对古典名著商标实施制度保护的构想

随着经济全球化和我国市场经济的发展， 在商标领域， 许多家喻户晓的古典名著的名称、 角色、作者等相关内容，被作为商标注册，甚至被有些外企注册，这对我国古典文化的传承、经济利益的发展、 消费者权益的保护等， 造成了不利影响和损害。

一、 古典名著商标的注册现况[1]

（一） 道德文化类

中国历史上流传下来丰富的文化宝藏， 体现了中华先贤的智慧结晶， 比如《论语》、《周易》、《孙子兵法》 等。 查询商标系统，“论语” 已经被注册为旅馆、 广告、 酒类、 服装、 化妆品、 保暖瓶等商品的商标；“周易” 被注册为罐头、 钱包、 家具、 肥皂、 食用色素等商品的商标；“孙子兵法”则被注册为啤酒、烟草、杀虫剂、腌制食品等商品的商标。 名著的作者“孔子”、“庄子”、“司马迁”等等也被广泛注册使用。

（二） 古典小说类

中国一些古典小说在国人中妇孺皆知， 甚至名扬海外， 比如《西游记》、《三国志》、《水浒传》等等。 经查询， 与“西游记” 相关的商标名称有“西游基”（用于 43 类旅馆饭店）、“西游通天河”（用于 39 类货运）、“西游祭”（用于 45 类的护卫、丧葬）等多达上百种。 《西游记》中塑造的孙悟空、猪八戒等形象都被变着花样的注册。 包含 “三国”字样的商标， 有 “方便面三国”、 “麻辣三国”、 “三国袋鼠” 等数百种。“西游记”、“水浒传” 在第 9类上还被外企注册。 名著的作者“施耐庵” （注册在 29类肉蛋、 贝壳类动物等）、 “蒲松龄” （注册在酒类、 饼干、 家具、 咖啡馆） 等也都被注册为商标。 不难发现， 名著商标因其蕴含的丰富经济价值， 广泛地受到商家的青睐。

（三） 诗词曲赋类

诗词曲赋是中华古典文明中的瑰丽篇章， 一些作品千百年来传诵不绝、 脍炙人口。 “唐诗” 作为商标已在磨具、 酒、 食品、 捆绑材料、 烟草、 保险咨询等商品上注册。 一些有名的诗人、 词人也被注册为商标， 比如，“屈原” 被注册为烟草、 桑拿洗浴、 饲料、 焊接、 果蔬等商品的商标；“李清照” 被注册为服装、 啤酒、 卫生巾、 香皂等商品的商标。 一些诗句、词句中也蕴育了有价值的商标，比如， 曹操《短歌行》“慨当以慷， 忧思难忘， 何以解忧， 唯有杜康” 中的“杜康”， 现在已是酒类中闻名的商标。

二、 古典名著商标的保护现况

（一） 民间保护： 反对日韩动漫公司抢注名著案

2006 年日韩公司注册“西游记”、“水浒传”、“三国志”等为计算机网络游戏商标的报道，曾引起国内舆论的关注。 广东省欧卡曼制衣贸易有限公司、 浙江省电视艺术家协会动漫专业委员会联合多家动漫企业， 相继对日本网游公司已通过初审公告的商标提出了异议。[2] 经查询，日本巨摩株式会社分别在第 38 类、 第 41 类和第 42 类的商标项目上申请注册的“三国志”、“三国演义”、“西游记”、“水浒传” 和“巨摩三国志麻将” 的商标，商标档案“备注” 一栏已经标有 “商标已无效” 字样。 广东省欧卡曼制衣贸易有限公司等还对日本公司已抢注成功的系列商标提出了争议申请。[3]经查询， 日本巨摩株式会社在第 38 类“三国演义”、第9类 “西游记”、 “水浒传”和 “巨摩三国志麻将”，已经注册成功。 在异议流程栏中可以看到结论是“异议不予受理”。 国内公众和相关企业对该事件的关注， 一方面是因为经济利益受到了威胁， 更多的则是出于社会责任感和民族感情。

（二） 地方政府保护：“老子” 商标保护案

据报道， 2008 年， 河南省某古文化旅游区管理处申请注册“老子” 商标， 并通过了国家工商总局商标局初审。安徽省涡阳县工商部门协助本地政府在公告期内向商标局提交异议申请。2009年底，经多方调查，国家工商总局商标局最终裁定， 不予核准注册该商标。[4]安徽涡阳在与河南鹿邑多年的老子故里争夺战中，形成了敏锐的知识产权意识。涡阳地方政府意识到了古典文化品牌对一个城市和地区发展的难以估量的价值 ； 意识到文化产业的发展需要知识产权法 （特别是商标法）的保驾护航； 意识到商标保卫是为了更好的开发商标、 打造品牌； 意识到“文化搭台， 经济唱戏”， 古典名著名人的影响力对地方经济的巨大促进作用。

