恶意将“古剑奇谭”设为关键词进行商业推广被认定商标侵权案二审判决书

裁判要旨

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，首先，玖壹玩公司将涉案链接标题设置为“2019古剑奇谭3最新人气手游排行”“2019古剑奇谭3，最新人气手游排行”等，根据其使用的位置、方式，能够起到识别商品或服务来源的作用，构成商标性使用。其次，玖壹玩公司使用的“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”等标识，与烛龙公司的涉案商标在文字构成、读音等方面均相近，构成近似标识。再者，尽管玖壹玩公司主张其提供的服务为“计算机网络上的在线广告”，但在案证据显示，点击涉案链接显示的被诉侵权网站显示热门手游排行榜，还显示了部分游戏名称，与烛龙公司的涉案商标核定使用的“计算机游戏软件”商品、“在计算机网络上提供在线游戏”服务构成类似商品/服务，容易导致相关公众混淆误认。另外，在微软公司bing.com网站中显示的搜索结果系玖壹玩公司在奇虎公司网站中设置关键词、在搜索结果中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”等标识所致。因此，玖壹玩公司的被诉行为已构成对烛龙公司涉案商标专用权的侵犯。

裁判文书摘要

一审法院/案号：北京市海淀区人民法院/（2020）京0108民初46921号

二审法院/案号：北京知识产权法院/（2021）京73民终4736号

案由：侵害商标权纠纷

当事人

上诉人（原审被告）：成都玖壹玩网络科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：上海烛龙信息科技有限公司。

被上诉人（原审被告）：微软移动联新互联网服务有限公司。

一审裁判结果：一、原审判决生效之日起十日内，成都玖壹玩网络科技有限公司赔偿上海烛龙信息科技有限公司经济损失10万元及合理开支5000元；二、驳回上海烛龙信息科技有限公司的其他诉讼请求。

二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。

二审裁判时间：二〇二三年三月九日

涉案法条：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项

北京知识产权法院

民事判决书

（2021）京73民终4736号

当事人

上诉人（原审被告）：成都玖壹玩网络科技有限公司。

被上诉人（原审原告）：上海烛龙信息科技有限公司。

被上诉人（原审被告）：微软移动联新互联网服务有限公司。

审理经过

上诉人成都玖壹玩网络科技有限公司（以下简称玖壹玩公司）与被上诉人上海烛龙信息科技有限公司（以下简称烛龙公司）、微软移动联新互联网服务有限公司（以下简称微软公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2020）京0108民初46921号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2021年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2022年7月25日，上诉人玖壹玩公司的委托诉讼代理人王月，被上诉人烛龙公司的委托诉讼代理人李新苗，被上诉人微软公司的委托诉讼代理人王中廉、闫莹到庭参加了询问。本案现已审理终结。

