商品销售页面保留买家评论，构成商标性使用案民事二审判决书

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

（2022）粤19民终13461号

当事人

上诉人（原审原告）：上海丛榕贸易有限公司。

上诉人（原审被告）：欧阳兵兵。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司。

审理经过

上诉人欧阳兵兵、上诉人上海丛榕贸易有限公司（以下简称丛榕公司）因与被上诉人浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，欧阳兵兵、丛榕公司均不服广东省东莞市第二人民法院（2021）粤1972民初21685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人欧阳兵兵诉称

上诉人欧阳兵兵向本院提出上诉请求：1.撤销原判决，改判欧阳兵兵无需向丛榕公司赔偿经济损失及合理费用15万元，无需刊登声明向丛榕公司道歉；2.丛榕公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：

一、欧阳兵兵销售案涉产品的行为不构成侵权及不正当竞争。1.案涉被诉商标与丛榕公司主张权利的商标存在差异，欧阳兵兵在经营网店过程中也从未向消费者宣称与丛榕公司存在任何关联，不会对消费者构成混淆。2.由于淘宝平台的限制，欧阳兵兵无权删除店铺内商品的评论及买家秀，一审法院认定欧阳兵兵没有采取措施删除评论的行为构成对案涉标识商标性使用，属于事实认定错误。二、即使欧阳兵兵构成商标侵权或不正当竞争，一审法院判决欧阳兵兵向丛榕公司赔偿经济损失及合理费用15万元过高。1.丛榕公司案涉商标知名度不高。2.欧阳兵兵主观上没有商标侵权或不正当竞争的恶意。3.欧阳兵兵经营的网店获利情况与一审法院判决的15万元赔偿金相差甚远。4.丛榕公司多次通过诉讼途径向众多淘宝商户索要巨额赔偿，其行为已完全超过了保护商标权的目的，不符合商标法和反不正当竞争法的立法本意。

上诉人丛榕公司诉称

丛榕公司针对欧阳兵兵的上诉发表答辩意见与上诉意见一致。

上诉人丛榕公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第五项，改判欧阳兵兵、淘宝公司赔偿丛榕公司经济损失30万元，淘宝公司协助删除相关侵权商品链接；2.欧阳兵兵、淘宝公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：

一、原判决遗漏重要事实及证据：丛榕公司于2021年3月5日再次向欧阳兵兵发送停止侵权律师函，3月6日录音中欧阳兵兵称可以提供销售数据、利润、吊牌数量、购买凭证等，欧阳兵兵多次承认侵权标识是其自己更换。丛榕公司在2020年12月在平台投诉并和淘宝客服沟通。丛榕公司发送的向淘宝调取数据的质证意见以及补充证据，表明一审调取的数据存在遗漏。一审遗漏丛榕公司曾申请责令欧阳兵兵提供证据的事实。本案审理中欧阳兵兵拒绝下架侵权商品链接且上传新的侵权商品链接。一审不适当简化合理费用及损失的结果证明情况。二、原审判决部分事实认定错误。1.原审判决认定欧阳兵兵不存在生产行为，属于事实认定错误。另案中认定欧阳兵兵做法定代表人的素然公司属于生产行为。2.原判决认为刷单行为导致向淘宝公司调取的数据并非真实侵权获利数据，属于事实认定错误。欧阳兵兵没有提交刷单证据。3.原审法院因丛榕公司无法举证商品款式、种类、宣传图片有显著性标识，不足以引起消费者混淆，属于事实认定错误。欧阳兵兵大量盗用丛榕公司或他人宣传丛榕公司商品的图片、视频，全面模仿丛榕公司商品、吊牌、款式。4.原审法院认为欧阳兵兵不存在虚假陈述，属于事实认定错误。三、原审法院法律适用错误。1.欧阳兵兵侵权商品利润计算方式错误，错误认定丛榕公司经济损失。应以淘宝调取的全部数据作为侵权获利数据，即使刷单属实，也不应作为不承担赔偿责任的抗辩理由。侵权商品利润率应以30%计算。2.案涉商标显著性强、知名度高，且欧阳兵兵主观恶意明显、情节严重，应适用惩罚性赔偿。3.本案较为复杂，应重新酌定律师费用。四、淘宝公司作为网络交易平台，为侵权人提供了便利条件，淘宝公司应承担删除侵权商品链接的责任。

