吴桥县桑园镇张硕杂技团与中国杂技团、腾讯计算机系统有限公司、许昌市建安区广播电视台著作权权属、侵权纠纷案

北京知识产权法院

民事判决书

（2019）京73民终2823号

当事人

上诉人（一审被告）：吴桥县桑园镇张硕杂技团。

被上诉人（一审原告）：中国杂技团有限公司。

被上诉人（一审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

被上诉人（一审被告）：许昌市建安区广播电视台。

审理经过

上诉人吴桥县桑园镇张硕杂技团（以下简称张硕杂技团）与被上诉人中国杂技团有限公司（以下简称中国杂技团）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、许昌市建安区广播电视台（以下简称建安区电视台）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0102民初14340号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张硕杂技团的经营者、中国杂技团的委托诉讼代理人、腾讯公司的委托诉讼代理人、建安区电视台的委托诉讼代理人通过互联网庭审平台在线接受了询问。本案现已审理终结。

上诉人诉称

张硕杂技团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中国杂技团针对张硕杂技团的全部诉讼请求。

事实与理由：中国杂技团在起诉时自述涉案杂技节目《俏花旦—集体空竹》源于“王氏天桥杂技”，由此可见，《俏花旦—集体空竹》并不具有独创性，而根据《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）（以下简称《著作权法》）的规定，只有具有艺术性和独创性的杂技艺术作品才能成为著作权法的保护对象。此外，中国杂技团的《俏花旦—集体空竹》节目时长为9分48秒，而张硕杂技团演出的《俏花旦》时长为5分8秒，二者虽然使用同一背景音乐，但杂技动作不同，向观众表达的含义不同。著作权法并未明确杂技艺术模仿哪些因素或模仿什么程度属于侵权，法无禁止即为合法。据此，张硕杂技团演出的《俏花旦》不构成侵权，无需承担侵权责任。

被上诉人辩称

中国杂技团答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国杂技团同意一审判决结论。张硕杂技团演出《俏花旦》的行为侵犯了中国杂技团就杂技作品《俏花旦—集体空竹》享有的表演权，其上诉理由无事实与法律依据，应予以驳回。

腾讯公司答辩称，腾讯公司仅为网络服务提供者，未对涉案视频进行编辑、整理及推荐，中国杂技团未向腾讯公司发出删除通知，腾讯公司已尽到相应义务，不应承担责任。

建安区电视台答辩称，同意张硕杂技团关于中国杂技团《俏花旦—集体空竹》节目不属于受著作权法保护的作品，以及张硕杂技团《俏花旦》节目与其不构成实质性相似的意见。建安区电视台播出该节目未侵犯中国杂技团的著作权。关于背景音乐，建安区电视台有合法授权，亦不应承担侵权责任。关于赔偿损失，即便构成侵权，赔偿数额应当按照张硕杂技团从建安区电视台收取的费用计算，而不应当予以酌定。

一审原告诉称

中国杂技团一审诉讼请求：1. 判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司停止其涉案侵权行为（其中，张硕杂技团涉案行为侵犯中国杂技团著作权中的表演权、署名权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权，建安区电视台涉案行为侵犯中国杂技团著作权中的信息网络传播权、放映权和广播权，腾讯公司涉案行为侵犯中国杂技团著作权中的信息网络传播权。）；2. 判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司在人民法院指定的媒体进行公开道歉；3. 判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司共向中国杂技团赔偿损失共计100 000元：4、判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司向中国杂技团支付律师费 30 000 元；5、判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司向中国杂技团支付公证费 6 000 元；6、判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司向中国杂技团支付为维护知识产权其他必要花费2 555元；7、判令张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实

一、与中国杂技团权利作品有关的事实

本案中，中国杂技团提交的编号为00008667《著作权登记证书》载明：申请人中国杂技团提交的文件符合规定要求，对由其于2004年创作完成（编导何晓彬、张瑞静，作曲杜鸣，服装宋立），并于2005年2月公演的杂技作品《俏花旦-集体空竹（法国版）》，申请人以著作权人身份依法享有著作权（作者署名权除外），登记号为：2007-L-08667，发证日期为2007年8月31日。

中国杂技团提供了中国杂技团[合同甲方（委托方）]与何晓彬、张瑞静[合同乙方（委托方）] 分别签订的《中国杂技团有限公司杂技作品《<滕韵--十三人顶碗>和<俏花旦--集体空竹>编导著作权归属协议》（以下简称《编导协议》），约定甲方对委托作品享有著作权，著作权的财产权全部归甲方，上述委托作品著作权的人身权中，乙方享有署名权，其他权利乙方同意由甲方行使，乙方不得干预甲方行使上述权利，且在甲方进行著作权登记时给予协助。甲方有权将乙方创作的作品自行或聘请他人进行制作并应用在甲方杂技晚会、杂技晚会的衍生产品、杂技晚会的宣传片、预告片以及杂技晚会的其他各种形式的宣传活动。甲方有权使用乙方创作的作品申请商标且无需向乙方支付费用。甲方有权使用或授权他人使用乙方的姓名和肖像，但次使用仅限于对杂技节目的宣传之目的。甲方有权携作品参赛、评奖，甲方使用作品产生的经济利益以及由此作品开发的附属产品权益归属甲方所用。

2007年7月31日，何晓彬出具《关于<俏花旦-集体空竹>系职务作品的声明》，写明《俏花旦-集体空竹》杂技系何晓彬与张瑞静共同创作完成。作品完成时，中国杂技团与何晓彬存在聘用关系。该作品系完成中国杂技团的工作任务，且利用中国杂技团的物质技术条件创作的，是职务作品。何晓彬与张瑞静享有作品署名权，著作权的其他权利由中国杂技团享有。

2007年7月31日，张瑞静出具《关于<俏花旦-集体空竹>系职务作品的声明》，写明《俏花旦-集体空竹》杂技系何晓彬与张瑞静共同创作完成。作品完成时，中国杂技团与张瑞静存在聘用关系。该作品系完成中国杂技团的工作任务，且利用中国杂技团的物质技术条件创作的，是职务作品。中国杂技团已经改制，上述杂技作品的著作权（署名权除外）现由中国杂技团有限公司享有。

在本案中，中国杂技团提供了宋立手书签名的《<俏花旦>服装设计方案》手稿，提供了中国杂技团 [合同甲方（委托方）]与北京金舞服装制作中心[合同乙方（受委托方）] 于2012年12月15日签订的《中国杂技团有限公司杂技作品<俏花旦-集体空竹>和<圣斗.地圈>服装制作合同书》（以下简称《服装制作合同》），写明，甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方完成2013年摩纳哥参赛节目《俏花旦-集体空竹》《圣斗·地圈》（以下简称参赛节目）的服装制作达成协议，乙方应按甲方指定的舞台服装设计图，在甲方指定的服装设计师的监制下，完成服装样板及成衣的制作工作。甲方对委托乙方制作的服装成品享有著作权。乙方不得干预或侵害甲方行使上述权利，且在甲方进行著作权登记时需给予协助。甲方有权将上述服装用于参赛节目，且有权自行决定委托作品的其他使用方式，甲方使用服装作品产生的经济利益归甲方所有。甲方有权对参赛节目和上述服装作品进行深入开发。因此产生的经济利益以及由此开发的附属产品权益归属甲方所有。甲方有权出于商业目的自行或委托他人对参赛节目进行摄影、录音、录像、制成音像制品、出版发行、通过网络传播、通过广播电台、电视台（含直播和录播）及其他行使的传播，且无须另行支付费用给乙方。