上诉人诉称

玖壹玩公司上诉请求：撤销原审判决并改判驳回烛龙公司全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、原审判决关于“玖壹玩公司在涉案链接标题中使用‘古剑奇谭3’‘古剑奇谭2’‘古剑奇谭o1’‘古剑三’‘古剑o1’字样，系在与涉案14枚商标同一种或类似的商品或服务类别上使用相同或者近似商标”的认定没有事实依据。（一）烛龙公司的举证及原审法院采信的其他证据不能证明涉案链接标题中“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”“古剑三”“古剑o1”字样的使用系由玖壹玩公司实施。根据涉案证据公证书中的内容，玖壹玩公司主办的网站页面并未出现涉案商标，原审证据中涉及涉案商标的页面均为微软公司主办的网站页面，根据微软公司的当庭陈述，玖壹玩公司并未在微软公司处购买关键词，玖壹玩公司与微软公司没有合作关系，即玖壹玩公司从未要求或委托微软公司通过任何方式、进行任何编辑或对玖壹玩公司的网站进行任何描述、介绍，在微软公司浏览器中的推广、宣传、推荐，玖壹玩公司完全不知情。（二）烛龙公司所提交的公证书不能证明玖壹玩公司所提供的服务类别与涉案14枚商标中核定使用商品类别为第9类的“计算机游戏软件”和第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”构成类似。烛龙公司提交的公证书不能证明玖壹玩公司主办的网站直接提供计算机游戏软件，也不能证明玖壹玩公司主办的网站提供在线游戏，实际上，玖壹玩公司仅是通过其主办的网页为其他游戏运营商提供互联网推广服务，应当属于“计算机网络上的在线广告”服务（350084）。二、原审判决关于“烛龙公司主张其就玖壹玩公司与奇虎公司已经另案主张，但不包含本案所涉及到的关键词设置行为”缺乏事实依据。在烛龙公司诉玖壹玩公司、北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）的（2021）京0105民初67679号侵害商标权纠纷一案中，烛龙公司主张的涉案商标包括第14651713号“古剑OL”商标、第15367640号“古剑”商标、第14651709号“古剑OL”商标、第15367610号“古剑”商标、第23560529号“古剑”商标，共5枚商标，与本案中烛龙公司主张的14枚涉案商标存在4枚重复。且原审法院未查清烛龙公司另案主张玖壹玩公司、奇虎公司商标侵权纠纷中是否包含本案烛龙公司主张的所涉及的关键词设置行为。三、由微软公司提供的证据可以确认微软公司与北京奇付通科技有限公司（以下简称奇付通公司）开展了营业收费的业务合作，若非微软公司与奇虎公司的关联公司奇付通公司合作，微软公司bing.com网站上不可能出现涉案链接，也不会引起本案诉讼，微软公司对涉案链接出现在bing.com网站上存在严重的主观过错，应当承担责任。四、烛龙公司有义务且有能力提供律师委托协议、律师费发票、公证费发票等证明合理开支的证据，却拒绝提供，原审法院将经济损失酌定为10万元、合理开支认定为5000元缺乏事实依据。

被上诉人辩称

烛龙公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回玖壹玩公司全部上诉请求。一、公证书及公证录像截屏显示玖壹玩公司在链接标题和简介内容中使用了烛龙公司商标，侵害了烛龙公司商标权。二、“古剑奇谭”是烛龙公司系列商标及核心游戏，玖壹玩公司提供的服务与烛龙公司类似。三、玖壹玩公司设置的关键词是“古剑奇谭”系列，涉案行为发生在不同平台，不存在重复诉讼。四、原审法院酌定经济损失及合理开支并无不当。

微软公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，玖壹玩公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。一、微软公司与奇虎公司间通过《360PC媒体方平台推广服务协议》的约定实现广告推广合作，通过奇虎公司购买关键字的广告会显示在微软公司运营的bing.com搜索平台的搜索结果中。该协议于2018年12月生效，有效期一年。该协议并非为本案“古剑奇谭”等关键词进行推广而专门制定的协议，而是发生在玖壹玩公司实施侵权行为之前。微软公司不知道玖壹玩公司购买了关键字，作为平台也没有能分辨该侵权行为。在微软公司与奇付通公司的《360PC媒体方平台推广服务协议》中，其保证对根据该协议提供给微软的信息或内容承担责任，并保证不违反任何使用法律或损害任何第三方的权利（协议条款编号3.8）。二、在微软公司bing.com网站上的搜索结果展示系玖壹玩公司在奇虎公司的网站中设置关键词，该行为系玖壹玩公司直接实施、涉案关键词系玖壹玩公司自行设置，微软公司作为关键词推广服务商，对玖壹玩公司设定并使用涉案关键词的行为只提供技术服务，并无更高程度的参与，因此只需在合理范围内承担注意义务。三、微软公司是一家提供搜索引擎服务的网络服务提供者，具有完备的处理侵权通知的机制。微软公司在收到本案应诉通知前未曾收到过烛龙公司发送的任何关于涉案链接的告知函；在接到本案应诉通知后，微软公司立即进行了排查，并确认涉案链接已删除，尽到了合理的注意义务，不存在主观过错，不应承担责任。