欧阳兵兵辩称

针对丛榕公司的上诉，欧阳兵兵在二审期间的答辩意见与其上诉意见一致，另外补充如下：上海丛榕公司提供的录音证据，是在未征得欧阳兵兵及代理人同意的情况下录制的，不具有合法性。且录音的时候，欧阳兵兵是为达成与丛榕公司方和解的目的而作出妥协。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”的规定，法院应不予采纳录音证据。

被上诉人辩称

被上诉人淘宝公司二审期间发表答辩意见称：一、淘宝公司作为网络服务提供者已经履行了事前注意义务与事后必要措施，依法不应承担责任。淘宝公司收到了律师函后已下架删除了相应链接并删除全部侵权信息。二、原审法院认定“欧阳兵兵在商品销售页面中保留相关买家评论的行为，实际仍属于一种将案涉标识用于商业活动的适用行为，构成商标性使用”存在事实认定错误。淘宝公司和欧阳兵兵都无权对消费者的评价进行随意删除。若认定商品销售页面存在买家评论的行为构成商标性使用可能会造成同行评价攻击、消费者恶意投诉等严重后果，并且不符合当今消费观念。

一审原告诉称

丛榕公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.欧阳兵兵立即停止侵犯丛榕公司第36434304号注册商标专用权的行为，包括停止生产、宣传、销售带有侵权标识的睡衣、睡袍等商品，去除库存侵权商品上的侵权标识；2.欧阳兵兵立即停止不正当竞争行为，包括但不限于停止宣传、销售侵权的睡衣、睡袍、发卡、发圈、抱枕商品；3.欧阳兵兵赔偿丛榕公司经济损失300000元（包含丛榕公司制止侵权所支出的合理费用）；4.欧阳兵兵在淘宝网店首页刊登声明30天，以消除影响；5.淘宝公司协助删除相关侵权商品链接。

一审法院查明事实

一审法院经审理查明：丛榕公司是第36434304号“SLKYMIRACLE”注册商标的注册人，核定使用商品为第25类的睡衣、睡袍、服装、内衣、内裤、乳罩、浴衣、童装、围巾、鞋，注册有效期自2019年11月21日至2029年11月20日。

丛榕公司提交了相关奖项，丛榕公司的天猫旗舰店、微博、小红书、微信公众号、丛榕公司官网等网页的截图，丛榕公司在机场等地方的宣传照片，丛榕公司的实体店照片及小红书平台部分主播的网页截图等证据，主张丛榕公司对案涉商标的宣传力度大，案涉商标具有较高的知名度。其中显示丛榕公司在2019年被胡润百富机构评为奢华家具服务机构最佳表现奖；丛榕公司天猫旗舰店开店时间为2019年3月15日，在2021年6月25日的粉丝数为20653人等。

2020年12月18日，丛榕公司的委托代理人进行网络购物证据保全公证，在公证人员的现场监督下，丛榕公司的委托代理人登录网址www.taobao.com,进入店铺名称为“素然高档家居服”的网店浏览，依次点击标题有“silkymiracle”字样的商品链接分别查看商品页面内容，选取销量最高的两件商品“silkymiracle真丝丝绒睡衣女秋冬可外穿时尚2020新款家具服套装”、“silkymiracle真丝睡袍女秋冬珊瑚绒浴袍连帽中长款睡衣加绒加厚”，分别选购该两件商品一件，并提交订单，付款688元。上海市浦东公证处为上述取证过程作出（2020）沪浦证经字第2607号公证书，公证书截图显示，“素然高档家居服”店铺开店时间为2015年3月2日，店内销售睡衣、抱枕、发圈、发夹、眼罩等商品，部分睡衣、抱枕、发圈、发夹的商品链接标题上有“silkymiracle”字样，部分商品图片（如衣服刺绣、吊牌、盒子等）上有“silkymiracle”标识，商品单价在几百至上千元之间不等。2020年12月28日，丛榕公司的委托代理人在公证人员的监督下，收取了前述网购商品的包裹，拆开包裹查验商品后再封存。上海市浦东公证处为该收取包裹的过程作出（2020）沪浦证经字第2622号公证书，公证书截图显示包裹内有睡衣两套，衣领、裤头标签及吊牌上均有“SILKYMIRCCLE”字样。欧阳兵兵确认上述公证书的真实性，确认“素然高档家居服”店铺由其经营。丛榕公司为该两次公证分别支出公证费1500元、950元。

