论地理标志构成要素的认定

内容提要

我国将建立的统一地理标志制度，应以保障特色产品的品质，保护生产者、经营者和消费者利益，促进特色产品经济发展为目的。正确认定地理标志的构成要素对于该制度的建立具有决定性意义。结合国际公约并借鉴国外经验，分析地理标志构成要素认定中的客观性与多样性问题。产品品质特征具有稳定性与演化性，对其的认定应具有客观性并体现多样性。声誉作为地理标志产品的特征，应从其与产品客观品质的关系角度来认定。对于地理“标志”应采用《TRIPS协定》的开放式规定。产地的自然或人文因素、产地范围、产品品质特征是三个互动制约的客观因素。在地理标志构成要素的认定中，应保障相关利益方的充分参与，以保证认定的客观性并更好地保护相关主体的利益。

关 键 词

地理标志 地理标志产品 构成要素 统一立法

引 言

实质意义上的地理标志作为产自特定地域的特色产品的指代名称，在商业和生活中使用已久，其作为各国或地区法律制度的保护对象也颇具历史。但是，法律是否应将地理标志作为单独的一类对象甚至客体进行对待，各国或地区仍存在相当的分歧，由此形成了不同的地理标志制度模式。这些分歧与各国或地区法律制度本身的特点，以及地理标志所涉利益对相关群体和社会经济发展的重要性都有密切联系。我国自20世纪80年代开始在商标法领域保护地理标志，90年代确立了地理标志产品和农产品地理标志两套专门法制度。经过这些年的发展，我国已经在理论认识和制度探索方面取得了重要进步。这些进步体现在：对地理标志作为法律制度客体的特殊性和相关法益在产业发展中的重要性的认识都有了显著提升，并带来了完善地理标志保护制度的现实需求。但现有的三套地理标志保护制度不仅都没有形成完整的保护体系，而且重叠繁冗，制度原理与法律规则还存在冲突，给地理标志产品生产者、消费者和管理机构都带来沉重负担。在这一背景下，通过统一专门立法来改革和完善我国地理标志保护制度势在必行。

我国地理标志统一立法中的工作重点之一就是准确定义地理标志的构成要素，因为构成要素在上游决定着知识产权的客体范围和保护门槛，在下游决定着对内的产品品质监管和对外的地理标志侵权认定，因此直接关系地理标志制度目的的实现。尤其是，在加强知识产权保护以及助力农村和农业经济发展政策的大背景下，我国地理标志申请和注册工作存在一定程度的粗放冒进问题。《国家知识产权局、国家市场监督管理总局关于进一步加强地理标志保护的指导意见》（国知发保字〔2021〕11号）指出，要“强化地理标志保护申请质量监管”“切实推动从追求数量向提高质量转变”“研究完善地理标志保护申请审核认定规则”。确切地说，这不是数量和质量的问题，而是授权的地理标志是否符合注册条件的问题。如果获得注册的地理标志都符合注册条件，那么即便数量多也不是问题，反而是好事。地理标志（产品）的（品质）质量，如同作品的艺术价值或商标的品牌价值，不是法律应当或能够评价的。问题的实质是，如果将不具备构成要素的产品注册为地理标志产品，不仅不能实现制度目的，而且会破坏制度的有效性和公信力。粗放注册问题的产生与地理标志构成要素的确定以及注册条件的设置和认定都有关系，统一立法应当在注册条件的改革中解决这个问题。地理标志的构成要素决定着该制度中权利客体的界定，也是对地理标志定义的落实；而客体的定义是整个地理标志制度设计的基础和起点，应当服务于统一立法中地理标志制度目的的实现。本文即从这一视角论证我国地理标志统一立法中地理标志的构成要素及其认定中的客观性与多样性问题。

