经济法则，追求省力性，以最小学习代价获得最大的信息加工贡献成为认知策略。认知成本的差异性导致了人们倾向于选择更具认知优势的概念系统及其思维模式，这是典型的话语策略：人们会用较为直观的、熟悉的、常用的、低学习成本的事物，去理解相对抽象的、陌生的、不常见的、高学习成本的事物。这种策略已为认知行为学所证实，在莱考夫等看来，人类思想和行为所依据的概念系统本身是以隐喻方式建构的，“隐喻的本质就是通过另一种事物来理解和体验当前事物”，人们不可能完全脱离过往的经验基础去理解概念。侯世达等强调了“熟悉感和心理固化”的作用，为了应付未知的形势，从熟知的情况推演开来比依赖知之甚少的环境会令人感觉安全得多，对范畴的熟悉程度取决于对该范畴的曝光程度和了解程度，以及对该范畴的知识的自信程度，“一个概念越是固化，就越可能成为类比的来源”。斯珀波等则认为，在其他因素维持不变时，语境效果越大，关联就越大；付出的心力越多，关联度就越低。

反不正当竞争法在认知成本上处于劣势地位，其他法律在这一领域的长驱直入有着深厚的心理学、认知行为学和经济学基础。

（三）《反不正当竞争法》缘何被架空

高昂的认知成本产生了一种负反馈现象：学习成本越高、进入障碍越大，人们就越会选择成本低的制度替代品；制度替代品越多，《反不正当竞争法》自身的话语系统也就越无关紧要，这又进一步阻碍了自身知识的加工生产。《反不正当竞争法》日益陷于内卷化的恶性循环，面临两大力量的夹击。

1. “财产法化”的趋势

这一趋势早有端倪。1884年《保护工业产权巴黎公约》生效之时，制止不正当竞争并没有被列举在工业产权的对象之中，直至1925年的海牙会议才明确规定。将其纳入知识产权法框架，涉及对“竞争”的理解，不管对“竞争”持何种观念，这些行为共同之处在于，从他人“确立的信誉中不适当地得到利益”。在竞争引发的“利益”之争中，反不正当竞争法找到了与“财产权”的连接点。在知识产权法名目的掩护之下，竞争中“利益”的法律性质缺乏根本性追问，被日渐淡忘，反不正当竞争法这一分支的界限日益模糊，“财产权”演变为竞争“利益”的代名词。美国学者科恩就批判道：在反不正当竞争法的现代发展过程中，起初商标和商号的保护旨在保护消费者，防止劣质货品使用误导性的标签“假冒”，渐渐地，法院和学者将这一法律分支视为旨在保护具有潜在经济价值的财产权。在整个反不正当竞争法领域中，法院和法律学者的思维在空中一圈又一圈地打转，法律推理的循环性质被财产的“物化”掩盖了。法律语言将法院的工作描述成审查商业词汇，并发现内在于商业词汇之中的财产权。

在我国，知识产权是持久不衰的大热之词，得益于认知上的成本优势。知识产权法中的有关概念和逻辑悉数迁移到《反不正当竞争法》之中，对其进行了改造。比如：商业秘密本属于“未公开的信息”，信息的利益状态是难以分辨和界定的，若通过描述与度量划定“可观察”的权利界限，就意味着公之于众，也就无所谓秘密可言。由于审理难度大，大量纠纷是按照专利审理程式进行的，如同专利案件必须首先明确专利证书中的权利要求，固定商业秘密的范围，则成为逻辑顺序“首先需要审查的问题”，甚至司法解释也强调“商业秘密具体内容”的必要性。其他类型的案件也进行着财产化改造，“混淆”（假冒）这一传统概念被改造为“商业标识的保护”，商业标识的知名度被赋予财产般的地位，成为案件的前提要件，而不再是评估行为恰当性诸多关联性要素中的一员。在一般条款的适用中，大量案件抽象出“商业机会”“商业模式”等财产话语，因循着财产纠纷的审理逻辑。

