包含地理标志的证明商标侵权的司法认定

要旨 ：被诉侵权标识并非直接使用证明商标，而仅使用证明商标包含的地理标志的商标侵权案件，为一般侵权纠纷，应遵循“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据一般规则，原告应对被诉侵权商品原产地不是地理标志指示地等侵权事实承担初步的举证责任。被告提出正当使用地名抗辩的，应对商品原产地承担举证责任，其证明标准应有别于合法来源抗辩。但被告的该项抗辩并不当然转移举证责任，人民法院仍应首先综合审查认定原告是否完成初步的举证责任，再按照《商标法》关于商标的使用、商标近似侵权的相关规定，依法认定是否构成商标侵权。认定被诉侵权标识与证明商标构成近似、容易导致混淆，应以容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。

案 情

上诉人（一审被告）：深圳前海品味真酷科技有限公司（下称品味真酷公司）

被上诉人（一审原告）：舟山市水产流通与加工行业协会（下称舟山水产协会）

舟 山 水 产 协 会 诉 称， 该 会 系 第 5020381 号、第 7481931 号证明商标的注册人。品味真酷公司在拼多多平台经营的“海里囤海鲜”店铺销售带鱼商品时，使用“舟山野生带鱼批发”“舟山大带鱼”“舟山带鱼新鲜冷冻”等文字进行广告宣传。被诉侵权商品冰冻带鱼与证明商标核定使用的带鱼（非活的）、带鱼片属于同一种商品。因前述产品产自日照，并非舟山，品味真酷公司构成商标侵权。其诉请判令品味真酷公司 ：（1）立即停止生产、销售带有与第 5020381 号、第 7481931 号证明商标相同或者近似标识的带鱼产品 ；（2）赔偿经济损失、支付维权合理开支共计人民币 10 万元（以下币种均为人民币）；（3）品味真酷公司负担本案诉讼费。

品味真酷公司辩称，网店销售带鱼均产自舟山，其使用“舟山野生带鱼批发”“舟山大带鱼”“舟山带鱼新鲜冷冻”系正当使用舟山地名，不构成商标侵权。

第5020381号证明商标核定使用商品为第29类，包括带鱼（非活的）、带鱼片，有效期自 2009 年 2 月 21 日至 2019 年 2 月 20 日，经续展该商标有效期至 2029 年 2 月 20 日 ；第 7481931 号 证明商标核定使用商品为第 29 类，包括带鱼（非活的）、带鱼片，有效期自 2009 年 12 月 14 日至 2019 年 12 月 13 日，经续展该商标有效期至 2029 年 12 月 13 日。上述商标的注册人均为舟山水产协会。

品味真酷公司在拼多多平台经营的“海里囤海鲜”店铺销售带鱼商品时，使用“舟山野生带鱼批发”“舟山大带鱼”“舟山带鱼新鲜冷冻”等文字进行广告宣传。被诉侵权商品冰冻带鱼与证明商标核定使用的带鱼（非活的）、带鱼片属于同一种商品。

舟山水产协会主张涉案带鱼产地是日照，其一审提交以下证据 ：（1）网页信息 ：“商品详情”标明，商品品牌为“一锅海鲜”，产地为“中国大陆 / 山东省 / 日照市”；（2）其委托代理人与客服的网上聊天记录 ：委托代理人向店铺发送带鱼商品链接后，客服回复“东海舟山带鱼，海鱼的味道……”，代理人接着询问 ：“你好，咱们这个带鱼产地是日照是吗？”客服回复 ：“是的呢”。舟山水产协会未购买带鱼产品实物作为证据。

品味真酷公司主张其仅为销售商，涉案带鱼产自舟山，其一审提交《海水产品购销合同》《采购订单》《舟山市鸿创水产有限公司证明》、收购单等证据。

审 判

深圳前海合作区人民法院一审认为 ：品味真酷公司辩称其带鱼产品确系产自舟山，由舟山市赢海水产有限公司供货，但其提供的证据不足以证明涉案商品均确系产自舟山的带鱼，也无法证明该司可在其供货带鱼上合法使用第 7481931 号、第 5020381 号证明商标，对品味真酷公司的抗辩，不予支持。综上，品味真酷公司的行为构成在同种商品上使用与舟山水产协会注册商标近似的标识并容易导致混淆，构成商标侵权，应依法承担相应的民事责任。据此判决 ：一、品味真酷公司于判决生效之日起十日内向舟山水产协会赔偿经济损失、支付维权合理开支共计 50000 元；二、驳回舟山水产协会的其他诉讼请求。

宣判后，品味真酷公司不服一审判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。该院认为 ：本案为侵害商标权纠纷，为一般侵权纠纷，应适用“谁主张、谁举证”民事诉讼证据的一般规则，即舟山水产协会应对侵权事实承担初步的举证责任。综合本案双方当事人的举证情况，舟山水产公司的主张理据不足，对其诉讼请求，应予全部驳回。该院于 2022 年 4 月 1 日作出（2021）粤 03 民终 38576 号民事判决：一、撤销 (2020) 粤 0391 民初 8989 号民事判决 ；二、驳回舟山水产协会的全部诉讼请求。