在本案中，中国杂技团提供了杜鸣署名作曲的《<俏花旦-集体空竹>音乐总谱》；中国杂技团提供了中国杂技团 [合同甲方（委托方）]与杜鸣[合同乙方（受委托方）]于2007年3月28日签订的《中国杂技团有限公司杂技作品<俏花旦-集体空竹>音乐创作著作权归属协议》，约定甲方对委托作品享有著作权，著作权的财产权全部归甲方，上述委托作品著作权的人身权中，乙方享有署名权，其他权利乙方同意由甲方行使，乙方不得干预甲方行使上述权利，且在甲方进行著作权登记时给予协助。甲方有权将乙方创作的作品自行或聘请他人进行制作并应用在甲方杂技晚会、杂技晚会的衍生产品、杂技晚会的宣传片、预告片以及杂技晚会的其他各种形式的宣传活动。甲方有权使用乙方创作的作品申请商标且无需向乙方支付费用。甲方有权使用或授权他人使用乙方的姓名和肖像，但使用仅限于对杂技节目的宣传之目的。甲方有权携作品参赛、评奖，甲方使用作品产生的经济利益以及由此作品开发的附属产品权益归属甲方所用。

在本案审理中，中国杂技团提供3个《俏花旦—集体空竹》相关影像视频并当庭陈述，《俏花旦—集体空竹》杂技节目，最初的版本是2004年在武汉光谷国际杂技艺术节上的演出版（以下简称武汉光谷版），此后形成《俏花旦—集体空竹》2005年2月法国“第二十六届明日赛场”公演节目版本（以下简称法国版）、《俏花旦—集体空竹》2007年中央电视台春节联欢晚会演出节目版本（以下简称春晚版）、《俏花旦—集体空竹》2013年1月“第三十七届摩纳哥蒙特卡罗国际马戏节”演出节目版本（以下简称摩纳哥版），上述各版本之间具有关联，在原始创作2004年武汉光谷版的基础上，在后续演出中，针对不同的演出场合需求，中国杂技团对《俏花旦—集体空竹》杂技节目做了修改和升级，并进行了相应的著作权登记。《俏花旦—集体空竹》杂技节目在演出中存在持续地修正、编排过程，每一个版本都是对上一个版本的升级。

关于中国杂技团《俏花旦—集体空竹》的知名度，根据中国杂技团提供的证书、奖牌、奖杯照片，结合中国杂技团网站介绍、公开媒体报道确认，该节目曾获得2004年第六届中国武汉光谷国际杂技艺术节“黄鹤金奖”、2005年“第二十六届法国明日国际杂技节”最高奖“法兰西共和国总统奖”、2007年中央电视台春节联欢晚会“观众最喜爱的春晚节目（戏曲曲艺类）”评选中一等奖、2010年世界知识产权组织金奖（中国）作品奖、2013年获得第三十七届摩纳哥蒙特卡罗国际马戏节“金小丑”奖，具有较高的社会知名度。

为证明《俏花旦—集体空竹》的商业价值及作为中国杂技团在本案主张经济损失10万元的依据，中国杂技团提供了其与案外人福建省广播影视集团电视东南频道签订的《协议》，中国杂技团参加《远方的惦念-2017华侨华人春节联欢晚会》，其中约定参演节目《俏花旦·空竹》，演出1场，参演人员（含随行人员）14人，费用为10万元。张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司认为，该事实证据与本案无关联。

二、与张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司被诉侵权有关的事实

（一）北京市信德公证处于2017年2月20日出具的第00041号《公证书》载明：

申请人中国杂技团的代理人严丽君、张佳伟向北京市信德公证处申请保全证据公证。2017年2月6日，在该公证处三层办公室，在该公证处公证人员的监督下，张佳伟使用其本人提供的小米手机进行操作，张佳伟、严丽君现场主要操作如下：

严丽君使用公证处的清空内存的数码摄像机对张佳伟操作过程进行录像。录像过程中，严丽君对部分操作过程按动数码摄像机上的“PHOTO”键进行抓拍。

张佳伟操作手机主要步骤包括：1、操作手机，在屏幕上点击“设置”后开启“WLAN”选择该公证处无线网“XDGZC”,并在“密码”栏中输入密码。2、操作手机，在屏幕上点击连接于本处无线网连接；3、操作手机返回手机主界面，点击微信图标进入相关界面，点击“我”图标进入相关界面后，点击“账号与安全”进入相关界面后点击：“账户与安全”进入相关界面；4、返回微信界面，点击手机右上角的搜索图标进入相关界面后，点击“公众号”进入相关界面，在界面顶端搜索图标栏输入“映像许昌”，点击“→”图标进入相关界面，点击“映像许昌”条目进入相关界面，点击“账号主体”进入相关界面向下滑动屏幕进行浏览；返回“映像许昌”点击“关注”进入相关界面，点击手机界面右上角人像图标，进入相关界面，点击查看“历史消息”，进入相关界面向下滑动屏幕进行浏览；5、操作手机，点击“2017年许昌县春节联欢晚会（上）”，进入相关界面后播放视频；点击“2017年许昌县春节联欢晚会（下）”进入相关界面后播放视频，该视频播放完毕后，严丽君停止摄像。

公证人员将上述录像使用的数机相连接，将摄像机拍摄所得照片拷入计算机，并排版打印，作为该公证书的附件；将现场录像所得的视频文件使用该公证处的计算机刻录成光盘一式四份，并封存其中一份留卷，另外三份每份公证书附一份。与该公证书相粘连的手机屏幕图片打印件共19页，系对严丽君现场使用摄像机拍摄的照片、排版后打印所得；证物袋中封存光盘系对张佳伟现场操作、严丽君现场录像后形成的视频文件刻录所得，均与现场的实际情况相符，现场保全证据过程均在公证人员的监督下完成。

通过查看第00041号《公证书》附件可知，1、微信公众号“映像许昌”的备案主体为许昌县广播电视台，2016年3月24日完成微信公众号经营主体认证。2、通过查看“映像许昌”微信公众号历史消息，点击 “2017年许昌县春节联欢晚会（下）” 视频标题进入后，该视频可以播放，在该视频“43:06/54:50”处可以看到标有“舞蹈杂技 《俏花旦》表演 中国吴桥杂技艺术中心”的涉案节目。

（二）北京市信德公证处于2017年2月20日出具的第00042号《公证书》载明：

中国杂技团的代理人严丽君申请办理保全证据公证。2017年2月6日，在该公证处三层办公室由严丽操作该公证处与互联网相连接的计算机（安装有Microsoft Windows操作系统）,在该公证处公证人员的监督下进行了保全行为。主要包括：

1、在计算机桌面上新建一个word文档，命名为“中杂证据保全”，打开该word文档将页面设置为横向后将其最小化；双击计算机桌面上的“屏幕录像专家V2012”图标打开该软件，弹出窗口后进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中；