问题远不止于财产化，“去反不正当竞争法”的思潮占了上风。主流做法和观点认为，《反不正当竞争法》仅对知识产权法“补充保护”，具有“有限性”，不能“抵触”“专门法的立法政策”。由此引发的后果不再仅涉及这一法律的独立地位，而是整个法律体系的协调性问题。以混淆为例，其在乎的是行为的恰当性，以及对消费者和诚实商人带来的影响，至于行为指向的具体对象，是否登记注册不是太重要的问题，在此逻辑下，已注销的“企业名称”、著作权期限届满的“作品”标题、专利权期限届满的“外观设计”、未达到驰名程度的“未注册商标”，都不是假冒行为正当化的借口。通过行为正当性的求证，《反不正当竞争法》填补了其他法律的盲区，维系着法律体系部门之间的平衡。但是，在财产法的逻辑下，这种公平竞争的审查，被视为“抵触”。在“大闹天宫案”中，法院指出：“……电影作品《大闹天宫》及其‘孙悟空’美术作品已过保护期，根据著作权法的规定，作品已过著作权保护期的，该作品即进入公有领域，他人可以自由使用该作品中的构成元素。对于已过保护期的作品，不能再以《反不正当竞争法》有关保护知名商品特有名称等为名，行保护该作品及其构成元素之实，否则即变相延长作品著作权的保护，抵触著作权保护的立法政策。”该案的问题在于，在《反不正法竞争法》尚未展开任何综合判断和评价之前，就盖棺定论认定作品“进入公有领域”“他人可以自由使用”，以《反不正当竞争法》进行保护将“变相延长作品著作权的保护”。预设财产法话语更为优越、甚至唯一的地位，《反不正当竞争法》有可能面临名存实亡的危险。

2.被传统民法架空的处境

不管各国反不正当竞争法的演进轨迹如何，大抵磨灭不了民法是其母体的渊源关系。现代意义上的反不正当竞争法，被视为肇始于法国法官援引《法国民法典》侵权责任一般条款的判案，一些国家甚至在民法典中直接规定不正当竞争。民法源于民俗、民德，乃自生自发的秩序，法典化不外乎是将已然存在的“法律”借助法定程序，以规则表述而已。并非所有的行为规则都可以阐明和表达，此乃有限理性所然，行为的多样性和道德的多元化，决定了行为正当性的判断很难以高度形式主义的方式书写。这一制度在法国之兴起，本身就可以理解为是对法典化的一次反叛。过错具有不可典律性，竞争行为的可责难性，必须借助于教会法、商人法、习惯法绕道解决。反不正当竞争法并非法典化改造的成果，相反，是面对过错判断的知识困境时，“去法典化”的意外之作。尽管反不正当竞争法保留着民法血统，许多基因却已改变，实质主义追求与法典化所固守的形式主义大异其趣。正当或不正当难以概念化和体系化，需要在个案中依据具体的情境去阐明，依赖于法官的造法或者说解释活动，它不是严格之法而是衡平之法。

从形式主义出发，我国从《民法通则》到《民法总则》再到《民法典》，均无不正当竞争规范。从实质主义出发，民法的公平原则、诚信原则、公序良俗原则、习惯的适用原则，以及侵权责任一般条款等，又都是《反不正当竞争法》的渊源。早在1993年《反不正当竞争法》颁布之前，法院就适用民法基本原则处理不正当竞争案件，《反不正当竞争法》颁布后，仍有法院按照民法基本原则处理此类纠纷。

游离于正统的视野之外，《反不正当竞争法》无疑是边缘性的，面临被架空的危险。这同样是在法律语言名义下巧妙进行的，首先表现在司法领域。在最高人民法院再审的“乔丹案”中，法院认为，“姓名权是自然人对其姓名享有的重要人身权”，法院援引《民法通则》认定被告侵犯人身权。法院花了大量篇幅论证“乔丹”“具有一定知名度、为相关公众所知悉”、在我国“具有何种程度和范围的知名度”、多次强调“具有一定知名度的自然人将其姓名进行商业化利用”等。颇为矛盾的是，如果将“乔丹”作为人格权的姓名去对待，上述说理纯属多余，因为，“受尊重权”乃人所固有的尊严利益，属于对世的绝对权，与生俱来、无须证明。该案大费周折，披着人格权姓名的皮，却于《反不正当竞争法》意义脉络中求答。在我国大量司法案例中，著名人物的姓名、肖像都作为人格符号适用《反不正当竞争法》保护，一些法院甚至明确提出“商品化权益”。遗憾的是，“乔丹案”最终没有成为“引爆点”，未能为奠定《反不正当竞争法》自身特色的制度迈出关键一步。

