关于完善我国商标退出机制的思考

商标退出机制的合理构建关系到整个商标体制的顺畅运行。笔者拟从分析商标行政案件的部分生成原因出发，探讨我国商标退出机制的现状与可能的改革方向，并就此提出建议。

一、闲置商标的大量存在催生众多商标授权确权行政案件

从商标授权案件来看，相当一部分商标授权行政案件涉及的是《商标法》第三十条的审理，而《商标法》第三十条针对的就是在先注册商标对于在后申请商标注册构成妨碍的情形。结合笔者多年办理商标驳回复审案件的经验来看，一件申请注册的商标，经常少则面对二到三件在先引证商标，多则需面对七八件甚至十件以上在先引证商标的阻碍，而当事人需要消除在先权利障碍才可以最终完成商标注册。从商标确权案件的成因来看，很大一部分商标确权案件是因为当事人在前述商标注册过程中遭遇阻碍，不得已向在先引证商标发起权利挑战而发生。那么，这些在先引证商标中究竟有多少属于闲置商标呢？

笔者认为，通过对撤三案件的审查审理情况进行分析，可以大致研判市场上闲置商标的存在状况。根据2020年国家知识产权局对商标撤销复审案件的统计，在国家知识产权局审结的商标撤销复审案件中，全部撤销的占48.3%，部分撤销的占33.9%，维持有效的仅占17.8%。也就是说，一旦进入商标撤销复审环节，80% 以上复审商标会全部或部分地被撤销。[1]

如此高的撤三成功率大体反映了存量商标的闲置状况。根据有关统计，2018 年全国商标的闲置率大约为30%。[2] 大量闲置商标的存在，一方面，导致有限商标资源的巨大浪费，影响了我国商标机制的整体运行；另一方面，也迫使后来的商标注册人不得不投入资源，对这些商标采取无效宣告或撤三申请等措施，以清除新申请商标注册的障碍。而这正是诱发相当一部分商标授权确权行政纠纷发生的直接原因。

二、我国商标退出机制不完善是导致商标大量闲置的深层原因

当前，我国商标法构建的商标退出机制主要由以下三方面的制度组成，即《商标法》第四十条及《商标法实施条例》第七十三条所构建的“商标注销制度”，《商标法》第五章建立的“商标无效宣告制度”和《商标法》第四十九条所构建的“商标撤销制度”。以上三项制度各有侧重，其中商标注销主要针对两种情形，即《商标法》第四十条所规定的“注册商标有效期满，且已过宽展期，商标权人未提出续展申请，或续展申请未被核准的”及《商标法实施条例》第七十三条所规定的 “商标权人向商标局申请注销其商标”的情形。上述两种情形下，均由商标局注销相关的注册商标。商标注销与商标权人的作为或不作为直接相关，不涉及申请注册过程或使用过程中的“违法”或“不当”。商标无效宣告主要涉及下述两类无效事由，即《商标法》第四十四条第一款规定的拒绝注册的绝对事由，违反该条规定既可以由商标局依职权宣告其无效，任何单位和个人也可请求国家知识产权局宣告其无效，以及《商标法》第四十五条第一款规定的拒绝注册的相对事由，本质上讲，这一事由属于因商标注册行为本身引起的权利冲突。[3] 因而利益受损害或受影响方即在先权利人或利害关系人可以请求国家知识产权局宣告其无效。

可见，商标无效事由与作为权利产生基础的“注册”行为直接相关，可以概称为“注册不当”。商标撤销制度主要涉及三种撤销情形：

1. 商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正，期满不改正的；

2. 注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的；

3. 没有正当理由连续三年不使用的。

对于后两种情形，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标撤销事由均与“使用”有关，可以概称为“使用不当”。通过对前述与商标退出有关的机制进行分析可以发现，“商标注销制度”对于商标期满不再申请续展的情形以及当事人主动申请注销商标的情形进行了规定，但如果当事人注册取得商标后因为经营原因，一直未使用商标同时又不主动申请注销商标，这种情形又当如何处理呢？特别是根据笔者前文所引用的相关统计数据，我国注册商事主体的平均寿命仅为五年，也就是说大部分的商事主体在注册商标使用期限的第六年开始就已经失去了对商标进行使用的意愿和能力，同时鉴于当前我国商事主体在进行注销登记时，普遍没有对名下商标一并处理的意识，也就是说，有相当一部分商标已经因权利主体的注销而变成了无主商标。按照我国商标法的当前制度安排，清理这部分不存在“注册不当”事由但又未进行实际使用商标的任务只能由商标撤三制度来完成，但前文已经提及，除非发生有新申请商标注册受阻，否则通常不会有市场主体会有对该部分闲置商标提起撤三的意愿。因此，面对这部分商标，撤三制度也只能解决一小部分的问题，而不能从根本上进行清理。对于大量的闲置商标而言，商标撤三制度仅能被视作一种商标使用状态的抽样检查机制。至于无效宣告程序，在面对因商标囤积等不当行为而发生的商标闲置时，尚处于个别发现与个别处理层面，难以从制度层面对其进行大规模的发现与清理，仍具有较大的完善空间。