2021年1月28日，丛榕公司委托律师向欧阳兵兵、淘 宝公司分别邮寄一份《律师函》，要求欧阳兵兵停止侵犯丛榕公司商标专用权的行为及赔偿损失；要求淘宝公司下架“素然高档家居服”店铺内以“silkymiracle”为名等侵权链接。同日，丛榕公司委托代理人向“素然高档家居服”店铺客服询问“是silkymiracle正品吗？”，客服回复“1:1原版定制的哦”，随后，丛榕公司委托代理人向客服发送前述《律师函》截图。欧阳兵兵、淘宝公司确认收到相关函件。

丛榕公司提交了一份订单截图，显示2021年2月19日在“素然高档家居服”店铺购买了一套名为“明星同款真丝红色睡衣女本……”的睡衣，实付款229元，快递单号为75440108121028，该快递于2021年3月5日签收。2021年3月5日，上海浦东公证处数据存证平台出具一份《存证数据保管函》，确认丛榕公司委托代理人在2021年3月5日的手机录屏数据自存证时间起未被篡改。该函所附录像显示丛榕公司委托代理人对快递单号为75440108121028的包裹进行拆封，包裹内睡衣的衣领标签及吊牌上有“SILKYMIRCCLE”字样。

2021年3月6日，欧阳兵兵电话联系丛榕公司委托代理人，协商和解事宜。其中，丛榕公司委托代理人询问欧阳兵兵的上家是何人，欧阳兵兵回复是夫妻两口子的小作坊，其自己拿过来改的这个吊牌……其看到网上卖的有这个，想试一下等，并承诺不再使用丛榕公司的官网图片……其看网上都在用它的图片，看人家也在用这图片，其就直接用了等。丛榕公司据此主张欧阳兵兵具有生产案涉被控侵权产品的行为，欧阳兵兵确认该通话录音的真实性，但称其没有加工生产案涉商品，其销售的商品是从小作坊档口拿货的，在拿货时已经有标签和吊牌了。

2021年3月13日，丛榕公司委托代理人点击“素然高档家居服”店铺的部分商品链接，进入买家评论页面进行浏览，显示部分买家评论所附图片上的衣服标签、吊牌或包装盒上有“SILKYMIRCCLE”或“SILKYMIRACLE”字样，有买家评论“在想为什么之前花了五六千买silkymiracle，可惜不能退，这个店的完全不差那个牌子”等。上海市浦东公证处数据存证平台对该手机录屏数据出具《存证数据保管函》。

2021年6月3日，丛榕公司委托代理人进入“素然高档家居服”店铺，点击名为“少女睡衣外出可穿夏季家居可出门夏天休闲真丝套装女2021年家居服”的商品链接，页面内播放的商品展示视频上有“SILKYMIRACLE”字样水印。上海市浦东公证处数据存证平台对该手机录屏数据亦出具《存证数据保管函》。

丛榕公司同时提交了一份2021年7月17日的“素然高档家居服”店铺手机录屏，显示商品页面中使用的多幅图片与小红书平台上多名博主在宣传丛榕公司“SILKYMIRACLE”品牌时使用的图片或视频截图一致，主张欧阳兵兵存在其他不正当竞争行为。

另查明，2021年2月5日，丛榕公司以侵害商标权纠纷为案由向湖南省衡阳市中级人民法院起诉欧阳兵兵、淘宝公司，案号为（2021）湘04知民初73号，湖南省衡阳市中级人民法院于2021年3月31日作出民事裁定书，以欧阳兵兵的经常居住地在东莞市虎门镇为由，裁定将该案移送一审法院审理。一审院于2021年6月4日立案受理，案号为（2021）粤1972民初11706号，因丛榕公司逾期未缴纳诉讼费，一审法院在该案裁定按丛榕公司撤诉处理。后丛榕公司提起本案诉讼。丛榕公司提交了开庭传票、裁定书邮单、酒店机票订单截图等证据，拟证明其为案涉纠纷往返上海、衡阳而支出的费用。