一、地理标志的定义：构成要素的依据

我国《商标法》和两部专门法对地理标志的定义存在差异，统一立法首先需要明确地理标志的定义，再确定地理标志的构成要素。《农产品地理标志管理办法》中地理标志的定义源于《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》（以下简称《里斯本协定》）1979年文本。《地理标志产品保护规定》中地理标志的定义虽然也源于《里斯本协定》，但因参考了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）的定义引入了产品“声誉”的内容，从而更接近《里斯本协定》的修订版即2015年《日内瓦文本》中的定义。《商标法》则更忠实于《TRIPS协定》，但也吸收了《里斯本协定》中关于产地的“自然和人文因素”的内容。在统一立法中明确我国地理标志的构成要素及注册条件需要注意三个问题：一是我国的国际条约义务。《TRIPS协定》对我国有效，但我国尚未加入《里斯本协定》，因此应以《TRIPS协定》的规定作为我国立法的基准。二是我国地理标志制度的目的与理论基础。如前所述，作为通过条约引入地理标志制度的国家，我国在实践探索和比较鉴别的基础上逐步确立了自己的制度目的，即重视该制度对于保障特色产品品质和促进特色农业经济发展的重要作用，因而，与法国和欧盟等地理标志专门法国家或地区的理论基础更为接近。三是国际交往的需要。地理标志产品与产地之间的联系存在主观关联性和客观关联性两种类型，基于前者的制度注册门槛低且保护水平也低，基于后者的制度注册门槛高且保护水平也高。实行高水平保护的国家承认实行低水平保护国家的地理标志是不积极的，尽管间接强制实行低水平保护的国家提高保护水平的做法为世界贸易组织（以下简称WTO）规则所禁止。因此，采取高门槛和高水平保护可以更好地使我国的地理标志在其他国家或地区获得承认和保护。我国与欧盟达成双边地理标志承认协定并付诸实施，这与我国已经走上高水平保护的道路有关。此外，尽管我国尚未加入《里斯本协定》，但因该协定的《日内瓦文本》吸收了《TRIPS协定》的开放性和灵活性会吸引更多国家加入，因此，我国可能需要为加入《里斯本协定》作相关的制度考虑。综上，结合《TRIPS协定》和《里斯本协定》以及比较法上关于地理标志的定义，我们可以将地理标志定义为“标示某产品来源于某地区，该产品的某种特定品质、声誉或其他特征实质性地归因于该来源地区的标志”。

对于这个定义，有以下几点需要说明：一是地理标志的本体是标志，其不应限于地名，尽管大多数地理标志包含或由地名构成。二是尽管地理标志制度与产品质量有关，但该客体的核心特征还是特色产品而不是高质量产品，而特色指的就是各种特征构成的品质。三是《TRIPS协定》将原产地名称（appellation of origin）这种高门槛的地理标志与来源地标记（indication of source）这种低门槛的地理标志统一按低门槛来定义，因此，产品只需具备某种特定（a given）品质、声誉或其他特征就符合定义要求，不需要整个品质或特征（the quality or characteristics）取决于来源地。四是产品的品质、声誉或特征与来源地的关系在《TRIPS协定》中被定义为“实质上归因于”（essentially attributable to）。目前《商标法》第16条第2款将其定义为“主要由……所决定”。从WTO法律解释的方法来看，产品的品质、声誉或特征侧重“质”上联系的存在，来源地强调“质”和/或“量”上的显著影响程度。五是应当删除来源地的“自然或人文因素”这一元素，理由是《TRIPS协定》对此没有规定。《欧盟农产品和食品地理标志保护条例》（以下简称《欧盟地理标志条例》）、《里斯本协定》都仅在关于原产地名称（PDO）这个高门槛的地理标志类型的定义中使用了该元素，而没有将其用于一般定义的地理标志。尽管“自然或人文因素”有可能涵盖地理标志产品与产地关联性的各种因素，但引入这个元素至少在形式上会将地理标志的注册门槛抬高到《TRIPS协定》规定的水平之上，从而有违反协议之嫌。

根据上述地理标志的定义，可以得出地理标志应具有三个构成要素：一是相关产品具有特定品质、声誉或其他特征，即地理标志产品的特征；二是申请的标志是被用来标示地理标志产品的，即地理标志的表现形式；三是该特征归因于产品的来源地，即地理标志产品的特征与产地的关联关系。下文逐一分析地理标志三个构成要素中的客观性与多样性问题。