2、在“屏幕录像专家V2012”窗口中的“开始录制”按钮，对以下操作进行屏幕录像：

(1)、双击计算机桌面上IE浏览器，打开网页后进行拷屏操作，将屏幕显示内容复制到上述world文档中;（2）、点击“工具（T）”，弹出窗口后进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中；（3）在“删除浏览历史记录（D）…”，弹出“删除浏览记录”窗口后进行拷屏操作，将屏幕显示内容复制到上述world文档中；（4）、在“删除浏览历史记录”窗口内点击删除浏览历史记录后，在网页地址栏中输入“v.qq.com”，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中;(5)、按动回车键,打开页面后进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中;(6)、在搜索栏中输入“2017许昌县春节联欢晚会” 进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中；（7）、点击“全网搜”打开页面后进行拷屏操作。将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中;（8）、点击“2017许昌县春节联欢晚会上”，打开页面后切换为全屏模式后进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述握world文档中；（9）、待播放至页面显示为“2017许昌县春节联欢晚会 万家灯火幸福年”，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中；（10）、待播放时间为“01：30：19”时退出全屏模式，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中；（11）、待“2017许昌县春节联欢晚会上”视频播放完毕后，点击“2017许昌县春节联欢晚会下”打开画面后切换为全屏模式后，待播放至页面显示为“2017许昌县春节联欢晚会 万家灯火幸福年”，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中；（12）、待播放至页面显示为“许昌县电视台 2017年1月25日”，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中。

退出全屏模式，关闭全部网页页面后停止录制，“屏幕录像专家V2012”窗口上方弹出“屏幕录像专家”窗口，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容录制的复制到上述world文档中；点击“ok”屏幕录像专家窗口关闭，进行拷屏操作，将计算机屏幕显示内容复制到上述world文档中。保存并打印上述“中杂证据保全”world文档，共取得附件16页。

公证人员将上述“中杂证据保全”文档、“中录像点.avi”、“录像1.avi”、“录像2. .avi”视频文件（分别录制时间为“01：04：28”“01：12：32”“00：21：20”）刻录成光盘。粘贴该处封条封存并附于《公证书》后，与《公证书》相粘连的打印件（即附件第1页至第16页）及“中录像点.avi”、“录像1.avi”、“录像2. avi”视频文件是在该公证人员的监督下，由申请人的代理人严丽君现场操作，与互联网相连接的计算机所得与现场实际操作结果内容相符。

通过查看第00042号《公证书》附件可知，在腾讯视频网站首页，通过输入关键词“2017许昌县春节联欢晚会”进行站内搜索，出现“2017许昌县春节联欢晚会（上）” “2017许昌县春节联欢晚会（下）”等搜索结果，上传时间均为“2017-01-26”。点击“2017许昌县春节联欢晚会（上）” “2017许昌县春节联欢晚会（下）”视频图标，均可以正常播放。在上述视频的片头标注有“许昌电视台 2017年1月25日”“2017年许昌县春节联欢晚会 万家灯火幸福年”字样，视频播放框右上角出现“腾讯视频”图标字样。

三、与张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司抗辩有关的事实查证

（一）关于许昌县电视台举办的《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》与张硕杂技团在其中演出的情况

2017年1月17日，许昌县电视台举办了标题为《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》的晚会，为此，许昌县电视台通过微信方式与张硕杂技团（合同乙方）联系、签订了《商业演出合同》，约定，许昌县电视台邀请张硕杂技团演出杂技节目《俏花旦》，张硕杂技团演员10人带好演出服装、道具、音乐。演员到演出场地后要配合甲方活动内容保证演出质量。演出时间为2017年1月17日为期1天，1场演出，甲方负责场地安排、来回交通以及吃住，共付乙方演出费17000元（税后），演出地点河南许昌。合同签订后，甲方支付乙方3000订金，演出后甲方结清所有费用。汇款账号为中国建设银行金龙支行“张硕”账户。

在诉讼中，建安区电视台提供了建安区广播电视台（原许昌电视台）文艺部赵中玉2017年6月以印有“河南省许昌县广播事业局”台头的纸张出具的《关于2017年许昌县春晚<俏花旦>节目费用说明》、张硕杂技团出具的《工商服务业同意收款收据》（编号549329）、中国农业银行《网上银行电子回单》，上述证据证明，2016年12月20日，许昌县电视台通过 “赵中玉”手机以网上银行汇付方式支付“张硕”上述账户3 000元；2017年1月17日，演出结束后以现金形式付清余款14 000元。对此，张硕杂技团认同。

（二）“腾讯视频”网站中涉案视频、微信公证号“映像许昌”目前状态

腾讯公司收到本案诉讼材料后，经核实发现，在其“腾讯视频”网站上的涉案视频系由上传者（qq号码为4911045286的用户）上传，并且由该用户自行于2017年5月25日删除了审信息存储，该用户注册的IP为2221.14.156.123，上传者注册手机号码为15638772956，经腾讯公司网络查询该号码归属地为河南许昌，运营商为中国联通。

深圳市盐田公证处于2017年7月17日出具的（2017）深盐证字第5202号《公证书》载明，2017年7月12日，腾讯公司向该公证处提出申请保全证据公证。2017年7月12日下午15时44分，在该公证处公证人员的监督下，在深圳市南山区深圳市腾讯计算机系统有限公司，腾讯公司的委托代理人吴宏杰操作腾讯公司一台连入腾讯公司内部服务器，并连入Internet的台式电脑进行了如下电脑操作行为:

1、打开屏幕录像软件SCREEN2EXE。在桌面新建一个文件夹命名为“20170712 腾讯视频1”，并在该文件夹中新建一个命名为“拷屏文件”的doc格式Microsoft Word文档，用于在后面的操作中保存电脑拷屏文件；

2、打开Google Chrome浏览器，删除浏览的历史记录，关闭后，重新打开Google Chrome浏览器，在地址栏中输入“www.baidu.com”，链接进入，在地址栏输入“北京时间”，展开搜索结果，拷屏；

3、在Google Chrome浏览器上新建选项卡，在地址栏上输入“openplat form. webdev.com”，拷屏，链接进入登录页面，根据委托代理人吴宏杰的要求输入相应的登录账号和PIN+TOKEN，拷屏，点击“登录”按钮，链接进入，拷屏，点击页面中部左侧“视频详细信息查询”，链接进入，拷屏，在页面中上部左侧“vid”  右侧的输入框中输入“t0370d5dOu3”，拷屏，点击“条件查询”，链接进入，拷屏,回到页面顶部，点击页面中下部中间蓝色字体链接“http: //video. cm. com/play. html#vid= t0370d5dOu3”,链接进入视频播放页面，根据吴宏杰的要求，对视频播放的相关页面进行拷屏,回到本步骤前述点击“条件查询”所进入的页 面,点击页面中下部中间蓝色字体链接“http://v.qq. com/page/t/u/3/t0370d5dOu3.html”，链接进入，拷屏；

4、在Google Chrome 浏览器上新建选项卡，在地址栏上输入“matrix.cm. com”，拷屏，链接进入，拷屏，点击页面中上部左侧“视频信息查询”，链接进入，拷屏，在页面中上部左侧的输入框输入“t037 0d5d0u3”，拷屏，点击“查询”按钮，链接进入，拷屏；

5、关闭Google Chrome 浏览器，保存并关闭上述名为“2 0 1 70712腾讯视频1”的文件夹中名为“拷屏文件”的doc格式Microsoft Word文档，保存屏幕录像内容至上述“2 0170712腾讯视频1”文件夹中，命名为“录像”。