张谷教授在论及商法与民法的关系时，形象地比喻：两者是像寄居蟹与空螺壳的关系，即有共享的空间，相互利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。在两者的演进变迁中，商法创造了制度的实质性内核，却始终披着民法的语词外壳，并在民法的名目下接受改造。这也非常贴切地反映了《反不正当竞争法》的境遇。“乔丹案”之后，《民法典》颁布，人格权独立成编，在人格权的框架下，姓名权、肖像权、声音权，呈现出杂交的双重面孔，传统民法的人格权与反不正当竞争法中人格符号商业化利用中的形象权益，不加区分地搅和在一起。笔者无意卷入民法界由来已久的理论缠斗之中，但是，即使人格权独立成编的理由成立，也应有所节制，不可利用对“姓名”“肖像”“声音”“名称”等法律术语的先天垄断优势，圈占其他法律的“意义空间”。

由于披满了众多传统民法的术语外壳，《反不正当竞争法》的个体身份和独立价值常会被架空和掩埋，残酷现实需要我们去面对。

四、超语境话语实践与意义淹没

语言不仅是一种传达意思的工具，也是思维的塑造者。海热然曾指出，词语并非一些简单的标签，堆积起来就成为语言，也不是一笔流水账，语言按照自己的用法把外部世界的事物和概念加以组织，“语言在谈论世界的同时也在重新创造世界”。不同的概念系统，有着不同的逻辑思维和规则体系，模塑着不同的经验世界。在语言的言说实践中，借助于语词的掩护和话术的操控，反不正当竞争法的逻辑思维、规则体系和法学理论，正面临全方位的改写。

2017年修改《反不正当竞争法》时，“商标”被“请出”，这一做法的初衷是协调与《商标法》的关系。但此举直接导致了法律不敷使用，法院只能舍近求远，绕道《反不正当竞争法》第6条第4项，空耗司法资源。吊诡的是：法释〔2022〕9号走上另一极端，大规模地将“商标”制度“请进来”，在全部29个条文中，8个条文直接“借鉴”了《商标法》的规定（见表3）。

上述条文以《商标法》为原型，引申到反不正当竞争法领域，均有推敲余地。超语境文本很大程度是无意义的空制度，带来的影响却深远。

（一）“有一定影响”关注点何在

2017年修改后的《反不正当竞争法》第6条，套用《商标法》第32条和第59条“有一定影响的”的表述。这一术语本身就值得推敲，原因在于，商标受保护的价值和范围与商誉相关，即所谓口碑与声誉，表现为知名度。商标所附着的商品在质量、性能、技术优越性等物理质量上不管如何有影响，只要没有化为名气价值，就不落入到商标法意义上的商誉范畴。法释〔2022〕9号认识到了“有一定影响”有可能给司法带来的混乱，第4条第1款规定如下：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。”

将“有一定影响”界定为“具有一定的市场知名度”，是可取的。但是，该条要求“并具有区别商品来源的显著特征”则属画蛇添足。这一表述由《商标法》第9条（“应当有显著特征，便于识别”）和第48条（“用于识别商品来源”）合成，与《反不正当竞争法》的机理并不合拍。

其一，何谓“显著特征”？显著性可分为内在显著性和外在显著性。若是后者，其实就是“第二含义”“知名度”的等价词，在已经要求“具有一定的市场知名度”，再要求外在显著性，属概念赘余的逻辑错误。若是前者，迎合了《商标法》的可注册性要求，却背离了《反不正当竞争法》。在司法实践中，类似“小肥羊”“廖排骨”“福建老酒”“宁夏枸杞红”“上海人才网”等不具内在显著性的名称，频繁成为反混淆的对象。