二、地理标志产品的特征：客观合理的认定稳定性与多样性

地理标志的基础性构成要素是所涉产品应当具有特色品质或声誉。就品质而言，不同种类的产品会有不同的表现，但一般可以归纳为两类品质特征，一是感官特征，二是理化特征。感官特征是人体可以感知的产品特点，比如葡萄酒、茶、水果的“色香味”特征。感官特征是消费者最能识别的特征，但某些产品的感官特征需要专业品鉴人士才能认定，如葡萄酒和白酒需要品酒师鉴定品质。这意味着某些产品需要品鉴师参与感官特征的归纳。理化特征指的是产品的物理特性及化学成分等，可以借助科学方法来认定，对其审查需要有关理化检测机构的参与。从理论上看，申请注册地理标志的产品只要具备特有的感官特征或理化特征即可，不需要同时具备两种特征。从产品品质监管的角度看，理化特征的监管更为简便和高效。值得注意的是，有些产品的特定感官特征与理化特征之间不一定存在关联关系，如果产品的特定品质仅表现为感官特征，那么强制要求登记与感官特征没有关联关系的理化特征反而使注册信息错误，影响产品品质的定义、监管及消费者权益保护。

另外，需要重视特定感官特征或理化特征的归纳。就目前的地理标志注册而言，申请人实际上要在一定程度上证明其产品存在特定的感官特征或理化特征。就感官特征而言，很多地理标志产品的感官特征是以地方志、古文献记载等为基础归纳的。就理化特征而言，鉴定和检测一个产品的理化特征是容易的，但确定哪些物理或化学参数构成该产品的特色品质却并不容易。截至2024年3月，从全国地理标志农产品查询系统可以查到71个苹果产品的地理标志。这意味着两点，一是每种地理标志苹果都应有与众不同的理化指标，而独特的理化指标意味着其区别于产自各地的苹果都具有的共性理化指标。当然，一种地理标志产品根据其性质存在多项常用的理化指标（如苹果的硬度、酸度、含糖度、维生素含量、可溶物含量等），如果该产品的几项指标的组合具有区分性，那么也属于特色品质，这类似于外观设计的区别性要求。二是每种地理标志产品的理化指标描述都应是该种产品所共有的理化指标，即具有代表性，这需要对不同地域或品种的同类产品进行样品足够丰富的检测。

但是，地理标志产品的品质不是始终不变的，产地的自然和人文因素都有可能演变，这可能会对产品品质带来影响。就自然因素的演变而言，俗话说“一方水土养一方人”，地理标志产品同样如此。一个地方的“水土”不变，那么当地产品的特征一般也不会变，但气候变暖、环境污染、地质灾害等因素可能会影响产品的品质。人文因素更可能发生演变，如某些费时费力的传统种植或加工工艺被省时省力的先进工艺所替代或者某些已经稀少甚至枯竭的原材料被其他材料所替代，以及生产者和经营者采用的绿色、环保等进步工艺影响了商品品质等。这就需要重新品鉴并可能需要修改古文献对于产品品质的描述。这同时表明，需要改进目前侧重以古文献作为证据对地理标志证明商标或集体商标进行书面审查的方法。尽管稳定性与演变性并存，但经过审查和公告的特有品质的感官特征或理化特征构成了对地理标志生产者和经营者有法律约束力的要求，是产品品质监管的重要内容。如果使用地理标志的产品不符合这些特有品质的描述，就侵害了消费者利益，违反了保证品质的义务，属于违法行为。因此，上游的地理标志注册环节必须重视产品特征的确定，为下游的品质监管打好基础，否则，不仅会损害消费者利益，也会损害生产者和经营者利益。