淘宝公司向一审法院提交了三份网页截图及一份公证书。其中，截图显示淘宝公司分别于2021年3月16日、2021年5月12日对丛榕公司前述经公证取证的两款网购商品进行下架处理；于2021年12月9日向“素然高档家居服”网店的经营者发送信息，要求经营者自行删除侵权信息，做好应诉准备等。公证书显示2021年12月10日，淘宝公司的委托代理人在“素然高档家居服”网店中以“SILKYMIRACLE”为关键词进行搜索，没有搜索到相关商品链接。

在一审审理过程中，一审法院根据丛榕公司的申请，调取了“素然高档家居服”店铺内标题含“silkymiracle”字样的商品链接自2019年3月15日以来的销售记录，筛选支付状态为“交易成功”的记录后，显示交易金额合计1115368.58元。欧阳兵兵对数据的真实性没有异议，但认为其中在2021年2月1日已停止使用案涉商标标识，该日之后的销售记录不应认定为侵权金额，该日之前的销售记录也包含许多不涉及侵权的商品的销售记录等。

一审法院认为

一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：一、欧阳兵兵是否侵犯丛榕公司的商标专用权；二、欧阳兵兵的行为是否构成不正当竞争；三、欧阳兵兵、淘宝公司应当承担何种责任。

对于争议焦点一，丛榕公司主张欧阳兵兵的生产、销售、宣传行为侵犯了丛榕公司商标专用权。

首先，对于销售行为，在没有其他相反证据的情况下，一审法院对丛榕公司提交的（2020）沪浦证经字第2607、2622号公证书、订单截图及2021年3月5日的《存证数据保管函》所附视频予以采信。欧阳兵兵销售的被控侵权商品为睡衣，与案涉第36434304号“SILKYMIRACLE”注册商标核定使用的商品类别相同，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权睡衣衣领、裤头、吊牌上使用的“SILKYMIRCCLE”标识与案涉注册商标进行比对，二者仅一个字母存在差异，其余字母、字母排列顺序完全相同，构成近似，易使相关公众产生误认，故欧阳兵兵销售被控侵权商品的行为侵犯了丛榕公司的商标专用权。欧阳兵兵关于其使用的标识与丛榕公司案涉商标存在明显差异的答辩意见，一审法院不予采纳。

其次，对于宣传行为，根据丛榕公司提交的公证书及多份经公证处存证的手机录屏，欧阳兵兵在其网店内多个衣服销售链接的名称上使用“silkymiracle”字样，在部分衣服商品页面上使用带“silkymiracle”标识的图片，在部分衣服商品页面上使用带“SILKYMIRACLE”字样水印的视频，用于宣传其商品，均起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。另在网络购物中，买家的评论对消费者选择商品起到重要的参考作用，欧阳兵兵在收到丛榕公司投诉后，在明知销售的商品涉嫌侵权并已删除了商品名称上的 “silkymiracle”字样的情况下，仍继续保留相关的买家评论，而没有采取措施删除相关评论或下架该商品链接，即便该评论并非由欧阳兵兵直接上传，但该评论图片中带有“SILKYMIRCCLE”或“SILKYMIRACLE”商标标识，欧阳兵兵在商品销售页面中保留相关买家评论的行为，实际仍属于一种将案涉标识用于商业活动的使用行为，构成商标性使用。

欧阳兵兵的上述行为所推销的商品与丛榕公司案涉注册商标核定使用的商品类别相同，与丛榕公司案涉注册商标仅在字体或大小写上存在差异，构成近似，同样亦易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了丛榕公司的案涉商标专用权。