一审原告诉称

烛龙公司向原审法院起诉请求：玖壹玩公司、微软公司共同赔偿烛龙公司经济损失34万元及合理开支1万元（包括公证费1010元，其余为律师费）。

事实与理由：烛龙公司为知名游戏公司，运营的核心产品为“古剑奇谭”系列游戏，并在第9类、第41类商品或服务上享有14枚与“古剑奇谭”相关的注册商标（见附表，以下简称涉案商标）。上述商标经烛龙公司的持续使用和宣传推广，在国内市场已经享有较高的知名度和美誉度。玖壹玩公司未经许可，在微软公司经营的网站中对烛龙公司商标进行商标性使用，构成对烛龙公司商标权的侵害。微软公司作为关键词推广服务的提供者，未尽到合理注意义务，帮助玖壹玩公司实施了被诉侵害商标权的行为，应当与玖壹玩公司承担连带法律责任。

一审法院认定事实

原审法院认定事实：

烛龙公司在第9类、第41类商品或服务上享有“古剑奇谭”相关的14枚注册商标专用权（详见附表），其中在第9类上核定使用的商品项目均包含“计算机软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”；前述商标均在有效期内。

（附表）

为证明“古剑奇谭”游戏及品牌具有较高的知名度，烛龙公司提交了下列证据：1.商评字[2019]第62241号关于第15123421号“古剑奇谭”商标无效宣告请求裁定书，其中认定第6909401号“古剑奇谭”商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上经使用已为中国相关公众所熟知。2.《古剑奇谭一》《古剑奇谭二》游戏对外授权开发运营的相关合同。其中载明，北京网元圣唐娱乐科技有限公司（烛龙公司的全资母公司，以下简称网元圣唐公司）授权深圳市墨鳞科技有限公司、微软公司研发、运营网页端《古剑奇谭一》游戏，授权上海中清龙图网络科技有限公司研发、运营移动端《古剑奇谭一》游戏；网元圣唐公司授权上海誉点信息技术有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭二》游戏，授权深圳市盖娅网络科技有限公司研发Q版移动端《古剑奇谭二》游戏。3.2012年至2015年间，网元圣唐公司与欢瑞世纪影视传媒股份有限公司、北京中联华盟文化传媒投资有限公司分别签订的《古剑奇谭：琴心剑魄》《古剑奇谭二》影视授权许可合同。4.2010年至2017年间，网元圣唐公司分别与浙江省新华书店集团有限公司、江苏圆周电子商务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京当当科文电子商务有限公司、北京冠游时空数码技术有限公司、深圳市快播科技有限公司、杭州凤侠网络科技有限公司、广州超凡电脑经营部、江苏果米文化发展有限公司、武汉星胜宇贸易有限公司、重庆耀冉网络科技有限公司、广州网旭资讯科技有限公司签订的《单机游戏销售协议》《游戏商品采购合同》《单机游戏数字版本销售合作协议》《激活码销售协议》等。5.《古剑奇谭》电视连续剧相关网页打印件，其中收视率排行网显示2015年中国周播剧收视率排行榜中《古剑奇谭》排名第4，收视率为1.336%；骨朵传媒网显示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣唐网站及京东商城对《古剑奇谭》游戏进行发行的网页打印件。7.奖杯及证书照片，包括第五届金口奖年度产品《古剑奇谭网络版》、第五届金口奖年度产品《古剑奇谭三》、腾讯网十大新锐网络游戏、2018年度中国游戏十强大奖之“2018年度十大最受欢迎电脑网络游戏”等。8.（2019）京0108民初9889号民事判决书，该判决书已生效，该案件中烛龙公司提交了前述证据。9.官方网站、微信公众号、抖音号等对《古剑奇谭》游戏进行宣传推广的网页打印件。