“声誉”（reputation）作为与品质并列的地理标志产品注册条件，一直充满争议。即便被引入了《TRIPS协定》和各国或地区立法，其在理论和适用层面仍存在未决的问题。以法国法及《里斯本协定》为代表的地理标志专门法，其理论强调产品与产地因素相关联的可以被客观核实的品质特征，因为地理标志不是纯商业知名度能成就的，故抽象的声誉不符合注册条件。但德国基于反不正当竞争法的理论承认和保护具有声誉的产品来源地名称，有研究指出，正是德国的坚持使《欧盟地理标志条例》在原产地名称之外承认基于声誉的低门槛地理标志保护产品（PGI）。作为该条例最初文本的2081/92号条例与《TRIPS协定》都于1991—1992年成稿，欧盟作为《TRIPS协定》地理标志条款的主导推动者在该协议的国际谈判中主张了《欧盟地理标志条例》所代表的欧盟统一立场，而声誉的条件得到英美等以商标法保护地理标志的国家的响应，因此也被纳入了《TRIPS协定》。关于声誉与地理标志之间的关系，《里斯本协定》的《日内瓦文本》给出了最合理的说明。《日内瓦文本》吸收了《TRIPS协定》的灵活性修改了地理标志的定义，不仅引入了低门槛的来源地标志（geographical indication）作为地理标志，而且调整了原产地名称的定义。原产地名称的新定义除了规定归因于产地因素的产品品质、特征，还规定了产品的品质、特征带给产品的声誉。实际上，正是地理标志产品的品质特征赋予了产品相应的市场声誉。但是，非法国法“水土”（terroir）意义上的产品品质特征也可以赋予产品以市场声誉，如真材实料、做工精良等抽象的商家产品特色，而且与产品品质特征无关的纯粹商业宣传产生的知名度也属于声誉。尽管《TRIPS协定》《欧盟地理标志条例》《日内瓦文本》都没有对低门槛的地理标志定义中的声誉条件与产品品质特征的关系以及该条件的含义作出规定，但该定义要求声誉应当归因于产品产地，与产地无关的声誉不是地理标志的构成要素。由此，可以合理地认为地理标志产品的声誉也应当归因于产地的自然或人文因素。从因声誉而被德国承认和保护的慕尼黑啤酒、不莱梅啤酒等地理标志在欧盟的注册信息来看，此类地理标志的主要注册条件是啤酒产品的品质特征、与产地有关的啤酒生产工艺特征，而不是纯粹的声誉或知名度所依托的商业性事实信息。比如，慕尼黑啤酒的品质特征包括当地出产的各种类型啤酒的麦芽汁最初浓度、酒精度、颜色、苦味剂浓度、口感特点等，加工方式的特征包括慕尼黑市所有啤酒生产者都使用当地源于第三季冰川时期的地下水、巴伐利亚出产的啤酒花、当地唯一的酵母。近年来我国很多地区发展了产业聚集区（如小商品批发、皮草销售、家具制作与销售），当地因此具有一定的知名度，有些地方就希望以此为基础申请注册地理标志。结合上述分析可知，单凭此类知名度并不符合地理标志的注册条件，仍须证明当地企业的产品具有与当地相关联系的共性品质特征，比如当地生产者都遵守的关于原材料和加工工艺方面的规程。

三、地理标志的表现形式：确认而非创设的标志

地理标志的表现形式（标志），在1979年的《里斯本协定》中被称为“地理命名”（geographical denomination），在该协定的《日内瓦文本》中被称为“含有或由地理区域名称（或其他被理解为指示地理区域的名称）构成的命名”，在《欧盟地理标志条例》中被称为“一个地区、一个特定地方或特殊情况下一个国家的名称”以及满足注册条件的传统地理或非地理名称，在《TRIPS协定》中被称为标志（indication）。可见，《TRIPS协定》对于地理“标志”的定义是最宽泛的，任何指示来自特定区域的特色产品的标志都是地理“标志”。1979年的《里斯本协定》和《欧盟地理标志条例》都要求地理“标志”是地名，但《里斯本协定》2015年的《日内瓦文本》认为“被理解为地名的标志”也可以是“标志”。《欧盟地理标志条例》也认可传统的非地理名称。因此，《TRIPS协定》最宽泛的规定体现了对地理“标志”表现形式的开放态度，这是正确的。从本质上，地理标志的保护门槛是通过设定产品的条件来实现，因此，应当且只需要承认实际上起着地理标志产品指示功能的标志即可。从法理上，地理标志的注册是法律对于既有事实或社会关系的承认而非创制，地理“标志”是已经被地理标志产品的经营者和消费者用来指称地理标志产品的标志，尽管它在绝大多数情况下都表现为地名，但并不总是这样。因此，《农产品地理标志管理办法》第7条规定，申请地理标志登记的农产品称谓由地理区域名称和农产品通用名称构成。这是不合理的。无论是婉约的“湘莲”、直白的“章丘大葱”，还是古朴的“沁州黄”，都是地理“标志”。这意味着，地理“标志”是什么，既需要证据来证明，也需要审查。