三、完善商标运行机制、抑制闲置商标大量形成可采取的策略

（一）平衡商标授权与退出的关系

在我国的商标法中，商标的授权、确权与商标的退出机制分别由不同的章节与法条所规定，构成了一个相对完整的商标运转规范体系。分属于不同的章节条款，并不意味着商标的授权与退出程序是相互割裂毫不相关的，恰恰相反，商标的授权与退出机制具有内在紧密的逻辑关系。具体而言，可以注册为商标的标志要素本就有限，随着存量商标数量大幅攀升，在后申请的商标与在先商标构成近似的可能性越大。可以说，在先闲置商标能不能及时回归公有领域，直接影响了后续商标申请人的注册选择空间与难度。在存量商标积累到一定量之后，商标授权的质量与效率必然要受到商标退出机制的重大影响。我国当前立法对于商标授权过程给予了较大的关注，而对于商标的退出机制缺乏完整与系统的规划。大量出现的商标驳回复审、商标无效宣告和商标撤三案件表明，我国当前的商标退出机制运行不畅、效率较低。事实上，商标标识要素可以在不同主体间间隔重复使用的特点，决定了运行顺畅的商标机制必然是授权与退出平衡运转的过程，片面强调任何一个方面，都不利于整个商标体制平稳运转。因此，在立法与行政管理环节应为闲置商标快速退出构建更多可供选择的机制与空间，创造更为和谐友好的商标注册、使用秩序和环境。

（二）平衡商标权人在商标使用与退出中的权利义务关系

当前我国的商标退出机制中，由商标权人主动参与启动的仅有商标注销程序中权利人自己申请注销一项，且这种注销并不具有强制性。而其他的商标退出模式，无论是由商标行政管理部门启动，还是由他人启动，这些主体均需为此付出大量的审查成本和申请成本。这就造成如下局面：商标权人为维持其商标持续注册所付出的成本很少，而他人撤销其商标却需要付出包含时间、费用等较多成本。换言之，法律把商标退出的成本主要分配给了商标权利人之外的他人承担，而商标权人却无需为此承担各种成本。这种在商标退出上权利义务的失衡，是现行商标体制运转不畅的重要原因。

如果从国家授权的本质上考虑这个问题，商标权人自国家取得对某一标志的独占的、排他使用权利后，一方面，其应当积极使用该商标；另一方面，在因种种原因未使用该商标时，其亦应以自己的作为或不作为表明其不再进行使用的意愿，从而还权于公。商标退出机制本质上应建立在商标权人使用意愿的表达之上，而这种表达的责任理应分配给商标权人承担。

四、完善我国商标退出机制的具体构想

（一） 构建以商标权人明确或推断的意思表示为核心的商标自行退出机制

在当前的商标运行机制下，商标的取得是在以当事人获取商标的意思表示为核心发起的商标注册程序中完成的。而在商标退出环节，大部分程序中不需要与商标具有最紧密联系的商标权人的意思表示予以推动。这是不合理的，也是一种权利义务的失衡。为改变此种状况，笔者建议可将下列制度作为选项：

1、商标继续使用承诺制度

鉴于我国商事主体的平均存续寿命仅为五年左右，在现行《商标法》不改变商标核定使用年限的前提下，《商标法》可以对商标权人进行“使用承诺”的规定，即在商标注册期满五年后的一段时间内，商标权人应主动向商标局作出是否继续使用其名下商标的意思表示。若商标权人承诺继续使用的，则该程序完成。若商标权人明确表示不再继续使用商标的，则转入前述商标注销程序。若商标权人逾期未作出继续使用的意思表示的，则自法律规定的承诺期满，商标局对商标权人进行使用承诺催告，经催告商标权人仍不对名下商标承诺使用的，催告期满商标局可注销该商标。作为权利救济，对于已经进行了商标使用，因故未能在承诺期与催告期内完成继续使用承诺的商标权人，商标法可比照撤三程序设立“商标三年使用恢复注册”制度，也即商标权人发现自己的商标因未及时办理承诺使用而被商标局强制注销的，其可在法律规定的期限内，申请恢复原商标的注册，但其应提交自申请恢复注册之日起前三年的商标使用证据，商标局可据此确认是否予以恢复及在何种程度上恢复原商标的注册。