重点评析

证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。涉案证明商标为“图形 + 文字 + 拼音”的组合商标，包含“舟山带鱼”地理标志，用于证明：（1）带鱼的原产地为浙江舟山海域 ；（2）带鱼的特定品质主要由浙江舟山海域的自然因素所决定 ；（3）使用该商标的带鱼商品具有《“舟山带鱼”证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质。需要明确的是，首先，舟山水产协会作为商标注册人，对于其商品符合前述 1-3 标准的自然人、法人或者其他组织要求使用该证明商标的，应当允许。但未经许可，他人不能直接在带鱼商品上使用证明商标。证明商标作为注册商标，注册人依法享有排他权。其次，虽没有向注册人提出使用证明商标的要求，但其商品确产于浙江舟山海域的自然人、法人或者其他组织，有权正当使用证明商标中的“舟山”地名及“舟山带鱼”地理标志。再次，对于其商品并非产于浙江舟山海域的自然人、法人或者其他组织在商品上标注“舟山带鱼”地理标志的，人民法院应当按照《商标法》关于商标的使用、商标近似侵权的相关规定，依法认定是否构成商标侵权。

（一）商标的使用

商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，品味真酷公司在带鱼商品销售图片上使用“舟山野生带鱼批发”“舟山大带鱼”“舟山带鱼新鲜冷冻”等文字。有观点认为，商品来源仅指商标所指示的商品提供者的来源。注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。因证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标，故证明商标不具有指示商品来自注册人的功能。被诉侵权标识均在指示产地，系使用地名，并非用于识别商品提供者，不构成商标性使用。

1.对商品来源的理解应结合证明商标制度的法理作扩大解释

笔者认为，商品来源既包括商品提供者，亦包括产地，不能仅狭义理解为前者，否则被告使用证明商标中的地理标志均为使用地名，均不构成商标的使用。这将意味着前述使用行为均不构成商标侵权，仅需考虑是否构成对地名的正当使用 ；如标注产地不实，最多依据《反不正当竞争法》规定的“虚假宣传”予以规制。那么，包含地理标志的证明商标制度将会形同虚设，对其保护会落空。

2.“舟山野生带鱼”“舟山大带鱼”“舟山带鱼”既使用地名，又构成商标的使用

如前所述，如将商品的来源扩大理解为包括产地来源，前述文字用于广告宣传，具有识别商品产地来源的作用，属于商标法意义上的使用。即前述使用行为同时兼具地名、商标使用的双重法律属性。《商标法》规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。即法定的正当使用地名抗辩是不侵权抗辩，不构成商标的使用。如被告能够举证证明商品合法来源于舟山产地，则抗辩成立，不构成商标侵权。

（二）商标近似及容易导致相关公众产生混淆的认定

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

1.商标近似

商标近似是指被诉侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似，应当按照以下原则进行 ：

（1）以相关公众的一般注意力为标准 ；

（2）既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行 ；

（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

有观点认为，被诉侵权标识“舟山野生带鱼”“舟山大带鱼”“舟山带鱼”与不构成近似。理由如下 ：

（1）证明商标是“图形 + 文字 + 拼音”的组合商标，显著性应来自于三者的组合要素，不能单独比对“舟山带鱼”文字 ；

（2）证明商标如单独申请注册“舟山带鱼”，不能获得授权，即证明“舟山带鱼”单纯作为地理标志，不具有显著性 ；

（3）商标侵权认定与商标的授权逻辑应具有一致性，如认定二者构成近似，即意味着授权时“舟山带鱼”不具有显著性，而侵权认定时即具有了显著性。

对此，笔者认为，证明商标的近似与容易导致混淆属于侵权事实认定的一体两面，应当综合考虑、不能割裂。商标的近似是一种法律意义上的混淆性近似，并非单纯的物理意义上的近似。注册商标的重要功能之一是阻却混淆的可能性，其可在同一种商品上排斥近似商标的使用。如被诉侵权标识的使用已造成相关公众实际产生混淆，应当认定构成商标的近似。

2.容易导致混淆

商标法规定的容易导致混淆包括以下情形 ：

（1）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供 ；

（2）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。

因证明商标的注册人不得在自己提供的商品上使用该证明商标，而只能准许其他人使用该证明商标，证明商品产地来自舟山海域，故相关公众混淆的内容是指关系混淆 ：认为带鱼的提供者与舟山带鱼协会存在投资、许可、加盟或者合作等关系 ；认为带鱼产自舟山。故人民法院认定是否侵害证明商标权利，不能以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品提供主体来源产生混淆作为判断标准，而应当以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：

（1）商标标志的近似程度；

（2）商品的类似程度 ；

（3）请求保护商标的显著性和知名程度 ；

（4）相关公众的注意程度；

（5）其他相关因素。

本案中，品味真酷公司在带鱼商品销售图片上使用“舟山野生带鱼”“舟山大带鱼”“舟山带鱼”用于广告宣传，如带鱼实际产自山东日照，并非产自舟山，就会导致相关公众产生混淆。本案的关键在于认定涉案带鱼商品是否实际产自舟山海域。