最后，对于生产行为，丛榕公司所依据的通话录音属双方在协商和解过程中的对话，且丛榕公司没有提交其他直接证据证明欧阳兵兵制造了案涉被控侵权产品或添加了相关标识，故在欧阳兵兵否认的情况下，丛榕公司的证据不足以证明欧阳兵兵存在生产行为，故对丛榕公司主张欧阳兵兵生产了侵犯丛榕公司商标权的产品，一审法院不予支持。

对于争议焦点二，丛榕公司主张欧阳兵兵在发圈、发夹、抱枕等非同类商品链接标题上使用“silkymiracle”字样，经营店铺所销售的商品类型、款式与丛榕公司的产品类型、款式相同或近似，以及使用与丛榕公司吊牌款式近似的白色吊牌，属于不正当竞争中的混淆行为；主张欧阳兵兵经营店铺的客服回复商品是“1:1原版定制”，欧阳兵兵销售过程中存在刷单这种虚假交易行为，属于不正当竞争中的虚假宣传行为；主张欧阳兵兵使用丛榕公司或他人在小红书等平台上的宣传图片，节省自身设计、宣传成本，通过侵权行为打造人气商品后陆续删除“silkymiracle”标识但不下架侵权链接，继续坐享链接的热销效应，属于其他的不正当竞争行为。

首先，对于混淆行为，欧阳兵兵在其经营的店铺中销售的商品类型与丛榕公司的商品类型基本一致，故二者存在竞争关系。丛榕公司提交的奖项及宣传截图等证据，可以显示丛榕公司在睡衣领域内具有较高的知名度及美誉度。欧阳兵兵销售发圈、发夹、抱枕等商品的标题上使用“silkymiracle”字样，且丛榕公司亦有销售该类商品，易使他人认为欧阳兵兵所销售的这些发圈、发夹、抱枕属于丛榕公司品牌的周边产品或直接来源于丛榕公司，故构成不正当竞争。至于丛榕公司所称的商品类型、款式或吊牌款式，丛榕公司提交证据并不足以证明其销售的睡衣等商品的款式具有显著性，白色的方形吊牌款式在服装行业中亦较为常见，相关公众看到该商品款式或吊牌款式并不会直接与丛榕公司产生特定联系，故丛榕公司主张欧阳兵兵销售近似的商品款式或使用近似的吊牌款式构成不正当竞争，一审法院不予支持。

其次，对于虚假宣传行为，“素然高档家居服”店铺客服在丛榕公司委托代理人询问是否属于正品时，仅回复1比1按原版定制，并未给予肯定回答，从文意理解上所回复的内容并非虚假，故不能据此认为欧阳兵兵存在虚假宣传行为。但对于刷单行为，欧阳兵兵在答辩意见中自认其销售商品中存在找他人刷单的交易数据，该行为通过虚构交易记录伪造商品热销的假象，属于对销售状况的虚假宣传，构成不正当竞争。

最后，对于其他行为，经比对，欧阳兵兵店铺内使用的图片与丛榕公司的部分宣传图片及小红书平台上多名博主在宣传丛榕公司品牌时使用的图片或视频截图一致。承前所述，虽然该部分图片无案涉商标标识，丛榕公司也无提交相关图片的著作权证据，仅凭图片本身亦不足以使相关公众看到图片即与丛榕公司产生混淆，故该类行为不属于商标法、著作权法或反不正当竞争法第二章所规定的情形。但是，欧阳兵兵没有提供证据证明其使用的图片来源于自行制作或委托他人制作，结合通话录音，其也承认使用了丛榕公司官网上的图片，综合欧阳兵兵前述的侵权行为、丛榕公司自身投入大量宣传等因素，欧阳兵兵大量使用相关图片，间接利用了丛榕公司的宣传成果，其全面模仿丛榕公司产品的意图明显，该行为有违诚信原则和商业道德，同样扰乱正常的竞争秩序，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，属于不正当竞争的行为。至于不下架此前带有“silkymiracle”标识的侵权链接的行为，该行为实际属于前述侵害商标权行为的后果及加重情节，因已在前述侵害商标权行为中认定，故不在不正当竞争行为中重复评价。

对于争议焦点三，欧阳兵兵的行为侵犯了丛榕公司案涉注册商标专用权并构成不正当竞争，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