上述操作完成后，打印上述“拷屏文件”内容，结果附后。上述电脑保操作过程于2017年7月12日下午15时54分结束。与该公证书相粘连的拷屏文件打印页面1份共20页为吴宏杰在现场操作过程中实时拷屏并粘连至上述“20170712腾讯视频1”文件夹中命名为“拷屏文件”的doc格式Microsoft Word文档中后经该处打印所得，与当时实际情况相符，该公证处将吴洪杰在电脑操作过程中取得的“20170712腾讯视频1”文件夹刻录成光盘一式三张，一张存于该公证处，另外两张光盘分别装袋附入公证书中。

在案件审理中，查看（2017）深盐证字第5202号《公证书》附件可知，标题为“2007许昌县春节联欢晚会上”、上传时间为“2017-01-26-12:00:16”的腾讯视频已经由上传者（qq号为491045286的用户）删除，删除时间为“2017-05-25-10：49:37”。

在本案审理中，建安区电视台承认在标题为“2007许昌县春节联欢晚会上” 、上传时间为“2017-01-26-12:00:16”的视频系其制作，并通过其工作人员的手机号上传至腾讯视频网站上；其为涉案微信公众号“映像许昌”的备案及运营主体，在其中，上传了 “2017许昌县春节联欢晚会（上）”“2017许昌县春节联欢晚会（下）”视频。上述涉案视频均已经删除，“映像许昌”微信公众号已经关闭。

在本案审理中，中国杂技团认可腾讯视频网站上的涉案视频系上述上传者（qq号为491045286的用户）上传，现已删除；涉案公众号“映像许昌”已经无法打开。

四、涉案当事人对中国杂技团杂技作品内容比对情况

（一）各方当事人比对意见

在庭审中，中国杂技团并未提供《俏花旦—集体空竹》节目编排文案或舞谱。中国杂技团确认，在本案中，对其作品《俏花旦—集体空竹》节目整体内容以法国版的音像视频作为比对样本，对其所主张的杂技演出服装的权利作品以摩纳哥版的音像视频作为比对样本。

在本案审理中，当事人对“2017年许昌县春节联欢晚会（下）”中的《俏花旦》节目视频与原告中国杂技团《俏花旦—集体空竹》法国版音像、摩纳哥版（服装部分）音像进行了比对，当庭发表了各自的比对意见。

中国杂技团认为，杂技作品包含部分视听内容，杂技作品的载体是表演的形式，节目名称、动作、编剧编排、舞美、音乐、服装、道具等各个方面缺一不可。不能割裂看杂技动作本身，都应得到著作权保护。中国杂技团《俏花旦—集体空竹》节目的原创性主要体现在整体创意和各类细节创意与设计两个层面。

第一、从整体创意与设计层面看

首次将传统杂技抖空竹的技艺与京剧的艺术元素进行深度和充分融合，在作品的音乐、编排、服装造型，甚至是杂技动作等方面均有京剧元素的全面融合展示。中国杂技团在舞台的中后方设计了一张圆桌，先是表演双空前桥接空竹，点翻身，三周。再将俩空竹跳铁门槛都搬到了桌子上演，或桌上桌下一起演，桌子面积小，翻上翻下，一方面增加了技巧的难度，另一方面为空竹征舞台上的表演挖掘出一块新的空间。然后将表演的区域分化为不同的层次，给予观众崭新的视觉感受。除了空间的变化，所有技巧也做了进一步创新，如虎跳前坡接空竹，双小翻拉拉提接空竹，两人对传五个空竹，三个空竹大背健，五人叠罗汉、双撒手对传等。节目的新亮点就是融入了浓厚的京剧底蕴，把戏曲表演中所用的翎子，结合到空竹节目中，演员戴着的长长的翎子有一米多高，在舞台上舞动非常漂亮；结尾的设计，桌子的中央升起，上面站着一位抖着空竹的姑娘，周围的演员从桌子旁拽出数根空竹绳呈花状散开，空竹在绳子上向中心滑去，这时所有演员手中一抖，空竹全部飞向空中，再接到演员的手中。场面甚是好看，有如仙女散花一般。

第二、从各类细节创意与设计层面看

1、中国杂技团的音乐及服装造型等内容均为中国杂技团与专业的作曲及服装造型设计师，通过签订合约进行的原创，中国杂技团对曲目和设计享有完全知识产权。

2、在节目造型的“头饰”设计方面，中国杂技团首次基于京剧元素的引入而加入了“翎子”元素的使用，一反常规的杂技服装“避繁就简”的套路，并在后续该节目的演出和推广中，成就了这一造型的“经典”形象。

3、该节目编排由中国杂技团导演何晓彬、张瑞静构思，编排整体追求节目的杂技技术动作与京剧的手眼身法、以及部分舞蹈动作融会贯通，节目整体编如行云流水。

4、该节目的杂技技术动作，如“跑肩二节接空竹”、“四层叠罗汉尖子后翻落地二节接空竹”、“三点翻接空竹”、“三小翻接空竹”等，均为中国杂技团组织演员经过长时间的试验和训练所成，特别是在技术动作的训练过程中，就已经加入了编排元素所要求呈现的艺术表演品质。

张硕杂技团杂技节目《俏花旦》与中国杂技团的《俏花旦-集体空竹》节目相比，在动作、音乐、服装和编排等方面高度雷同。涉嫌侵权节目的动作部分雷同，节目背景音乐使用的是中国杂技团《俏花旦—集体空竹》节目的原创音乐，服装造型都是京剧花旦与原创的色彩、款式等高度雷同，抄袭痕迹非常明显。涉嫌侵权节目的整体编排形式与原创相似。使普通观众在观赏涉嫌侵权的节目的时候很容易联想到中杂原创《俏花旦》节目，但其艺术水准较低，间接影响了原创者的声誉。

腾讯公司认为：1. 中国杂技团提供的其比对样本视频本身无法体现形成的时间、地点，也无法体现是否是中国杂技团申请著作权登记的依据，是否在著作权登记范围内。鉴于中国杂技团在庭审中明确了比对版本，故其武汉光谷版、春晚版的相关证据与本案无关。2. 张硕杂技团涉案节目与中国杂技团涉案节目相比，背景音乐存在类似，服装不相同，基础动作类似，但程度不高，但从节目整体上看，二者有区别。就独创性部分内容来比较，虽然中国杂技团在举证中显示了其主张的独创性部分内容，但张硕杂技团涉案节目中，只有头饰“翎羽”部分与其相类似，其他部分，包括动作、服装、妆容、舞台布置、动作编排都存在比较大的差距，在比对时也需要综合考虑各种因素，如果只是部分因素构成相同或相似，不能认定构成侵权。

建安区电视台认为：1. 建安区电视台坚持应当选择一个比对版本，不能以中国杂技团多个版本作为主张权利基础。2. 从中国杂技团证据看，张硕杂技团涉案作品与原告作品音乐相同，但服装不相同；抖空竹基础动作类似，但是从节目整体上看，与原告节目有区别，动作类似程度不高。3. 杂技最主要内容在于技艺，音乐、服饰仅起到辅助作用；4. 张硕杂技团表演采用的抖空竹技术是民间广为流传的民间艺术。建安区电视台不否定张硕杂技团的表演节目与中国杂技团节目有一定相似性，但作为杂技技术本身来说，是不能申请著作权，且根据著作权法规定，申请著作权也不能妨害公共利益，因此，张硕杂技团涉案作品对中国杂技团主张权利的作品不构成侵权。