（2019）京公明内民证字第1057号公证书载明：2019年8月15日，烛龙公司委托代理人在公证处工作人员的监督下使用公证处计算机进入bing.com网站，分别输入关键词“古剑奇谭”“古剑奇谭三”“古剑奇谭网络版”“古剑奇谭OL”“古剑奇谭ONLINE”“古剑”“古剑OL”，搜索结果前列标题分别为“2019古剑奇谭3最新人气手游排行”“2019古剑奇谭3，最新人气手游排行”“2019古剑奇谭ol最新人气手游排行”“2019古剑奇谭手游最新人气手游排行”“2019古剑奇谭2最新人手游排行”“2019古剑三最新人气手游排行”“2019古剑o1最新人气手游排行”，域名均为“page.91wcd.com”，链接下方均标有“广告”字样；点击该链接进入相应网站，该网站中显示热门手游排行榜，可以下载山海经、茅山异闻录、梦来西游等游戏，网站ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询显示主办单位为玖壹玩公司。

玖壹玩公司辩称其与360网站代理之间签订了合作协议，并于2019年12月31日终止与360网站合作，无法查询到通过360网站进行推广时是否涉及涉案关键词。玖壹玩公司提交《2019年度客户合作框架协议（360媒体）》，系其与宁波道同志合广告有限公司签订的框架协议，约定自2019年4月1日至2019年12月31日开展合作，推广内容由玖壹玩公司提供，包括360在线竞价系统产品：包含但不限于PC端和移动端的展示广告、搜索推广、应用推广等其他在线竞价新产品。

原审法院向奇虎公司发送《协助调查函》，奇虎公司回函称“微软公司未在我商业化平台开户进行商业化广告推广，我司与其不存在业务合作关系。”就玖壹玩公司设置的关键词的情况，奇虎公司回函称玖壹玩公司就游戏排行榜推广计划设置了“古剑奇谭手游下载”“古剑奇谭o1”“古剑奇谭游戏”“古剑奇谭网络版”“古剑奇谭三”“古剑奇谭二”“古剑奇谭1”“古剑奇谭2”“古剑奇谭3”“古剑奇谭4”“古剑奇谭”“古剑奇谭手游”等关键词，展示次数从2至136次不等，费用从0至2.78元不等。

微软公司辩称其与奇虎公司的关联公司系就整体业务进行合作，在收到应诉材料后经核查涉案链接已经不存在，为此其提交了相关网页打印件，以及其与奇付通公司签订的《360PC媒体方平台推广服务协议》，推广服务系指通过会员的合法推广渠道以合法方式推广360相关产品的行为，包括但不限于使用PC上的浏览器访问www.bing.com及其子域名下的关联搜索服务。合作期限于2018年12月1日至2019年11月30日。烛龙公司主张微软公司构成帮助侵权，应承担侵权责任。关于bing.com网站上的搜索结果的展示，微软公司辩称系360开放接口导致。

以上事实，有商标注册证、裁定书、公证书、合同、网页打印件、判决书、奖杯及证书照片、框架协议、推广服务协议、协助调查函及回复函等予以证明，原审法院庭审笔录等亦在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为：

在案证据显示，烛龙公司系“古剑奇谭”系列涉案商标的注册商标专用权人，故其有权据此提起商标侵权之诉。本案中，烛龙公司主张玖壹玩公司设置涉案推广关键词的行为构成对烛龙公司商标权的侵害，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第二项；微软公司对涉案侵害商标权行为均具有过错，应承担帮助侵权的法律责任。

公证书中显示，玖壹玩公司在涉案链接标题中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”“古剑三”“古剑ol”字样，该项行为系无需论述的商标使用行为。玖壹玩公司在涉案链接对应的网站中提供网络游戏的推广服务，与涉案14枚商标中核定使用商品类别为第9类的“计算机游戏软件”和第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”构成类似。涉案14枚商标文字与玖壹玩公司在标题中描述的字样构成近似。考虑到双方的潜在客户均是与游戏相关的用户。据此，玖壹玩公司在涉案链接标题中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”“古剑三”“古剑o1”字样，系在与涉案14枚商标同一种或类似的商品或服务类别上使用相同或者近似商标，容易造成相关公众发生混淆之行为，违反了商标法第五十七条第二项之规定。