对于停止侵权，本案中，欧阳兵兵在收到丛榕公司投诉并对店内的标识进行删除后，所销售的商品仍带有案涉侵权标识，故不足以证明其已停止侵权。故一审法院对丛榕公司诉请欧阳兵兵停止侵犯丛榕公司案涉商标专用权的商品的行为，包括宣传、销售侵权商品及去除库存商品上的侵权标识，以及停止不正当竞争行为，予以支持。

对于赔偿损失，丛榕公司按欧阳兵兵的实际销售数据计算赔偿金额并适用惩罚性赔偿。本案中，丛榕公司未提供证据证明其因欧阳兵兵的侵权行为所遭受的实际损失。虽然一审法院根据丛榕公司是申请调取了案涉店铺名称中带“silkymiracle”字样商品自2019年3月15日以来的销售记录，但相关链接自何时开始使用案涉标识无法确定，且欧阳兵兵确认部分属于刷单记录，故不能确定是否所有销售记录均属于侵权行为所获得的利益；另丛榕公司依据部分知名公司的利润率来计算欧阳兵兵的侵权获利，但该利润率来自知名服装品牌，生产规模较大，而案涉网店仅个体经营，且服装行业不同企业的的利润率差异较大，难以以该利润率作为参考，故欧阳兵兵因侵权所获利益的具体数额在本案亦无法确定。丛榕公司没有提交证据证明案涉商标的许可费标准。因此，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院综合考虑如下因素酌定赔偿数额：1.丛榕公司案涉注册商标的知名度；2.案涉店铺存在侵害商标权及不正当竞争行为；3.案涉店铺的销售金额较大；4.欧阳兵兵在接到丛榕公司投诉后仍继续实施侵权行为，主观过错程度较高；5.丛榕公司为制止侵权行为支出的合理费用等，酌定欧阳兵兵赔偿丛榕公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的经济损失15万元。因本案已综合考虑各种因素适用法律规定确定赔偿数额，故不再适用惩罚性赔偿，丛榕公司诉请超出部分，一审法院不予支持。

对于消除影响，丛榕公司提交的店铺录屏截图显示，案涉店铺的部分买家评价中存在与丛榕公司商品比较并否定丛榕公司商品价值的评论，可见欧阳兵兵的侵权行为已实际对丛榕公司的商誉造成损害，故一审法院对于丛榕公司诉请欧阳兵兵在其网店首页内刊登道歉声明30天以消除影响，予以支持。

对于淘宝公司的责任问题，淘宝公司提交的证据显示其已根据丛榕公司的投诉，对相应侵权链接进行下架处理，并且检索案涉店铺关键词，未发现存在相关商品，而本案的其他侵害商标权及不正当竞争行为较为隐蔽，不结合其他证据难以判断是否属于侵权行为。故淘宝公司已尽其平台管理责任程度相当的注意义务。而且，承前所述，本案已支持丛榕公司关于欧阳兵兵停止侵权的诉请，再判决淘宝公司协助删除商品链接，并无必要。因此，一审法院对丛榕公司诉请淘宝公司协助删除相关侵权商品链接，不予支持。

一审裁判结果

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第三项、第七项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第八条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、限欧阳兵兵立即停止侵犯上海丛榕贸易有限公司享有的第36434304号注册商标专用权的行为，包括停止销售、宣传带有侵权标识的商品，去除库存侵权商品上的侵权标识；二、限欧阳兵兵立即停止与上海丛榕贸易有限公司构成不正当竞争的行为；三、限欧阳兵兵于判决发生法律效力之日起五日内共同向上海丛榕贸易有限公司赔偿经济损失及合理费用150000元；四、限欧阳兵兵于判决发生法律效力之日起在“素然高档家居服”淘宝店铺首页刊登声明30天，向上海丛榕贸易有限公司道歉(内容须经法院审定);五、驳回上海丛榕贸易有限公司的其他诉讼请求。如欧阳兵兵、浙江淘宝网络有限公司未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由欧阳兵兵负担。