张硕杂技团认为：1、中国杂技团的《俏花旦-集体空竹》来源于吴桥王氏天桥，并非原创；2、张硕杂技团的节目是自己创作的，与中国杂技团的节目毫无任何关系。3、中国杂技团起诉张硕杂技团抄袭、篡改，本身就能说明二者不相同，间接证明了张硕杂技团表演的内容是自行创作的。4、中国杂技团与张硕杂技团两个抖空竹节目根本不一样，且不应当与中国杂技团两个版本进行比对。到底两个节目是否一样，应当由专家来论证。

在本案审理中，各方当事人均不提出鉴定申请。各方当事人均同意，对涉诉双方的涉案作品的相似性、杂技艺术作品的构成要素等判断问题，法院可以组织专家进行论证。

（二）一审法院做出的比对意见

一审法院在组织专家论证的基础上，形成如下比对意见：

1． 中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版录像视频总时长14分12秒，其中杂技节目表演的视频位置自视频开始00:00至9分48秒处，时长计9分48秒（限于节目表演部分，不包括谢幕、返场）；张硕杂技团《俏花旦》在“2017许昌县春节联欢晚会（下）”视频（视频时长21:01）中的位置视频位置自9分02秒至14分09秒处，计涉案节目时长5分08秒。在微信公众号为“映像许昌”上的“2017许昌县春节联欢晚会（下）”视频43分05秒时播放。

2． 将中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版录像视频与建安区电视台拍摄的《2017许昌县春节联欢晚会（下）》春节晚会视频中张硕杂技团表演《俏花旦》内容相比对，二者存在以下相同之处：

（1）二者使用的背景音乐相同。

中国杂技团的背景音乐为杜鸣作曲，有《<俏花旦-集体空竹>音乐总谱》（乐队版）；张硕杂技团承认双方杂技作品使用的背景音乐相同，提出其来源系通过网络搜索获得，未提供相关证据。

（2）动作存在部分相似。

① 二者均以“抖空竹”自身的技术特性为基础，造型为中国戏曲“旦角”形象，舞台动作将中国戏曲“跑圆场”等元素融入进行表达。

② “出场”桥段部分，在剔除舞台环境的不同后，二者表演桥段核心表达动作近似。

中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版的出场桥段“鼓线”。录像视频00:00处，一位（花旦）演员面向观众在场地左侧扭动脖颈起范后，转身圆场绕至右侧场地，手持“黄瓜架状”空竹杆走戏曲圆场台步到台前，扭动脖颈起范亮相（视频00:49处），随后接住后排圆桌上的演员高空抛来的空竹进行持续抖动。其身后，7位演员由初始右腿前跨半蹲位围绕圆桌摆造型散开上前，转为一排站位；再稍后处，圆桌上的一位演员，从初始静态造型转为在高台上持续抖空竹，将其空竹抛给前场演员的同时（视频00:42处）跳下圆桌与其他7位演员汇合组成一排8人“鼓线”。8位演员左手抬起、左脚前踏空竹之上形成一排整齐造型（视频00:45处）。

张硕杂技团《俏花旦》节目，出场视频（整个视频的09:02处）起，一位（花旦）演员面向观众场地左侧站立，从其左手位双手手持“黄瓜架状”空竹杆作右腿前踢动作后，走戏曲圆场台步到台前、扭动脖颈起范亮相（视频9:21处），随后接住后排演员空中抛来的空竹，在蹲位造型后持续抖空竹。在其身后，8位演员从初始半环形蹲位静态造型散开上前，转为一排站位，舞台后位的一位演员从初始静态站立造型转为持续抖空竹，将其空竹抛给前场演员的同时，与其8位演员汇合组成一排9人 “鼓线”，9位演员左手抬起、左脚前踏空竹之上形成一排整齐造型（视频9:29处）。

③ 二者在部分标志性集体动作连贯性系列动作的表达上相同或高度近似。

在中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版、张硕杂技团《俏花旦》节目中，都有相同或高度近似的标志性集体动作重复出现，即杂技演员以一排或多排队列阵型，分别以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作，形成整齐划一、交替重复、持续连贯的杂技节目片段。

上述片段动作表达内容并非传统的“抖空竹”固有的规定动作。中国杂技团称，该部分连续有变化的动作为编导原创编排。

（3）二者演出服装高度近似

对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版录像视频中的演出服装与张硕杂技团《俏花旦》节目相比对，二者色彩、造型高度近似，其中颈部均为围领设计、短裙上均有粉红色荷花、短裙上均呈蓝白线条相间图案，差异点在于中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服上身胸部蓝色色彩渐变为心形，张硕杂技团《俏花旦》节目的演出服上身齐胸以上均为蓝色。

3． 二者存在的显著不同之处

（1）舞台形式不同。

中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版的演出场地为比赛场地，系圆形步入式舞台，节目演出时，圆桌与圆形步入式舞台形成高低舞台落差；张硕杂技团《俏花旦》节目演出场地为传统的长方形平面台式舞台。

（2）杂技动作上存在的差异

中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版的表演包含“两人对传五个空竹”“三个空竹大背健”“五人叠罗汉”“双撒手对传”“跑肩二节接空竹”等动作；其“叠罗汉接空竹”动作为“三层叠罗汉尖子后翻落地二节接空竹” “四层叠罗汉尖子后翻落地二节接空竹”各1组，2组“叠罗汉接空竹”动作同时作出。

张硕杂技团《俏花旦》节目内容没有出现《俏花旦-集体空竹》法国版的上述动作及与圆桌台面相关的表演动作，如 “天女散花式前抛、回接空竹”；其表演的“叠罗汉接空竹”动作为“三层叠罗汉尖子后翻落地二节接空竹”1组。

五、关于中国杂技团主张的维权费用支出

在本案中，中国杂技团还主张律师费30 000元，为此提供其与北京市炜衡律师事务所于2017年3月16日签订的《委托协议》、北京市炜衡律师事务所出具的《北京增值税专用发票》（发票号码15062094）1张，票面载明收取其收取中国杂技团律师费15 000元。

中国杂技团主张公证费6000元，提供北京市市信德律师事务所出具的《北京增值税专用发票》（发票号码为02738553）1张，票面载明其收取中国杂技团公证费6 000元。

此外，中国杂技团还主张到河南省许昌市、河北省吴桥市调查取证的差旅费支出2555元，含交通费（高铁、长途车、出租车）1583元、汽油费275元、停车费70元、住宿费311元、餐饮费316元，并提供了相关票据。

六、其他事实

另一，在本案诉讼中，许昌市建安区广播电视中心于2017年7月24日出具《证明》，证明许昌市建安区广播电视中心、原许昌县广播电视中心下属许昌广播电视电台、许昌县电视台、许昌县无线电视台，后三台合一，更名为建安区电视台，但营业执照没有更换，仍为许昌县电视台。根据该证明及许昌县电视台营业执照情况，一审法院确定许昌县电视台涉案民事诉讼主体资格由建安区电视台承继，建安区电视台应诉，并对此无异议。