烛龙公司主张微软公司应对商标侵权行为承担连带责任，但本案中证据显示，在玖壹玩公司与奇虎公司合作前，微软公司就已经与奇付通公司开展业务合作，而玖壹玩公司在与奇虎公司签订合作协议时，竞价业务范围已经包括了360在线竞价系统产品：包含但不限于PC端和移动端的展示广告、搜索推广、应用推广等其他在线竞价新产品。可见，在微软公司的bing.com网站上的搜索结果展示系因玖壹玩公司在奇虎公司的网站中设置关键词，在搜索结果描述中商标性使用与烛龙公司注册商标相同或者近似的标识所导致，因此该行为系玖壹玩公司直接实施。而微软公司与奇付通公司就商业模式进行合作，涉案关键词系玖壹玩公司自行添加设置，微软公司作为关键词推广服务提供商，对玖壹玩公司设定并使用涉案关键词的行为除提供技术服务之外，并无更高程度的参与，故其仅应在合理范围内承担注意义务；据此，结合微软公司在收到本案起诉后及时进行了排查并确认涉案链接已删除的事实，尽到了合理注意义务，不存在主观过错，故关于烛龙公司主张微软公司构成商标侵权的诉讼主张原审法院不予支持。

玖壹玩公司构成商标侵权，应承担赔偿经济损失的民事责任。关于经济损失的具体数额，因现有证据无法证明烛龙公司的实际损失或玖壹玩公司的违法所得，原审法院综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：1.涉案商标及“古剑奇谭”系列游戏具有较高的知名度；2.玖壹玩公司同时设置了多个含有“古剑奇谭”“古剑”字样的关键词进行商业推广，具有明显的主观恶意；3.现有证据未能证明玖壹玩公司进行关键词商业推广获取的点击量巨大、被诉行为的影响范围较广。综合以上因素，原审法院将经济损失酌定为10万元，烛龙公司主张的赔偿数额过高，原审法院不予全部支持。关于烛龙公司主张的合理开支，其虽未提交相关证据，但考虑到本案确有律师出庭及公证取证情形，原审法院对其中合理部分予以支持。

一审裁判结果

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、原审判决生效之日起十日内，成都玖壹玩网络科技有限公司赔偿上海烛龙信息科技有限公司经济损失10万元及合理开支5000元；二、驳回上海烛龙信息科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6550元（烛龙公司已预交），由烛龙公司自行负担1550元（已交纳），由玖壹玩公司负担5000元（于原审判决生效后七日内交纳）。

二审法院认定事实

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

烛龙公司在第9类、第41类商品或服务上享有“古剑奇谭”相关的14枚注册商标专用权，其中在第9类上核定使用的商品项目均包含“计算机游戏软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”；前述商标均在有效期内，其中第15367544号“古剑奇谭”商标有效期应为2016年7月21日至2026年7月20日、第14651715号“古剑奇谭OL”商标有效期应为2015年10月7日至2025年10月6日。烛龙公司在一审阶段提交的《古剑奇谭一》游戏对外授权开发运营的相关合同载明，北京网元圣唐娱乐科技有限公司授权深圳市墨鳞科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭一》游戏。原审判决对上述内容认定有误，本院予以纠正。

（2019）京公明内民证字第1057号公证书中载明的涉案链接下方均标有“来自360”字样。

另查，在（2021）京0105民初67679号烛龙公司诉玖壹玩公司、奇虎公司侵害商标权纠纷一案中，烛龙公司向北京市朝阳区人民法院提出诉讼请求：1.判令玖壹玩公司以及奇虎公司共同赔偿烛龙公司经济损失140000元；2.判令玖壹玩公司以及奇虎公司共同赔偿烛龙公司维权合理开支10000元，包括公证费1000元，律师费9000元。事实和理由：烛龙公司为国内知名游戏公司，“古剑奇谭”系列游戏为烛龙公司核心产品，“古剑奇谭”为核心品牌。烛龙公司在第9类的“计算机游戏软件”等商品上注册有第14651713号“古剑OL”、第15367640号“古剑”商标，在第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上注册有第14651709号“古剑OL”、第15367610号“古剑”、第23560529号“古剑”商标，上述商标经过烛龙公司的持续使用和宣传推广，在国内市场上已经享有极高的知名度和美誉度。2019年烛龙公司发现，玖壹玩公司未经许可在奇虎公司经营的“360搜索”网站上将“古剑OL”“古剑ONLINE”设置为搜索关键词推广其经营的网站，并将推广链接标题设置为“2019古剑OL最新人气手游排行”“2019古剑最新人气手游排行”；被诉侵权链接指向的网站提供各类手游的下载，该手游与第9类中的“计算机游戏软件”相同，该下载服务与第41类中的“在计算机网络上提供在线游戏”类似；玖壹玩公司的上述行为容易导致相关公众混淆误认，侵害了烛龙公司对涉案商标享有的商标专用权。奇虎公司作为网络服务提供者，未尽合理注意义务，对玖壹玩公司的商标侵权行为提供了帮助，应当承担连带责任。