此外，我国很多注册的地理标志包含logo，但这些logo不是经营者或消费者已经使用的指称来自特定地域特色产品的标志，它们构不成地理“标志”，不应被注册。当然，如果某些生产者要打造一个新的地理标志产品，他们可以设计或选择这个地理“标志”的表现形式。只有投入使用且被经营者使用和消费者所认知的标志才能成为地理“标志”。这类似于商标法上具有“第二含义”的商标。就地理标志而言，对应的情形就是：某个地名被经营者和消费者认知为指示来自特定区域的特色产品的标志，已经不是单纯的地名。不同的是，商标法要求整个法域范围内的相关公众都知晓某个标志的第二含义，该标志才能被认为具有了显著性；而地理标志只要在产品产区的经营者和/或特定市场的消费者中起到地理标志的作用，就可以被认定为地理“标志”，因为很多地方特色产品仅在产地等特定市场销售。外国地理标志的保护更是如此，在原产国被经营者和消费者知晓并受保护的地理标志，可以根据国际条约在其他国家或地区获得保护，而不需要保护国的经营者或消费者已经对其有认知。

四、产品特征与产地范围：决定利益分配的互动制约关系

地理标志产品的品质、声誉或其他特征与产地的关联关系是一个复杂的问题。

首先，关联关系本质上是个因果关系，因此要确定“因”和“果”分别是什么，并确定存在前者决定后者的事实。关联关系可进一步分解为三个因素：地理标志产品产地的范围、产地范围的相关因素（通常为自然和人文因素）、产地的相关因素与产品特征的关系。这三个因素存在互动制约的关系，甚至制约了产品的特征，因为从实践来看，这三个因素均不容易被确定并且每个因素均构成确定其他两个因素的基础。比如，地理标志产品的特征需要归纳核实，增减或调整一个特征就可能关涉产地范围的调整；自然或人文因素的认定会影响产地范围的划定；产地范围的划定会影响相关因素与产品品质的界定。因此，在地理标志的认定中，需要综合考虑这三个因素的互动制约关系，科学谨慎地认定关联关系。

其次，对很多地理标志产品而言，关联关系是难以被充分解释、证明或理解的，要么是因为超出了当前科学技术的发展水平，要么是证明这种因果关系的成本高昂。具体而言，地理标志产品特征的“因”往往包括土壤、气候、水质、加工方法等自然和人文因素，解释这些因素如何形成了产品的特定特征需要物理、化学、生物等多方面的科学知识与手段，但每一个特征和整体品质与每个或多个相关因素的因果关系并不是总能被解释清楚。实践中，往往只能用比较和反推的认定方法作有限的核实。比如，气候、水质相同的情况下，土壤特征改变了，产品的特征是否也有所改变。

就地理标志的注册实践而言，在这一多因素互动制约的关系中，宜根据生产者、经营者和相关产品专家的意见，总结确定产品的品质特征这一“果”，以及影响“果”的自然和人文因素的“因”，然后通过科学分析、反推和比较的方法进一步验证“因”和“果”的关联关系。一方面，这意味着地理标志的申请人无须提供科学证据或理论分析来证明由“因”到“果”的关系，审查机关也无须严格或充分审查因果关系的存在，这些因素以及因果关系的确定是一个发现而不是科学技术意义上的证明工作。另一方面，这意味着生产者、经营者和相关产品专家在确定产地的自然和人文因素、产地范围、产品特征及这三者之间的因果关系方面应当发挥基础性作用，科学手段发挥辅助性作用。地理标志的申请人必须全面代表产品的生产者和经营者，上述各因素及其因果关系的确定必须经过具有广泛代表性的生产者与经营者团体表达意见才能被确定。