另二，张硕杂技团由张硕个体经营。

一审法院认为

中国杂技团确认其对张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司提起诉讼的案由为著作权权属、侵权纠纷，提出其权利作品为杂技作品《俏花旦-集体空竹》，指控张硕杂技团表演杂技节目《俏花旦》涉案行为侵犯其著作权中的表演权、署名权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权，指控建安区电视台的前身许昌县广播电视台举办并播出包含《俏花旦》在内的《2017许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》晚会视频并通过微信公众号“映像许昌”、腾讯视频网站传播的涉案行为，侵犯其权利作品著作权中的信息网络传播权、放映权和广播权，腾讯公司微信软件、腾讯视频网站涉案传播行为侵犯其权利作品著作权中的信息网络传播权。本案的审理范围以此为限。

根据《著作权法》第十条规定，著作权享有相关人身权和财产权。其中，署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。著作权人可以许可他人行使上述权利，并依照约定或者依据《著作权法》有关规定获得报酬。

根据当事人的诉辩主张结合具体案情，一审法院针对本案焦点问题进行如下分析、判断：

一、关于杂技艺术作品的主体及保护范围

著作权法的立法目的在于保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。著作权法只保护特定的智力劳动成果，而将其他智力劳动成果留给其他法律机制调整。

根据《著作权法》第三条的规定，杂技艺术作品属于我国《著作权法》所保护的作品。根据我国《著作权法实施条例》第四条的规定：杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。

杂技、杂技艺术作品，在概念的内涵与外延上均有所不同。如：“走钢丝”“抖空竹”的单一机械动作属于杂技技巧，但不能构成杂技艺术作品；世代相传的传统杂技表演桥段、技艺表演节目等因已经进入公有、公知领域，不能作为杂技艺术作品受到著作权保护，任何人都可以使用、表演。

一个杂技节目是否属于杂技艺术作品，首先应满足构成作品的一般构成要件，即，应属于文学、艺术和科学技术领域内的智力成果；应当是具有一定有形方式的表达，而非单纯的思想；其表达内容应当具有独创性。根据杂技艺术作品的上述定义、构成要件，具备一定艺术表现力的独创性杂技形体动作和技巧才可能构成《著作权法》意义上的杂技艺术作品。

在《著作权法》上，必须区分不同人、不同性质的劳动来决定哪些劳动成果可以受到保护以及归入哪一类型的作品加以保护。与其他类型作品一样，杂技作品的著作权人始于作品形成。杂技作品的著作权人通常是杂技作品的创作者。作品著作权排除该作品所指向的表演主体（作者、表演者合一的情况除外）。无论由谁来表演、无论演出多少场次，都不影响作者对杂技作品著作权的享有。

杂技艺术作品所表现的“竞技性”不属于杂技艺术作品的必备要件，不属于《著作权法》保护范围。由于杂技动作和技巧展现的难度与表演者的体能与技能水平息息相关，因此，杂技作品能否被准确表达、表达的程度有赖于表演者的形体表演和技巧表现能力。杂技演员，与艺术体操、高台跳水、花样游泳、花样滑冰等竞技类体育项目的运动员一样，其表演中展现的技巧难度依托于其长年训练得到的基本功底，虽然杂技演员在舞台上的表演对于展现杂技作品的艺术之美非常关键，但仍有别于著作权法意义的“创作”。演员作为作品的表演者仅享有表演者权，该项权利为著作邻接权的保护客体。

《著作权法》保护的内容指向作品的表达内容，著作权人不能阻止他人使用其作品表现的主题、思想、创意。思想范畴的“创意”不在著作权法保护之列。表演模式属于创意，而不属于创意的具体表达。以京剧等中国古典戏曲中的“生、旦、净、末、丑”行当形象结合杂技技艺的表演形式，不属于杂技作品著作权的保护范围。

著作权的禁用权不延及杂技表演的场地、场所、器械、表演模式等辅助工具。当某一杂技作品采用该辅助表演工具后,不能禁止他人使用相同的表现手段和方式进行杂技表演。即使舞台、器械等表演辅助载体对于演员表演能力的发挥具有相当重要的作用，如，选择在平面舞台表演，还是在高、低台组合，抑或升降舞台上表演，在演出效果会有很大差异，但这些辅助载体本身都不是作品著作权行使范围。表演舞台、工具等不受著作权法法律保护，其是否构成其他法律保护的客体，不在本案判决论述之内。

二、中国杂技团是否享有涉案杂技作品《俏花旦-集体空竹》的著作权

在杂技艺术门类中，“抖空竹”技法多样，历史悠久，集娱乐性、游戏性、健身性、竞技性和表演性于一身，为中国民间喜闻乐见的游艺健身活动，是源远流长的中国传统文化--杂技的组成部分。由于“抖空竹”杂技艺术脱胎于中华民间艺术，至今尚未形成统一的、系统的理论总结。对某些“抖空竹”技巧动作，业界尚未达成统一共识的技术名词、概念。

在现代艺术中，存在将多门类艺术语言、元素进行融会贯通创作作品的情况。比如，在戏剧小品中，根据剧情的需要，安排载歌载舞的桥段，但其作品的类型仍为戏剧。一审法院认为，以杂技表达为主、其中穿插或结合了舞蹈、戏曲或其他艺术门类语汇表达的作品，仍然应当定义为杂技作品。以“一台戏”进行表达的作品，可以基于其主要表达内容来确定作品的艺术类型。

杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》于2004年11月创作完成。编导作者选择特定戏剧、舞蹈的语汇与抖空竹技巧动作有机结合编排而成具有韵律性的新动作，量身定做原创音乐作为演出背景音乐、全体演员头戴“翎子”头饰、带有京剧“花旦”设计元素的统一定制演出服装进行舞台表演。《俏花旦--集体空竹》杂技作品主要表达内容为“集体抖空竹”，但其中穿插、融合的戏曲动作、舞蹈动作，已经与“抖空竹”技能动作密不可分，形成一个艺术表达整体。“俏花旦抖空竹”舞台艺术形象富有感染力，杂技动作鲜活灵动，与编导作者、著作权人之间形成特定化联系，构成著作权法意义上的作品，该作品区别于既有的“抖空竹”民间技艺，应当受到我国《著作权法》保护。

根据中国杂技团提交的《著作权登记证书》，其与何晓彬、张瑞静杜鸣分别签订的《编导协议》，其与北京金舞服装制作中心签订的《服装制作合同书》及宋立手书签名的《<俏花旦>服装设计方案》，何晓彬、张瑞静分别出具的《关于<俏花旦-集体空竹>系职务作品的声明》、杜鸣作曲的《<俏花旦-集体空竹>音乐总谱》、法国版、摩纳哥版、武汉光谷版参赛演出音像、获奖证书等为有效证据。张硕杂技团不认可中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》享有著作权，但其提交的证据并不足以反驳中国杂技团的著作权权属证据，特别是未能就涉案杂技作品的知识产权另有归属提供充分、有效的证据加以反驳，应承担举证不能的后果，故中国杂技团提供的权属证据具有证据优势。

一审法院认定，《俏花旦-集体空竹》为杂技艺术作品。在没有相反的证据的情况下，可以认定，该作品的节目编导、曲作者、服装设计师系接受单位指派工作任务而参与编创工作或根据委托创作合同约定而进行编创工作，根据当事人之间的合同约定，中国杂技团享有杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》除各作者的署名权之外的著作权。他人未经许可，亦不能将《俏花旦-集体空竹》杂技节目全部或部分抄袭作为自己的作品使用。对于该杂技艺术作品发生的著作权侵权行为，有权提起民事诉讼。张硕杂技团不认可中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》享有著作权的相关答辩意见，一审法院不予采信。