其二，何谓“商品来源”？如前所述，混淆指向的对象非常多样，“假冒侵权这个概念宽于侵犯商标权，可以包括滥用商号和企业的其他显著特征。”其中，商标用以区分不同商品或服务的来源，企业名称用于区分不同的主体身份，以“具有区别商品来源”作为要件，限缩了受保护对象的范围。

《反不正当竞争法》对商业标识知名度的关注，主要涉及对混淆、淡化和攀附行为的评价。从利益主体看，涉及到经营者、消费者和公共利益（公平竞争秩序）的利益受损状况。从知名度要素在案件中的地位看，更在乎知名度的事实状态是否足以为人知悉，进而产生合理的避让义务和预防措施，若行为人不履行该等注意义务，疏于避让与防范，甚至有意而为之，主观上就推定其有过错（见表4）。非要说持有人对商业标识有什么“权利”的话，那就是基于他人疏于履行注意义务而产生的禁止请求权，他人的义务是行使该请求权的逻辑前提。知名度不是要么有、要么无的两个极端，而是或多或少的程度标准，“一定”意味着情境依赖性，需要考虑行业、区域、市场、人员、行为方式等诸多因素。“一定”恰好是个案中需要关切的焦点问题，法释〔2022〕9号却一带而过。不仅如此，对知名度的评价要素之一为“中国境内相关公众的知悉程度”，相比《商标法》中驰名商标“相关公众对该商标的知晓程度”这一因素，标准更高，在逻辑上是难以自洽的。

（二）是否有必要引入“正当使用”及如何引入

《商标法》第59条之“正当使用”，体例上编排于第七章“注册商标专用权的保护”，在性质上属于权利限制，可以理解为专用权保护的例外条款。借用霍菲尔德的权利模式，就使用者而言，可以理解为，立法者给公共符号预设的一块飞地，是配置给公众可以自由使用的“特权”；就商标注册人来说，权利的例外或者说限制就是“无权力”。制度的合理性在于：商标制度具有高度的社会成本，要服从语言经济学的逻辑，商标保护应激励对新词的投资，在臆造性商标的情形下，法律保护所产生的社会成本才是适度的；而占有通用名称则会造成语言垄断，尽管注册者可以获得相应的经济租，却会提高竞争对手的成本，导致无谓损失。“正当使用”不可避免地涉及到对使用行为的评价，正当是一个消极概念，通常须证明的是使用者的不正当。这一问题在《商标法》框架下是难以展开的，需要借助于《反不正当竞争法》获得解释。

法释〔2022〕9号第6条原本需要转介《反不正当竞争法》去获得正当性求证，却原封不动地套用，关闭了自己的话语实践。《商标法》是财产法，权利限制在《商标法》中构成一个问题，放在《反不正当竞争法》则不成为问题，至少不是同一逻辑层面的问题。《反不正当竞争法》只消极设定不作为的义务，而不积极要求他人作为的义务。正如拉伦茨评论善良风俗所说：“只起到了一种消极的作用，即限制当事人的私法自治。当然这绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为的实施……”作为如何“避免作恶”的法，类似于无罪推定，反不正当竞争法对竞争者采取“无辜假定”，这已为我国一些法院所认同，在“脉脉案”中，法院即采取“首先推定为正当”的做法。这意味着，正当使用无须求证，在没有充分的证据面前，无须额外自证清白。具体到商业标识领域，反不正当竞争法并不对商业标识的获得和使用进行普遍的正当性审查，为此，商人之间的不同商业标识可以相容并存，只要未超出习惯和道德容许的范围，也必须予以尊重和认同，而不能成为他人作恶的正当理由。

在这种语境中，行为的正当性证明实则属于抗辩事由，行为人在面临不正当竞争指控时主动寻求自证清白。力图证明其获得、利用商业标识的道德合理性。这是以价值判断为依据的实质性求证过程，必须纳入到背景化的语境中，综合考量全方面的因素，并不在乎行为人有无披上法定权利的外观，商业标识的登记或注册只是支撑其理由的有利证据之一，而不是全部。正当性的抗辩事由非常多，远远超出了《商标法》第59条的范围，诸如：公知利用、独立开发、历史沿袭、善意使用、权利懈怠、逆向占有等。