从各国或地区制度来看，地理标志的注册和管理主要存在两种模式：以生产者和经营者团体为主导的自下而上模式和以政府主管机构为主导的自上而下模式，前者多存在于法国等地理标志制度自发形成的国家或地区，后者多存在于根据国际条约义务引入地理标志制度的国家或地区。地理标志注册条件的确定，前者是一个各方为自身利益谈判与博弈的过程，具有程序保障的优势；后者是一个主管机关与专家决定的过程，优势是效率。我国现行地理标志制度中的申请人，是地方政府主管机关认可的生产者和经营者协会等团体，采用的是以政府主管机构为主导的自上而下模式，在发挥此种模式效率优势的同时，还应当充分保障生产者和经营者在地理标志注册条件拟定中的参与度，这是正确和准确界定注册条件、保障各方利益的重要环节。产品品质特征的界定、产地范围与产地相关自然和人文因素的确定，都会影响生产者和经营者使用地理标志的可能性。首先，产地范围的划定可以直接将某些生产者排除在地理标志保护之外。例如，安徽国润茶业有限公司与祁门县祁门红茶协会商标权无效宣告请求行政纠纷案启示我们，产地范围划定应当充分体现所有符合条件的生产者和经营者的利益。其次，产地的自然因素（如土壤、水质等）和人文因素的定义以一种技术性更强的方式扩大或缩小地理标志产品的生产者或经营者范围。如果产区的不同土壤、水质或加工工艺都可以生产出符合品质特征的地理标志产品，那么地理标志构成要素的自然因素和品质特征定义就应当体现这一多样性。最后，产品生产规程属于人文因素，理论上应当如同撰写专利权利要求书一样撰写地理标志产品的生产规程。权利要求书只包含为实现发明目的所必需的技术特征，地理标志产品生产规程的撰写应当只包含与地理标志产品品质特征存在关联关系的生产规程要求。如果写入了与产品品质无关的生产规程要求，就会将符合条件的产品排除在保护范围之外；如果遗漏了与产品品质相关的生产规程要求，就会导致不符合条件的产品被纳入保护范围。值得注意的是，产品生产规程的定义可能会引入与产品的传统品质特征无关但以提高产品质量为目的内容，比如，采用绿色食品相关标准或为出口而采用某些国际标准。要避免利用生产规程的定义排除某些生产者的情况发生，比如采用成本高的生产工艺可能导致很多中小规模的生产者不能使用地理标志。在这种情况下，如果生产者采用额外的生产规程普遍存在困难，则具备条件的生产者可以通过自身的商标体现其产品品质特征，而不必将生产规程要素纳入地理标志的注册条件。

结 语

作为一种知识产权客体，地理标志在理论上具有产地标示、来源识别、产品特色品质保障和商誉承载的功能。我国的地理标志统一立法应当确立保护生产者和经营者利益、保护消费者利益、保证地理标志产品的特色品质、保护竞争秩序、促进特色产品经济发展等制度目的。为此，统一立法中的地理标志定义应以产品的品质特征或声誉与产地的自然或人文因素的关联性为本质内容，依该定义确定的地理标志三个构成要素及其审查应以实现制度目的为中心。就产品的品质特征而言，其本质不在于产品质量高低，而在于产品具有区别于同类产品的感官特征或理化特征；品质特征的归纳应具有代表性并在必要时体现产品特征的多样性，并注意品质特征的稳定性与演化性。声誉作为地理标志产品的特征不是与产品品质无关的纯商业知名度，应从其与产品品质的关系来理解。应采用《TRIPS协定》的开放式规定，地理“标志”的表现形式不是任意创设“规范”标志，而是在商业活动中被用于指定特色产品的标志。对于产品的品质特征或声誉与产地的关联性，一方面，由于科技发展水平或成本原因其所体现的因果关系不能也不需被证明，因此只能以归纳或反推等方式作有限的核实；另一方面，在地理标志认定中，产地的自然或人文因素、产地范围、产品品质特征是三个互动制约的因素，应综合分析。此外，在地理标志构成要素的归纳和认定中，应当保障地理标志产品的生产者和经营者以及相关产品专家的充分参与，一方面，他们提供的信息和意见是认定三个条件及相关因素的基础，有利于保证注册条件的准确性；另一方面，他们的参与可以防止生产规程等人文因素的不当认定导致部分生产者或经营者利益受损。