二审法院认定事实

上诉人丛榕公司二审期间提交证据如下：欧阳兵兵案涉淘宝店铺页面录屏及丛榕公司商品宣传图片，拟证明：1.2022年11月13日欧阳兵兵淘宝店铺的买家秀中仍有匿名消费者使用带有案涉被诉商标的丛榕公司睡衣宣传图片进行评价，根据日常网购经验可以推定该评价行为与欧阳兵兵有关。2.部分消费者对欧阳兵兵所售商品作出了不良评价。3.欧阳兵兵淘宝店铺仍模仿丛榕公司商品款式，并大量盗用丛榕公司商品宣传图片进行虚假宣传使用。4.欧阳兵兵故意保留匿名消费者的评价，主观恶意明显。欧阳兵兵对此发表以下质证意见：对前述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。一审判决后欧阳兵兵淘宝店铺内绝大部分商品的展示图、模特图都是欧阳兵兵自行拍摄。买家秀图片均为买家自行上传，与欧阳兵兵无关，丛榕公司也未举证证明其是相关展示图的著作权人。欧阳兵兵淘宝店铺于2022年11月24日已下架所有商品，欧阳兵兵主观上不存在商标侵权或不正当竞争的恶意。淘宝公司对此发表质证意见：对前述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。淘宝公司通过检索淘宝会员名确认欧阳兵兵的店铺现已不存在侵权信息，相应商品均已下架。

被上诉人淘宝公司二审期间提交证据如下：案涉被诉侵权店铺截图，拟证明欧阳兵兵的店铺内已经不存在任何侵害丛榕公司商标权的行为。丛榕公司对此发表以下质证意见：对真实性、合法性确认，证明目的不确认，我方二审证据证明2022.11月13-14日欧阳兵兵还没有停止商标侵权和不正当竞争行为。欧阳兵兵对此发表以下质证意见称：确认真实性、合法性、关联性，进一步证明我方早已下架与案涉商标有关的所有商品。

二审查明，关于欧阳兵兵是否存在生产行为的问题，欧阳兵兵确认其购买没有被控侵权标识的商品后自行将带有被控侵权标识的吊牌加工到商品上以形成完整的被控侵权商品。欧阳兵兵前述行为实际属于加工生产行为。一审未予认定欧阳兵兵存在生产行为不当，本院予以纠正。

另查明，一审法院调取被控侵权店铺2019年3月15日至2022年2月6日的交易资料，根据淘宝公司复函统计及丛榕公司确认，宣传主题带有“silkymiracle”的家居服、睡衣、睡袍的交易金额为420452.8元。

一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

二审法院认为

本院认为，本案系侵害商标权以及不正当竞争纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条之规定，本院依法对丛榕公司、欧阳兵兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、欧阳兵兵是否存在商标侵权行为；二、欧阳兵兵是否存在不正当竞争行为；三、原审对于侵权责任的认定是否不当。对此，本院分析如下：

关于焦点一。商标的基本功能在于识别商品或服务的来源。欧阳兵兵在淘宝平台开设名称为“素然高档家居服”的网店，店铺内销售的睡衣、睡袍的商品标题均包含“silkymiracle”字样，欧阳兵兵销售的被控侵权睡衣的吊牌、衣领标签均印有“SILKYMIRCCLE”字样，以上被控侵权标识用于识别商品来源，属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被控侵权睡衣、睡袍与丛榕公司持有的第36434304号注册商标“”核定使用商品项目相同，而被控侵权标识“SILKYMIRCCLE”与该注册商标隔离比对下，两者在字母数量、排列以及表达形式上均构成近似，整体视觉上无较大差异。因此，欧阳兵兵在相同商品上使用与丛榕公司持有的第36434304号“”注册商标相近似的标识，容易使一般公众在识别商品来源时产生混淆，已侵害丛榕公司上述注册商标专用权，应承担停止侵权和赔偿损失的责任。欧阳兵兵上诉主张被控侵权标识与丛榕公司的案涉注册商标不同、不会导致混淆，理据不足，本院不予支持。