（三）禁用标志当以何种逻辑展开

《商标法》第10条为绝对禁用标志条款，在体例编排上，置于第一章总则中。该条规定“下列标志不得作为商标使用……”，指向对象是“商标使用”，而非“注册商标”。考虑到条文前后的内容，第9条为“申请注册的商标”的条件，第11条为“下列标志不得作为商标注册”，即相对禁用标志条款。显然，第10条宜作扩张解释，即立法者有意将禁用范围扩大到非注册商标的使用，而非局限于商标的注册申请和核准。这一点，我国与其他国家的做法并不一致，后者通常规定，绝对禁用标志不得用作注册，是主管当局拒绝核准的理由，盖因商标注册是私权之设定，权利一经产生便具有对世性，必须经由严格的公共论证，经不起公共利益和公序良俗的检验，不能赋予法定所有权。但各国通常并不明文一概禁止这些标识的实际使用，原因在于，商标的本质是语言符号，其含义始终处于流变之中，权利是利益认同的社会观点，也在不断演化，“三里不同风十里不同俗”，公序良俗是地方性知识，在许多情况下具有高度的语境依赖性。立法保持必要的弹性，有利于商业生活的多样性和创新。相比之下，法释〔2022〕9号第7条则将《商标法》第10条导入，扩大到整个商业标识：“反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。”

《反不正当竞争法》当然需要捍卫公序良俗。但是，一些标识在特定的历史时期、环境区域、社会群体中，具有某种可责难性，随着时代的变迁，社会文化观点发生变化，标识固有的原始含义日趋丧失；或者由于分处不同的区域和社群之中，标识并未传递共享的非伦理价值，这些标识在长期的使用中已经获得了第二含义。可取的做法是个案处理，而不宜一刀切。在“‘鬼吹灯’案”中，法院即认定“鬼吹灯”一词系民间俗语的创作方式，并没有明显的封建迷信色彩，在长期使用形成了应予保护的法益。如果不加区分地直接将《商标法》的权利思维导入到《反不正当竞争法》，会导致逻辑混乱。比如，假设认定“鬼吹灯”为绝对禁用标识，一个直接的后果是，第二含义的创造者无法禁止他人的混淆和攀附行为，不正当竞争者却受到了保护。法学方法论上，按照“举轻明重”，商业标识的贡献者尚且不能使用，他人的混淆和攀附行为岂不是更应该禁止？即使原告对商业标识的使用存在某种法律上的瑕疵，也不是他人不正当竞争行为的合理借口。

（四）“擅自使用”“使用”是否构成问题

《反不正当竞争法》第6条多次出现“擅自使用”，法释〔2022〕9号第10条以《商标法》第48条为范本对“使用”进行了界定：“在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘使用’。”

商标法旨在为注册商标提供所有权，“使用”不再是日常生活术语，而是被抽象出形而上学的法律意义，首先意味着权利人对商标的“使用权”（使用1）。其次，作为享有法定授权的对价，权利人负有对注册商标“使用”之义务（使用2）。第48条置于在第六章“商标使用的管理”中，旨在强化注册商标“实际使用”的义务（使用2）。《反不正当竞争法》有关“擅自使用”的表述，法释〔2022〕9号对“使用”的界定，脱离了自身的语境。

其一，商业标识之使用是经济生活中的市场选择行为（使用3），对于大量非法定授权的商业标识，不同持有人的使用行为都被假定为正当，商业标识的平行使用和相容并存是常态。相互之间无须额外授权，由于不存在唯一的“所有权人”，也就无所谓“擅自使用”。