三、 对古典名著商标制度保护的构想

（一） 对古典名著商标的制度保护的必要性分析

1、 从打造古典名著商标品牌、 加强民族文化影响力的角度看， 对古典名著商标注册不加以特殊制度保护有诸多弊端。 古典名著商标因其既有的文化影响力和无形价值， 蕴含着巨大商机。 因此， 一些商家为了牟取经济利益， 抢注古典名著商标。 甚至有将《离骚》 的作者、 著名爱国诗人“屈原” 作为商标注册在烟草、 桑拿洗浴、 焊接、 饲料、 果蔬等 25 类商品上。 这使尊重、推崇中华文化的民众在情感上难以接受。更为重要的是， 这种行为弱化了古典名著商标的社会意义，削减了古典名著商标的经济价值，降低了古典名著商标应有的竞争力， 实质上构成了对公共资源的破坏和浪费。 要想加强民族文化的影响力，打造古典名著商标品牌，在文化发展和物质利益上实现双赢， 对古典名著商标的制度保护以及有规划、 有约束的合理开发是必要的， 并且是不可或缺的。

2、从文化安全和经济利益双重角度看，外企抢注古典名著商标对我国古典文化的传承和发展，以及人民集体意识形态的形成和巩固带来了威胁[5]。外企注册中国名著商标， 从当前法律规范来看并无不当。 并且， 古典名著利益原则上应该由全体国民乃至全人类共同享有。 但是， 由于文化差异性等因素的影响， 外国企业对我国传统名著作品的演绎， 往往存在不同程度的曲解， 甚至有恶搞和亵渎之嫌。 比如， 《红楼梦》 里的林黛玉被某日本游戏商塑造成风尘女子；《三国演义》被众多日本情色动漫和游戏拿去当素材。[6]加之，其又能通过合法的商标进入中国市场， 以其高科技性和强娱乐性吸引中国青少年， 将对中华文化的传承和弘扬造成严重的不良影响， 另一方面中国企业因此可能蒙受巨大的经济上的损失。 在更深的层面上， 这一行为实际上侵犯了中华民族对自身文化诠释和传播的权利。

3、 从商标的主要功能和保护消费者利益的角度看，商标的主要功能是标示商品或服务的来源[7]，商标法的终极目的是为保护消费者利益[8]，消费者利益也是商标立法中调整商标关系的一项基本准则[9]。部分古典名著商标足以使消费者产生联想， 从而吸引消费者注意力， 在当前信息繁杂的时代， 注意力也是一种稀缺的资源； 甚或造成消费者混淆， 认为使用该商标的商品和服务与该古典名著的作者、 角色 等 存 在 一 定 的 关 联 关系， 这也是商家热衷于抢注古典名著商标的原因所在。 商标是一种与消费者心理密切相关的财产， 诸多古典名著商标利益是否需 要 制 度 保 护 的 衡 量 标准， 应以消费者的感受、观念为基准。 当前， 对古典名著商标的滥注册是在钻传统法律的空子， 它容易对消费者引起虚假暗示关系的误导， 不利于消费者权益的保护， 侵犯了消费者的知情权和信赖利益， 有违商标的核心功能——识别功能。 因此，对古典名著商标的制度保护势在必行。

（二） 对古典名著商标的制度保护

1、 完善立法、 制度先行。 当前的商标保护制度主要是从保护私权的角度立法， 而倡导对古典名著商标的保护则更多的是出于对民族集体利益的考量。 保护我国古典名著商标， 积极推动立法保护是必然途径。 对古典名著商标， 我国当前立法并无特殊保护。 《中华人民共和国商标法 （ 2001修正）》第十条第八项的规定中 “有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的” 不得注册为商标。 部分古典名著商标在实际上损害了民族文化的尊严和利益， 背离了公众集体的文化情感和寄托。但是否可以归为“其他不良影响” 的情形， 则涉及到商标行政审批部门对我国公众民族情感尺度的把握，及对中华古典文化审慎和敬畏的程度。在相关立法暂时缺位的情况下， 规章制度和政策先行一步是必要选择。 在此严格奉行知识产权法定主义而毫不变通是没有必要的； 不能因如何构建这个法律制度一时尚认识不清或未走完立法程序， 则其特定的知识产权也就不存在。[10]

2、 政府牵头、 协会出头。 具体实现方式上， 可主要以政府支持协会、 社团组织实施保护。 虽说古典名著及其衍生利益原则上应该由全体国民乃至全人类共同享有， 不过， 作者出生地等与古典名著实际相关联的地方政府， 确实有更多的理由、 利益和便利去具体实践保护措施。 当前， 个别地方政府已经主动出面， 来保护本地区的古典名著商标（如前文中提到的安徽省涡阳县政府）。在肯定这些地方政府的知识产权意识的同时， 也要看到行动起来的地方政府只是少数。 还需要指出的是， 古典名著知识产权的保护不能只靠政府部门直接出面， 可以由各级政府部门引导、扶持、监督相关的协会、社团组织来实施， 比如探索将古典名著商标注册为集体商标或证明商标。 对侵犯其商标权的行为， 注册人作为具有独立法人资格的社团协会， 可请求工商行政部门处理， 也可以直接向法院提起诉讼。 对已经出现的侵权注册行为，可以依据 《商标法》第41条等法律规定， 及时采取补救措施。 通过官方和民间的的多方努力， 逐渐摸索出主要依靠非营利性社会组织，来有效控制古典名著商标的滥注册，来有规划的、统一的保护和开发古典名著商标，以便于提高古典名著商标的影响力、 打造古典名著商标品牌。