关于焦点二。欧阳兵兵虽未在销售的发圈产品上标注产品标注，但是其在产品链接、宣传图片上使用被控侵权标识，并且将发圈、发夹等产品与丛榕公司案涉注册商标核定使用商品项目相同的睡衣、睡袍在同一家店铺销售，该商铺名称亦使用该注册商标的英文字母，同时使用与丛榕公司相同的宣传图片，足以使一般公众误认为同一商铺销售的发圈、发夹是“”商标项下的系列产品以及与丛榕公司具有特定联系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，欧阳兵兵的相应行为构成不正当竞争。丛榕公司另主张“素然高档家居服”店铺客服在丛榕公司委托代理人询问是否属于正品时，回复1比1按原版定制，该行为构成虚假宣传。由于该回复未对是否正品进行回复，从文意理解上所回复的内容并非虚假，一审未认定欧阳兵兵存在虚假宣传行为，并无不当，本院予以维持。

关于焦点三。欧阳兵兵的行为侵犯了丛榕公司案涉注册商标专用权并构成不正当竞争，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

对于停止侵权，本案中，欧阳兵兵在收到丛榕公司投诉对店内的标识进行删除后，所销售的商品仍带有案涉侵权标识，不足以证明其已停止侵权。故一审判令欧阳兵兵停止侵犯丛榕公司案涉商标专用权的商品及停止不正当竞争行为并无不当，本院予以维持。

对于赔偿损失。1.关于商标侵权部分。根据淘宝公司复函统计及丛榕公司确认，宣传主题带有“silkymiracle”的家居服、睡衣、睡袍的交易金额为420452.8元。欧阳兵兵经营网络店铺，作为互联网+模式的生产、销售型企业经营者，其具备提供财务数据的能力而拒不提供。本院参考权利人的利润率主张以及提交的证据，酌定被控商标侵权商品的利润率为30%。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，欧阳兵兵应赔偿丛榕公司案涉注册商标被侵权的经济损失126135.84元（420452.8元×30%）。对于丛榕公司该项主张超出部分，本院不予支持。丛榕公司上诉主张一审遗漏调查调取淘宝数据，没有依据，本院不予支持。

关于惩罚性赔偿，结合案涉注册商标的知名度、侵权人主观过错等因素进行综合判断，丛榕公司主张被控侵权行为符合使用惩罚性赔偿，缺乏足够的事实依据，一审法院不予支持，本院予以维持。2.关于不正当竞争部分。由于欧阳兵兵案涉不正当竞争行为对于被控不正当竞争商品成交的作用无法查明，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款的规定，本院根据欧阳兵兵案涉不正当竞争侵权行为的性质、情节，酌定丛榕公司因欧阳兵兵的不正当竞争行为的经济损失。3.关于合理维权费用。考虑到丛榕公司批量维权所产生的律师费、交通费、住宿费等支出不应在某一案件中全部予以支持，应综合考虑批量维权所体现在个案中的合理维权费用。综上，一审酌定欧阳兵兵向丛榕公司赔偿包括合理维权费用在内的经济损失150000元，并无明显不当。本院予以维持。

对于淘宝公司的责任问题，淘宝公司提交的证据显示其已根据丛榕公司的投诉，对相应侵权链接进行下架处理，并且检索案涉店铺关键词，未发现存在相关商品。淘宝公司已尽其平台管理责任程度相当的注意义务，在一审判令欧阳兵兵停止侵权的基础上，丛榕公司上诉再行主张淘宝公司删除相关侵权链接，没有理据，本院不予支持。

二审裁判结果

综上所述，上诉人欧阳兵兵的上诉请求不成立，本院予以驳回。上诉人丛榕公司关于欧阳兵兵存在生产行为的上诉理由成立，原审认定该部分事实有误，本院予以纠正。但鉴于该事实的认定未影响本案判决内容，丛榕公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审受理费5800元，由欧阳兵兵负担。二审受理费6600元（上海丛榕贸易有限公司已预付3300元、欧阳兵兵已预付3300元），由欧阳兵兵负担3300元，上海丛榕贸易有限公司负担3300元。

本判决为终审判决。

审  判  长   苗 卉 卉

审  判  员   陈 美 苑

审  判  员   黄 宇 齐

二〇二三年五月二十四日

书  记  员   张 明 明

罗 焕 琪