其二，反不正当竞争旨在禁止他人的混淆行为，自己之使用是禁用请求权之前提，使用主义是反不正当竞争法区别于商标法注册主义的基本特征。在奉行使用主义的场合，界定何谓“使用”是非常困难，这与商业生活的多样性与复杂性有关，关键在于厘清哪些属于不正当使用。将“商标使用的管理”中的“使用”（使用2）替代了使用主义中的“使用”（使用3），模糊了焦点，限制了商业生活中的多样性和渐变性，有可能产生歧义。比如，要求“在中国境内”与“将有一定影响的标识用于……”是什么关系？有可能轻率得出结论：即使在国外使用中获得了知名度时，在中国境内假冒使用都是合法的。

其三，将“识别商品来源的行为”作为“使用”的属性特征，忽略了商业标识的类型多样性与功能多元化，世界知识产权组织在对《反不正当竞争示范法》第2.04条的注释中指出：“混淆的概念不应当限制在与商业来源或出处的混淆，还应当包括对指示商业关系的任何东西的混淆，如在相同或者近似商标的两个使用者之间的混淆（有关隶属附属关系的混淆）。而且，在一些情况下，尽管并不认为商品或服务是同一出处，但也许因相似性而认为有关商品或服务的商标的使用已经过另一个企业同意有关保证人的混淆。”

（五）注册商标、未注册商标、企业名称存在三六九等吗

法释〔2022〕9号第13条直接导入了《商标法》第58条的规定：“……人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定……（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。”

《商标法》第58条具有转介条款的性质，旨在将涉及商标的不正当竞争案件转由《反不正当竞争法》处理。这本身没有问题。但是第58条存在诸多的法律漏洞，比如：注册商标是否一概无须知名；未注册商标是否一定须达到驰名的程度；是否无须区分企业名称是否在先、知名等因素，就一概认定企业名称侵权？《商标法》第58条利用“主场”优势，颇有“拉偏架”之嫌。

由于权利冲突事关公平竞争秩序，超出了《商标法》的意义系统，需要置于《反不正当竞争法》中作出判断。这一问题不是法律之间 “踢皮球”，而是立法者在各方都披上合法性权利外观的情况下，寻求权利来源的实质性求证。权利冲突是司法实践中非常普遍的现象，侵犯商标权的不正当行为不限于企业名称领域，在域名领域也频发，为此我国颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）。同时，权利冲突的样态非常复杂，绝非仅仅表现为其他商业标识对商标权的单向侵权，注册商标与企业名称、商品名称、未注册商标、作品、外观设计相互冲突的现象层出不穷。对此，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》已累积一定的司法经验。显然，法释〔2022〕9号第13条根据转介条款简单引用，没有任何自己的立场和视野，丧失了维护竞争秩序的站位和格局。

不经自己意义系统的价值审视，直接导致了《反不正当竞争法》加入到“拉偏架”的行列中。按照其游戏规则，商业标识是什么、是否登记或注册不重要。其企图区分注册商标与非注册商标，人为将商业标识划分三六九等，给予不同保护水平的做法是不公平的，与其逻辑相冲突。《反不正当竞争法》一定意义上是给商业标识的使用主义者提供合理的救济，无意促进和倡导商标注册，大量的商业标识就其法律实质而言就是未注册商标。上述规定直接导致的混乱是，人们绕过“未注册商标”，而适用“商品名称、包装装潢”，因为后者只要求“一定知名度”。这样的语言游戏显然是没有任何意义的。

（六）法律的意义是如何淹没的

术语的延伸原本不是问题，概念的偶尔模糊和错位也能修复，但是，法律术语的意义是在语言的实际操作实践中，通过反复的言说、陈述，被实际添附和赋予的，法律的意义不仅取决于语词的标记，更取决于法律语词的使用策略和展开方式。

《反不正当竞争法》被立法者寄予了价值和理念，赋予了独特功能和调节方式，也仅仅是文本意义上的语言法则。离开了适合其自身语境的言说实践和话语操练，行动中的言语与就有可能与文本脱节。最终，超越语境的法律文本的“言外之意”在概念、思维、逻辑和规则体系等方面控驭整个系统。