3、 分级别类、 预防淡化。 可仿效对旅游景点和文物 “分级别保护”的模式，依据古典名著本身的文化传承价值和历史价值， 将其划分成不同的等级， 有分别地予以保护和开发。 将具有全民族核心文化价值的古典名著纳入国家文化公产范围进行重点保护。 对有一定文化内涵和影响力的古典名著商标，及时整合开发其经济价值； 并且，在开发的同时注重保护，避免商标品牌价值被削弱。比如， “杜康” 酒类品牌， 曾经也取得过辉煌的业绩， 但因为不注意品牌保护， 在激烈的竞争中导致品牌价值大幅缩水， “使得杜康商标的品牌价值从鼎盛时的50亿元缩到1亿元”。[11]对影响力不大的古典名著商标， 也要及时整理建档、跟踪管理。不过， 部分名著名称本身的“特指性” 不明显， 而不至于引起消费者混淆或产生不雅、不快联想的，则属于例外情形。

“杜康” 品牌价值削弱事件， 正是古典名著商标保护制度需要关注和引以为鉴的。 古典名著商标的开发保护， 需要预防商标价值被淡化。 古典名著商标的价值是建立在其文化知名度上的， 对其保值增值的方法和策略可以借鉴反淡化的精神。未经商标所有权人同意， 在不相关的商品或服务上使用该商标， 即使不会引起消费者的混淆， 但因为引起了消费者的联想， 削弱了商标的识别性和显著性， 而足以对原商标的影响力及财产价值造成影响， 就如同在纯酿的美酒中掺水一样。 反淡化的功夫主要应当下在预防上， 在培养古典名著品牌的同时： 第一， 要预防商标被生产能力良莠不齐的商家滥注册， 比如， 包含 “杜康” 字样的注册商标多达百余种， 全国各地有杜康酒生产线30多条，[12]严重损害了 “杜康”品牌的消费者认可度； 第二， 要预防在特定商品上有品牌价值的商标， 被滥注册于不同种类的商品， 而削弱了古典名著商标应有的文化价值， 比如， 在酒类上有特殊价值的“杜康” 商标被注册于推销、 肉蛋、 燃气节能灶具、水净化装置等多种商品上； 第三，要预防古典名著商标被注册在容易让人引起不雅联想的商品或服务上， 破坏了古典名著商标应有的宣传价值， 比如，“屈原” 被注册在饲料上等等。

综上所述，保护和开发古典名著商标，不但对我国部分地方经济发展起着杠杆作用， 而且对我国整体历史文化的安全和民族精神的传承具有重大意义。在当前立法对其保护较为薄弱的情况下，相应的保护政策和配套措施则不应该缓行。

注释：
［ 1］ 本文所有商标查询数据均来源于： 国家工商行政管理总局商标局网站（又称中国商标网） 的查询系统， 网址 http://sbcx.saic.gov.cn/trade/index.jsp。 最后查询日期为 2010 年 3 月8 日。
［ 2］ 根据《商标法》 第 30 条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内， 任何人均可以提出异议。”
［ 3］ 根据《商标法》 第 41 条规定：“对已经注册的商标有争议的， 可以自该商标经核准注册之日起五年内， 向商标评审委员会申请裁定。”
［ 4］ 参见钟玉昆、 武长鹏：《涡阳打赢“老子” 商标官司》，载《安徽日报》 2009 年 12 月 11 日， 第 5 版。
［ 5］ 张志成著：《知识产权制度与国家利益、 国家安全的关系与对策》， 载《知识产权》 2004 年第 6 期。
［ 6］ 参见佚名：《多次改编中国四大名著 日本为何恶搞他国名著》， 原载《环球时报》； 来源： 中国网， 网址： http://www.china.com.cn/international/txt/2007-02/12/content_7793360.htm。
［ 7］ 胡开忠著：《商标法学教程》， 中国人民大学出版社 2008 年版， 第 8 页。
［ 8］ 彭学龙著：《商标法的符号学分析》，法律出版社 2007 年版， 第 352 页。
［ 9］ 冯晓青著：《论商标法与保护消费者利益》，来源： 中国民商法律网，上传时间2007年 7 月 4 日。
［ 10］郑胜利： 《论知识产权法定主义》，载《中国发展》 2006 年第 2 期。
［ 11］ 参见刘永：《本是同根生 相煎何太急——两省三地杜康商标争夺战硝烟渐息》，见《中国工商报》 2009 年 6 月 18 日。
［ 12］ 同上。