三、张硕杂技团、建安区电视台、腾讯公司涉案行为是否构成侵权

（一）关于张硕杂技团涉案行为的法律认定

2017年1月17日，许昌县电视台举办了标题为《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》的2017年春节晚会，张硕杂技团参加了该场现场演出，派出演员10人，自带演出服装、道具、音乐，在该晚会上表演了杂技节目《俏花旦》。根据许昌县电视台录制的该台晚会视频，字幕上标有“舞蹈杂技 《俏花旦》”“表演 中国吴桥杂技艺术中心”的节目，实际演出单位为张硕杂技团。在没有相反证据的情况下，推定演出单位张硕杂技团为涉案杂技节目《俏花旦》的著作权人。

中国杂技团指控张硕杂技团演出的杂技节目《俏花旦》在杂技动作、背景音乐上对其《俏花旦-集体空竹》法国版、演出服装方面，对其《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版构成侵权。一审法院认为，双方上述杂技作品对应内容是否构成实质性相似的判断标准为“接触加相似”原则。即创作在后者是否对创作在先者的杂技作品具有接触的可能，二者核心表达内容是否构成相似。

杂技艺术作品是以肢体动作表达的作品类型，其创作的目的在于表演，人们感知它们的主要方式也是通过观看表演。由于中国杂技团、张硕杂技团在诉讼中对各自的杂技作品均未提供各自作品的创作脚本或文案，根据本案案情及当事人举证情况，一审法院将中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版录像、《万里灯火幸福年》晚会视频所记录的张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演出影像进行了比对。

从双方演出录像的形成时间来看，中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版、《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版演出时间在先，被告张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演出时间在后；中国杂技团《俏花旦-集体空竹》法国版、《俏花旦-集体空竹》《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版有比赛获奖事实。对此，当事人无争议。

对当事人诉争作品法律适用观点上的争议，一审法院认为：

1、关于杂技动作的著作权问题

通过视频展示出来的涉案两个杂技节目表演可以在一定程度上展示两个杂技作品的创作内容。涉案双方的杂技节目都是“一整台戏”，均是以“花旦舞蹈”+“集体抖空竹”的表演模式而存在的综合艺术集成展现，组成一台经导演统筹、编排，演员现场表演、包含各门类作品成分、能被普通观众整体感知的艺术综合体。在双方的“抖空竹”杂技作品中，即包含了特定的杂技技术动作，也包含了连贯性杂技动作之间的编排、取舍、设计。一审法院认为，杂技的单个技巧性动作本身，属于个体身体的生理展示或技能展示，即使具备新颖性、竞技性、可复制性，如“点翻身+抖空竹”、“串翻身+抖空竹”单一动作，不受著作权保护；为完成特定技巧性动作而必须做出的预备动作、完成某个连贯技巧动作必经的过程，为有限表达，如，“叠罗汉+抖空竹”的连贯动作，也不具有比对价值；杂技技术动作之间的衔接、与舞蹈动作的融汇、协调，演员的出场顺序、站位均体现了作者特定创作意图的编排、取舍、设计，可由影像固定，具有可复制性。因此，以形体动作和技巧连贯性表达，体现了创作者对杂技、舞蹈动作之间的选择、编排、设计上的原创性，具有比对价值。

比对上述两个视频的内容可以发现，涉案两个杂技节目所使用的《俏花旦-集体空竹》、《俏花旦》节目名称相近、音乐曲目基本相同，将两部作品整体、局部进行了对比，在排除演出舞台、空竹工具对演出效果的评价影响，排除公知、公有的杂技常规动作、有限表达动作之后，将《俏花旦》与《俏花旦-集体空竹》节目相比，二者在开场表演桥段高度相似、存在舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，在部分演出环节，演员在演出场地的走位编排等设计相似，以时长计，占比约为三分之一，二个杂技节目仍有一定比例的核心表达相似，不能用“巧合”“偶然相似”来解释。张硕杂技团提出的“是按照沧州杂技团的节目排演”的答辩意见及举证不能成为其涉案作品具有合法来源，张硕杂技团对高度相似的内容部分未提供相应证据进行有效抗辩，一审法院认定张硕杂技团对中国杂技团的涉案杂技作品构成部分杂技作品内容的抄袭，其涉案演出行为构成对中国杂技团涉案杂技作品表演权、获得报酬权的侵犯。

2、关于背景音乐的著作权问题

背景乐曲是以乐谱为表现形式、以旋律和节奏为基本表现手段的音乐作品。

本案中，被控侵权节目《俏花旦》与中国杂技团使用在《俏花旦-集体空竹》的原创音乐作品基本相同，张硕杂技团提出的其涉案杂技节目背景音乐通过网络搜索获得涉案杂技节目背景音乐音频的答辩意见不能证明其获得了该音乐作品的著作权合法授权，其涉案演出使用行为构成对中国杂技团对该音乐作品所享有的著作权中表演权、获得报酬权的侵犯。

3、关于演出服装的著作权问题

中国杂技团主张对其《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服装按照美术作品进行保护，并主张张硕杂技团被控侵权节目《俏花旦》演出使用的服装对其构成抄袭。

虽然我国《著作权法》未明确将“实用艺术品”列为保护客体，但是，根据《伯尔尼公约》第2 条第1款将“实用艺术品”(works of applied art)列为“文学艺术作品”的范围。《伯尔尼公约》第2 条第7款允许成员国规定适用著作权法保护实用艺术品的范围和条件，同时特别强调：如果实用艺术品的来源国没有对实用艺术品提供专门保护，实用艺术品应作为“艺术作品”(artistic work)受到保护。我国国务院于1992 年颁布的《实施国际著作权条约的规定》明确要求对外国实用艺术作品进行为期25 年的保护。中国杂技团通过设计师创作、定制的涉案演出服装，兼具实用功能和艺术美感，其艺术性部分可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。

张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》演员表演时所穿演出服装与中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服装雷同，根据一审法院前述比对意见，二者在衣服图案、颜色、款式方面形成高度相似。张硕杂技团在诉讼中未就其使用的涉案演出服装的来源进行举证、说明其使用涉案演出服装演出进行演出的涉案行为构成对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版的演出服装美术作品著作权中复制权的侵犯。

4、其他问题

（1）张硕杂技团涉案杂技节目《俏花旦》为单独的杂技作品，其涉案抄袭、演出行为并不触及对中国杂技团杂技作品《俏花旦-集体空竹》（包括杂技作品、音乐作品、美术作品）的修改、歪曲、篡改，故张硕杂技团涉案行为未侵犯中国杂技团《俏花旦-集体空竹》著作权中的修改权、保护作品完整权。

（2）中国杂技团对涉案杂技节目表达模式、作品名称、节目名称不享有“作品”的著作权利。

如前所述，节目模式不属于著作权法意义上的作品。《俏花旦-集体空竹》杂技节目中的“花旦”这一艺术创意移植自京剧，对以“俏花旦”这一艺术创意来表演“抖空竹”杂技的表演模式，中国杂技团并无“版权”。对此种表达模式，中国杂技团不享有禁用权，无权禁止他人以相同的表演模式创作作品。