以法释〔2022〕9号为例，本文不厌其烦地评析其超语境言语，颇有挑剔之嫌。这恰是本文的用意所在，任何法律制度因其价值和意义，内生性地决定了其任务、功能和中心，而不能不分主次“跑题”。不正当竞争行为涉及行为恰当性分析、评估和判断，也涉及利益平衡的相关考量因素，与社会交往关系的特定背景和方式相关。这是非常复杂的法律问题，也是反不正当竞争法引人入胜之处。在此过程中，商业标识只是众多考量因素之一，其权重因不同的知名度有可能因案而异，但不至于“一叶障目，不见泰山”。法释〔2022〕9号将行为规范的判断重心转化为商业标识的保护问题，并且将这一问题不断地物化，不厌其烦地罗列各种商业标识及其变型，却无意触及行为规范自身的叙事方式和话语实践。

语词遮蔽思想，语词也改变法律世界。在众声喧哗之中，《反不正当竞争法》不仅会避重就轻、转移视线、淡化逻辑，更会淹没意义、消除身份，淡忘自己真正的“家园”。举一个最简单的例子：《反不正当竞争法》第1条开宗明义将消费者保护作为其价值目标，对消费者日益严格的保护是现代各国反不正当竞争法立法基本趋势。《反不正当竞争法》第8条（商业误导），按理是与消费者联系最为密切的一个条文，商业误导也是中国市场经济中的顽疾之一，消费者饱受其害。法释〔2022〕9号尽管也规定了3个条文，其中第16条、第17条在术语上宁愿选择《商标法》有关驰名商标判断的“相关公众”这样的术语，也不使用“相关消费者”，更不用说根据年龄、生理或心理缺陷、窘境状态等因素去区分特殊群体的消费者保护了。

更为紧要的是第18条：“当事人主张经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。”在我国司法实践中，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕5号）规定自然人可以提起因垄断行为引发的民事纠纷案件。法释〔2022〕9号没有将诉权配置给自然人（消费者），这本身就是一大缺陷。经营者对其他经营者提起商业误导的案件本身就少，在违法行为普遍，发现和检举概率不高的情况下，要发挥法律威慑力，理应加大责任强度，以遏制侵权行为的发生。加大责任强度未必仅仅是赔偿的方式，比如更正性广告就是国际上常见的责任方式，我国目前尚无此类规定。在制度不完善，违法行为的检举概率和责任的严厉性都低的情况下，法释〔2022〕9号第18条反而加大原告的举证责任，提高原告的诉讼“门槛”，其结果是间接激励了商业误导行为的泛滥。这一做法与《反不正当竞争法》的目的相去甚远。

由于长期缺乏自身话语的操练和实践，《反不正当竞争法》正日益演变成为被其他法律割裂的“孤岛”。按理，法律规范以实现法的价值为归依，其性质划分是以实质主义为取向的。比如：《民法典》没有规定保险合同这一类型，丝毫不影响《保险法》中的保险合同属于合同的性质。同理，《商标法》《广告法》《电子商务法》《招标投标法》《药品管理法》等法律中涉及公平竞争秩序的规范，尽管分散在这些法的名目之下，也不妨碍其属于不正当竞争规范的实质和范畴。目前，不同法律各自为政，抢占话语权，以语词资源、概念系统和思维方式划分码头，形成自己的领地。《反不正当竞争法》不具有话语权优势，自然只能败下阵来，日趋边缘化。2017年我国第一次修改《反不正当竞争法》，为“理顺本法与相关法律制度的关系”，保持法律之间的“协调一致”和“衔接”，删除了有关串通招投标的规定（第15条），删除了假冒他人注册商标行为（第5条第1项）。出于法律之间的协调，有些条款的剔除是可以理解的，串通招投标和假冒注册商标则不同，二者是典型的不公平竞争。类似的情况还非常多，《反不正当竞争法》第8条规定了“虚假或者引人误解的商业宣传”，《广告法》规定了“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的”的“虚假广告”，两者究竟是什么关系？实践中，有人就简单地割裂开来、做出非此即彼的选择。法律之间的脱钩，导致了同一性质的法律规范无法按照其自身的价值形成有机体系，将这一维护整个市场经济公平秩序的重要法律，局限在规则的文字之内，丧失了整体的视野和调节力，市场经济各领域的秩序的“根部网络”被割裂。