经北京市朝阳区人民法院查明，2019年8月15日，登录“360搜索”网站，在搜索框中输入“古剑OL”，点击搜索，搜索结果首页最后一条链接名为“2019古剑OL最新人气手游排行”，在该链接名称下方显示有“广告”字样。点击进入该链接，显示网站域名为“91wcd.Com”，即被诉侵权网站。被诉侵权网站标题为“热门手游排行榜”，提供包括“山海经”“茅山异闻录”“梦来西游”“山海伏魔记”“青云决2”等各类手游的排名以及下载服务。在“热门排行”的“安卓排行”中，排名靠前的手游下载人数从一百多万到四百多万不等。同日，登录“360搜索”网站，在搜索框中输入“古剑ONLINE”，点击搜索，搜索结果首页最后一条链接名为“2019古剑最新人气手游排行”，在该链接名称下方显示“广告”字样。点击进入该链接，网站内容与链接名为“2019古剑OL最新人气手游排行”的内容相同。上述事实，经（2019）京公明内民证字第1204号公证书予以公证。域名为“91wcd.Com”的网站由玖壹玩公司主办。玖壹玩公司分别于2019年5月15日、2019年7月31日通过奇虎公司运营的“360点睛平台”将“古剑OL”“古剑”设置为关键词进行竞价排名，并将推广的链接标题设置为“2019古剑OL最新人气手游排行”“2019古剑最新人气手游排行”。

北京市朝阳区人民法院经审理认为，该案中被诉侵权行为包括玖壹玩公司将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词，以及在其推广的链接标题中使用“古剑OL”“古剑”。玖壹玩公司在“360点睛平台”中将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词，该关键词不会被相关消费者所识别，该种使用方式属于一种隐性使用，无法起到区分商品或服务来源的作用，不属于商标性使用。玖壹玩公司将被诉侵权链接标题设置为“2019古剑OL最新人气手游排行”“2019古剑最新人气手游排行”，该链接标题中对“古剑OL”“古剑”的使用，容易使相关公众认为被诉侵权网站提供的游戏与“古剑OL”“古剑”商标所标识的游戏具有相同的来源，或者认为被诉侵权网站经营者与烛龙公司具有关联关系，起到了识别商品或服务来源的作用，属于商标性使用。……玖壹玩公司未经许可在类似服务上使用上述商标，容易导致相关公众误认为被诉侵权网站中的游戏是由烛龙公司提供或被诉侵权网站的开办者与烛龙公司存在关联关系，尤其在烛龙公司涉案商标具有一定知名度的情况下，更容易造成市场混淆与误认，故玖壹玩公司上述行为侵害了烛龙公司对上述商标享有的专用权，北京市朝阳区人民法院综合考虑酌情确定玖壹玩公司赔偿烛龙公司经济损失80000元及合理开支10000元。该判决现已生效。

原审庭审中，烛龙公司明确其就与玖壹玩公司、奇虎公司的纠纷已经另案主张，其在本案中主张的侵权行为系玖壹玩公司在bing.com网站搜索结果的链接标题中使用烛龙公司涉案商标的行为。