（三）举证责任分配

侵害商标权案件为一般侵权纠纷，应遵循“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据一般规则。

1.权利人应对侵权事实的成立承担举证责任

舟山水产协会主张涉案带鱼产地并非舟山，而是日照，其一审提交以下证据 ：（1）网页信息 ：“商品详情”标明，商品品牌为“一锅海鲜”，产地为“中国大陆 / 山东省 / 日照市”；（2）其委托代理人与客服网上聊天记录 ：委托代理人向店铺发送带鱼商品链接后，客服回复“东海舟山带鱼，海鱼的味道……”，代理人接着询问 ：“你好，咱们这个带鱼产地是日照是吗？”客服回复 ：“是的呢”。关于舟山水产协会提交证据（1）因该产地对应的商品为“一锅海鲜”，系多款海鲜拼盘，不是带鱼商品，与本案缺乏关联性，应不予采信。关于证据（2）舟山水产协会主张构成品味真酷公司的自认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。因证据（2）对话的场景并非发生于诉讼中，舟山水产协会主张构成自认，缺乏法律依据，不予采纳。该对话系舟山水产协会用于取证，且带有一定误导性，证据形式相当于当事人的陈述，按照前述证据规定第九十条第一项规定，不能单独作为认定案件事实的根据。鉴于舟山水产协会未购买涉案商品作为物证，笔者认为，其未完成初步的举证义务，理由如下 ：

（1）按照通常的交易习惯，商品如标注“舟山野生带鱼批发”“舟山大带鱼”“舟山带鱼新鲜冷冻”，一般会被推定产自舟山，舟山水产协会如提出质疑，可直接购买商品，进一步举证带鱼的实际产地不是舟山 ；

（2）现在物流发达，一般冰鲜食品多由原产地直发，舟山水产协会如购买涉案商品，从带鱼的实物包装、物流始发地等方面很容易证明商品的原产地，而其却不购买，很难不谓其举证懈怠 ；

（3）检索舟山水产协会自 2009 年获得涉案证明商标的注册以来的多个胜诉案例可以看到，诉讼中，其多为购买带鱼实物。针对包装上标注“舟山带鱼”而实际产地并非舟山情况，舟山水产协会作为诉讼经验丰富的维权权利人，在本案中无故不购买证物，不符常理。

舟山水产协会作为证明商标注册人，系对商品品质有监督能力的组织，应当具备鉴定能力，否则无法切实履行其保证证明的商品品质的责任。舟山水产协会无故不购买实物，如致使被诉侵权产品是否来自舟山海域事实真伪不明，应当承担由此带来的不利后果。

2.被告提出“正当使用地名”抗辩的举证责任

（1）被告提出正当使用地名抗辩，不意味着据此能减轻原告的举证负担，更不意味着本案的举证责任全部转移给被告。原告仍应就侵权事实的成立承担主要的举证责任。双方当事人可分别就各自的主张同步举证。人民法院在综合审核证据时，首先应审查原告是否完成对侵权事实的初步举证，不能将原、被告的举证责任本末倒置。如原告未完成对侵权事实的初步举证，待证事实处于真伪不明的状态，而其又不进一步举证的，人民法院可根据证据规则直接判决其负担不利后果，不能据此将举证重心转移到被告的正当使用地名抗辩上。

（2）如原告已初步举证侵权事实，被告提出“正当使用地名”抗辩的，被告应对商品的真实产地承担举证责任。在司法实践中，应注意以下问题 ：

其一，正当使用地名抗辩举证的构成要件。该抗辩不同于合法来源抗辩，前者为不侵权抗辩，后者为侵权不赔偿抗辩。根据《商标法》相关规定，注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。在司法实践中，如权利人购买实物作为物证，则被告对前述两项抗辩的举证一般会重合 ；如权利人未购买实物，考虑到合法来源的举证应针对具体商品，而相关法律未对正当使用地名抗辩规定具体的举证要件，司法实践可参照合法来源抗辩的构成要件，确定一个略低的证明标准。鉴于舟山水产协会未购买涉案商品作为证物，故品味真酷公司在本案只能针对一定时间范围销售带鱼的产地来源进行概括举证。对本案产地来源的举证要求应有别于舟山水产协会实际购买产品的情形，不应向被告苛以过高的、与合法来源抗辩相当的同一性举证标准。

其二，销售商的举证义务应低于生产商。品味真酷公司主张其仅为销售商，其一审提交《海水产品购销合同》《采购订单》《舟山市鸿创水产有限公司证明》、收购单等证据证明涉案带鱼产自舟山。考虑到舟山水产协会未购买产品实物，根据优势证据规则，本案被告的举证优于原告，原告的诉求理据不足，依法应予全部驳回。

正确把握证明商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争 ；既以核定使用的商品和核准使用的商标为基础，加强商标专用权核心领域的保护，又以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在证明商标、地理标志的使用上保持清晰的边界。本案的正确审理，在包含地理标志的证明商标的侵权判断标准、证据规则的适用、举证责任的分配等方面均进行了积极探索，充分平衡了证明商标注册人、正当使用地名的竞争主体、相关公众的利益，对推动地理标志与产业发展的有机融合具有积极意义。