五、尾语：善待法律语言及其言说之道

各国反不正当竞争法的演变轨迹并不一致。受制于以实质主义为取向的特征，其外在形式和内部结构异常松散，甚至犹如一盘散沙，这一直为学者所诟病：“似乎完全不是协调一致的法律体系，而是由其他法律的相同条文拼凑而成的杂烩。”但这并不影响其成为公认的法律现象，在市场经济中发挥独特的作用。我国以专门法形式颁布《反不正当竞争法》，表明其独立的价值、功能与机理，当然也意味着维系其概念系统和思维模式独立性的必要性。

理想很丰满，现实却骨感。索绪尔提醒我们：“语言和言语活动不能混为一谈。”法律作为探究意义的事业，意义的承载离不开语词，但是，语词的意义又不简单取决于立法者最初的编码，仅仅藏于封闭的符号系统之中。法律语词的意义很大程度上是在话语实践中，通过对语言的操作而赋予的，这是行动中的意义，“语言承载的意义只能是在特定的历史社会脉络下对话的结果”。相比于法律文本，法律的实践对概念系统、思维逻辑和知识结构的影响要来得更为深刻，“相比命名，话语更是一种系统的思维和系统刻画现实的方法”。

《反不正当竞争法》存在的诸多问题，很大程度上是法律语言及其言语实践问题。鉴于此，本文提出以下政策性建议。

第一，更为明确地宣示《反不正当竞争法》的意义。一部法律的价值离不开凝练的意义内核，这是法律的魂魄所在，也是与其他法律界分的关键之处，并在法律实践中指导话语实践。《反不正当竞争法》中“市场经济健康发展”的表述不具深度，也令人费解。从立法背景看，1993年制定这部法律，“首要目的仍然是维护公平竞争秩序”。在现代市场经济中，无论是保护消费者，还是保护经营者的利益，都有赖于公平竞争秩序的形成，公平竞争秩序与经营者、消费者权益保护，不是选言式而是联言式的关系。正是追求公平交易的核心价值和宗旨，一部以实质主义为特征的《反不正当竞争法》才获得了独特的品质和地位。其有必要开宗明义，规定“维护公平竞争秩序”之宗旨。

第二，重申《反不正当竞争法》的传统。反不正当竞争法源于侵权行为法，侵权法的核心是归责，过错（过失和故意）是基本的评价规范。近代以降，过错日益走向客观化，注意义务之判断成为归责的核心要素。重申传统在于回归行为评价的基本范式，以此引领司法中的话语实践。

第三，嵌入语境，指引行为规范的评价。行为的正当性与否具有高度的情境依赖性，必须嵌入特定的背景之中方能理解。过错作为主观状态和心理事实，必须借助于隐喻方式方能具有可述性。司法解释应该提供知识平台，引导语境的建立：谁，何种身份，什么时间和地点，以何种方式，进行了何种行为，发生了什么后果，有哪些偏离和失常，如此等等。惟其如此，降低法律认知成本，才能深入自身的意义脉络，省力地进行话语实践。

第四，认真对待消费者。《反不正当竞争法》绝不仅仅是知识产权法，将其视为财产权利的副本是一种智识上的短视。从长远来看，反不正当竞争法的发展取决于其如何回应现代社会对消费者处境的需要。不能真正关切消费者利益的法律，注定没有未来。法律的概念系统及其实践本质上是社会公共行动，当《反不正当竞争法》成为知识产权持有人的“富人俱乐部”时，法律话语对话和沟通的广度就会大打折扣，意义也会失真。

第五，倾听微弱的声音。法律作为实践理性，具有可误性的特征，需要不断试错，在试错中证伪，在证伪中累积经验，在经验知识的仓库中丰富理性知识。许多情况下，案件中不同的、非常微弱的声音，需要我们去善待和聆听。司法理性知识的成长得益于不同观点的竞争，对待司法中的不同做法，宜保持适度的宽容和善待。或许，这些微弱的声音预示着一种探索的新希望。