上述事实，有商标注册证、合同、（2021）京0105民初67679号民事判决、（2019）京公明内民证字第1057号公证书等证据以及原审开庭笔录、当事人陈述等在案佐证。

原审法院查明的其他事实与本院查明的事实无异，本院予以确认。

二审法院认为

本院认为：

根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案争议焦点如下：

一、关于本案是否构成重复诉讼

虽然烛龙公司在本案中主张的权利基础、涉案关键词与（2021）京0105民初67679号案件中有部分重合，但（2021）京0105民初67679号案件中审理的系玖壹玩公司将“古剑OL”“古剑”设置为搜索关键词并在奇虎公司网站推广的链接标题中使用“古剑OL”“古剑”的行为，并未涉及烛龙公司在本案中所主张的玖壹玩公司在微软公司bing.com网站搜索结果的链接标题中使用烛龙公司涉案商标的行为。因此，两案被诉侵权行为的范围并不相同，不构成重复起诉，玖壹玩公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于玖壹玩公司的被诉行为是否构成对烛龙公司商标权的侵害

首先，玖壹玩公司将涉案链接标题设置为“2019古剑奇谭3最新人气手游排行”“2019古剑奇谭3，最新人气手游排行”“2019古剑奇谭o1最新人气手游排行”“2019古剑奇谭手游最新人气手游排行”“2019古剑奇谭2最新人手游排行”“2019古剑三最新人气手游排行”“2019古剑o1最新人气手游排行”，根据其使用的位置、方式，能够起到识别商品或服务来源的作用，构成商标性使用。其次，玖壹玩公司使用的“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”“古剑三”“古剑o1”标识，与烛龙公司的涉案商标在文字构成、读音等方面均相近，构成近似标识。再者，尽管玖壹玩公司主张其提供的服务为“计算机网络上的在线广告”，但在案证据显示，点击涉案链接显示的被诉侵权网站显示热门手游排行榜，还显示了部分游戏名称，与烛龙公司的涉案商标核定使用的“计算机游戏软件”商品、“在计算机网络上提供在线游戏”服务构成类似商品/服务，容易导致相关公众混淆误认。玖壹玩公司主张其对微软公司在网站中的推广、宣传、推荐行为并不知情，对此，本院认为，在案证据显示，玖壹玩公司与宁波道同志合广告有限公司于2019年4月1日至2019年12月31日期间开展合作，推广内容由玖壹玩公司提供，包括PC端和移动端的展示广告、搜索推广、应用推广等360在线竞价系统产品；微软公司与奇付通公司于2018年12月1日至2019年11月30日期间开展360相关产品的推广合作，其中包括使用PC上的浏览器访问www.bing.com等关联搜索服务。由此可知，2019年8月15日，在微软公司bing.com网站中显示的搜索结果系玖壹玩公司在奇虎公司网站中设置关键词、在搜索结果中使用“古剑奇谭3”“古剑奇谭2”“古剑奇谭o1”“古剑三”“古剑o1”等标识所致。因此，玖壹玩公司的被诉行为已经构成对烛龙公司涉案商标专用权的侵犯，违反了商标法第五十七条第二款之规定，应当承担相应的侵权责任。

此外，玖壹玩公司主张微软公司在本案中具有主观过错，但并未能对此充分举证证明，本院对玖壹玩公司的上述主张不予支持。

三、关于经济损失和合理开支数额的认定

本案中，烛龙公司未举证证明玖壹玩公司的行为给其造成的实际损失，亦未提交证据证明玖壹玩公司因侵权所获利益，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、玖壹玩公司的主观恶意、原审委托律师出庭并进行公证证据保全等因素，酌情确定的损害赔偿数额、合理开支数额均无不当，本院予以确认。

二审裁判结果

综上所述，原审判决部分事实认定有误，本院予以纠正，但其适用法律正确，结论亦无不当，玖壹玩公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2400元，由上诉人成都玖壹玩网络科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长 　张晓丽

审　判　员 　宁   勃

审　判　员　 刘晓慧

二〇二三年三月九日

法 官 助 理　 姚俐衡

书    记   员　 焦   焱