2、强化对无主商标监管，完善无主商标的退出机制

如前所述，无主商标并不是注册商标绝对不存在权利主体。在这里，笔者用其指代那些尚处于商标核定使用期间内，但商标权人的主体资格已经消灭，后继权利承受人还未出现的注册商标。当前，许多商标所属的商事主体都已不再续存，但其名下商标仍登记为有效，构成在后商标的申请障碍。对于此类商标，我国曾在2002年《商标法实施条例》第四十七条作出如下规定：商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1 年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。但遗憾的是，现行《商标法实施条例》删除了该规定。笔者认为，鉴于当前闲置商标的存在已经妨碍商标体制的健康运转并导致诉讼多发，对于此类无主商标应强化监管。前述2002年《商标法实施条例》第四十七条规定的内容不但有恢复适用之必要，而且应在此基础上强化该条款的效力。也即从立法层次上，应将其上升至《商标法》的立法体系，提高其法律位阶；在启动主体上，除了任何人可以向商标局申请注销外，还应赋予商标局依职权注销的权利，也即在前述事由发生后，商标局可对该商标进行承继或转让催告，催告期满，商标仍无承继或受让主体的，则商标局可径行注销该商标。

（二）完善相关的配套机制与平台

 1、提升商标权人的权利主体意识

当前，对于占市场大多数的中小企业而言，还缺乏作为商标权人的主体意识与维护意识。不少中小商户基于电商平台的要求被动注册商标。该部分市场主体仅是将商标作为其“开店”的必要条件看待，一旦因种种原因关闭店铺，少有会将其名下的商标视作财产而进行处置。因而，广泛而深入的商标普法宣传是十分必要的。一方面，在商标注册时，可以对申请主体进行商标知识的宣传和教育，增强其商标权利主体意识；另一方面，在商户终止经营时，可以主动提示其对名下商标进行处置。从而使商标权利主体真正担负起自身对于商标的管理责任和对于社会所应承担的及时清退义务。

2、构建面向商标权人的商标管理平台

鉴于前述商标继续使用承诺等制度的实施，必然会增加商标权人与国家知识产权局之间的信息传递频率。笔者建议，作为配套的基础设施，国家知识产权局可以搭建面向商标权人的商标管理平台。这一平台不但可以为商标权人办理续展、承诺继续使用、注销商标提供便利，还可以在商标面对无效、撤三等申请的时候，成为陈述意见、提供证据的渠道。当前，就商标权人主动注销名下商标而言，《商标法》第七十三条规定，“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册的，应当向商标局提交商标注销申请书，并交回原《商标注册证》”。在这里商标权人需完成提交申请书与交回注册证两个动作才能完成商标注销。该制度之所以效果有限，很重要的一点就是需要商标权人为对其已失去价值的财产继续支付成本，导致很少有商标权人会主动注销自己商标。在前述商标管理平台建立后，商标权人完全可以在该平台上管理自己的商标，以较低的成本提出各种申请，从而减少通信成本，促使商标权人更积极地处置自己的商标权利。

3、建立无主商标数据库

在商标局现有数据库的基础上，经由导入商事主体的存续信息完全可以生成无主商标数据库，从而便于商标局加强对于无主商标的常态化管理。从笔者调研过程中所接触到的材料来看，当前尚没有任何途径可以生成无主商标的确切数据。以无主商标数据库的生成为契机，可以对底数进行探明，同时辅之以相应的配套措施，有利于实现无主商标的公有领域回归与再利用，变存量为增量，完成商标体制机制的转型。

注释

[1] 数据来源于国家知识产权局2020 年度报告.

[2] 李艳. 被商标客“绑架”的商标法亟待变革[N]. 科技日报，2018-03-15.

[3] 郭小丽. 对我国注册商标退出机制的思考[J]. 湖南人文科技学院学报，2015（06）.