中国杂技团所享有的注册商标专用权以其被核定的商品或服务类别范围为限，且注册商标专用权保护范围不能当然延及到著作权对作品的保护。中国杂技团所享有的注册商标专用权与本案诉争无关。同时，杂技作品名称《俏花旦-集体空竹》、《俏花旦》不等同“作品”本身，其不单独享有作品地位，因此，在著作权法意义上，不能认定张硕杂技团使用《俏花旦》节目名称行为，对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》节目名称构成抄袭。

另外指出，如果节目名称所指代的商品或服务经使用而成为公众知悉的“知名商品的特有名称”时，则有可能由《反不正当竞争法》来加以保护，对不在本案审理范围的论题，本判决不再展开赘述。

5、结论

综上，张硕杂技团涉案行为侵犯了中国杂技团对涉案杂技节目《俏花旦—集体空竹》享有的表演权、获得报酬权，应当依法承担相应的侵权民事责任。由于《俏花旦—集体空竹》的构成部分“抖空竹”杂技动作编排、音乐、服装所对应的杂技作品、音乐作品、美术作品的署名权分别由署名作者享有，中国杂技团不享有署名权，且中国杂技团并非涉案晚会涉案节目的表演单位，故中国杂技团对张硕杂技团主张侵犯其作品署名权的诉讼请求，没有事实与法律根据，一审法院不予支持。张硕杂技团涉案侵权行为方式不涉及对中国杂技团涉案杂技节目《俏花旦—集体空竹》（包含音乐作品、杂技作品、美术作品）的修改及以歪曲、篡改等方式破坏其作品的完整性，故张硕杂技团涉案侵权行为不构成对中国杂技团权利作品《俏花旦—集体空竹》的修改权、保护作品完整权的侵犯。对中国杂技团主张的张硕杂技团侵犯其作品修改权、保护作品完整权的相关诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院亦不予支持。对张硕杂技团关于其涉案行为不构成侵权的相关答辩意见，一审法院均不予采信。

（二）关于建安区电视台涉案行为的法律认定

建安区电视台（原许昌县广播电视台）举办、播出《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》晚会，作为涉案晚会的主办方、节目组织者、视听作品的出品者，其对涉案晚会汇集的演出作品有较高的著作权注意义务。建安区电视台邀请张硕杂技团涉案侵权杂技节目《俏花旦》在涉案晚会中演出，建安区电视台（原许昌县广播电视台）以类似电影的方式将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》的《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》拍摄成类电影视听作品并在其电视台以广播信号播出，其上述行为未尽到著作权合理注意义务，侵犯了中国杂技团对《俏花旦-集体空竹》作品享有的广播权。

建安区电视台（原许昌县广播电视台）将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内涉案类电影视听作品进行了编辑，并通过上传者将文件名《201许昌县春节联欢晚会 上》、《2017许昌县春节联欢晚会 下》上传至“腾讯视频”网站公开进行信息传播；建安区电视台（原许昌县广播电视台）自行将上述晚会视频以《201许昌县春节联欢晚会 （上）》《2017许昌县春节联欢晚会 （下）》上传至微信公众号“映像许昌”中进行信息传播，上述涉案行为均可以使公众可以在其个人选定的时间获得上述视频信息。上述《2017许昌县春节联欢晚会 下》、《2017许昌县春节联欢晚会 （下）》视频中均包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》，建安区电视台的上述涉案信息网络传播行为侵犯了中国杂技团对杂技艺术作品《俏花旦-集体空竹》享有的信息网络传播权。

综上，对中国杂技团主张的建安区电视台涉案行为侵犯了其对《俏花旦-集体空竹》享有的广播权、信息网络传播权的诉讼主张，一审法院予以支持。建安区电视台应承担相应的侵权民事责任。建安区电视台上述涉案侵权行为不涉及涉案作品的放映行为，故其涉案行为不构成对中国杂技团《俏花旦-集体空竹》放映权的侵犯。对中国杂技团主张的建安区电视台涉案行为侵犯了其对《俏花旦-集体空竹》享有的放映权的诉讼主张，一审法院不予支持。对建安区电视台提出的其涉案行为不构成侵权、不同意承担赔偿责任等相关答辩意见，一审法院均不予采信。

（三）关于腾讯公司涉案行为的法律认定

腾讯公司涉案行为为许昌县广播电视台包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内的类电影作品《万里灯火幸福年（下）》在腾讯视频网站上传播提供了视频软件技术服务及网络存储空间，为微信公众号“映像许昌”中《万里灯火幸福年（下）》的传播提供了信息网络视频技术服务行为，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得包含《俏花旦》侵权信息在内的涉案视频信息。但腾讯公司作为网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时，未选择、未改变所传输的作品、表演、录音录像制品。中国杂技团起诉前未向腾讯公司发出通知删除涉案视频，且涉案视频已由建安区电视台、上传者分别删除，故一审法院认为，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的相关规定，腾讯公司不承担直接侵权的赔偿法律责任。目前已经没有再行判决腾讯公司删除涉案视频的必要。

由于中国杂技团公证时采用关键词搜索获得涉案视频，现有证据不能证明腾讯公司存在对建安区电视台、张硕杂技团涉案行为之间有帮助、教唆侵权行为，故腾讯公司对其他建安区电视台、张硕杂技团涉案行为亦不构成帮助侵权责任。

四、张硕杂技团、建安区电视台的民事责任承担方式及法律适用

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

根据上述法律规定，针对前述张硕杂技团、建安区电视台的涉案行为，在经济赔偿的民事责任承担问题上，一审法院认为，张硕杂技团、建安区电视台既要作为共同侵权人对共同侵权行为承担共同连带赔偿责任，又要作为独立行为人，对各自独立实施的涉案行为承担赔偿责任。

根据已查明的事实，张硕杂技团演出涉案节目，建安区电视台（原许昌县广播电视台）允许张硕杂技团涉案节目在其主办的涉案晚会上演出，建安区电视台（原许昌县广播电视台）将包含涉案侵权杂技节目《俏花旦》在内的涉案晚会内容拍摄成类电影视听作品《2017年许昌县春节联欢晚会 万里灯火幸福年》通过其电视台播出该视频，二者存在共同意思联络，未经中国杂技团允许擅自使用其权利作品中的原创内容，构成共同侵权行为，其各自的侵权行为所涉权利类型见前述。张硕杂技团作为演出主体，对上述侵权行为损害后果应负主要责任，建安区电视台负次要责任，各自承担相应的责任。张硕杂技团作为演出主体，应立即停止涉案侵权行为；张硕杂技团、建安区电视台应分别登报消除影响并赔偿中国杂技团相应的经济损失。

建安区电视台单独实施的涉案类电影视听作品视频信息网络传播行为，未经中国杂技团允许擅自使用其权利作品中的原创内容，应由其自行对中国杂技团承担侵权责任，应停止涉案侵权行为、赔偿中国杂技团因此遭受的经济损失。鉴于通过网络传播的涉案视频信息已由建安区电视台、上传者自行删除，且考虑到春节晚会类型的视听作品在传播上对社会公众具有即时性，故一审法院认为没有再行判决建安区电视台删除涉案视频信息、停止侵权的必要。

关于赔偿损失的具体数额，根据我国《著作权法》规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

关于赔偿损失的数额，中国杂技团提供的其与案外人签订的商业演出协议，合同主体、演出作品、演出需求等均与本案不同，无法以其确定中国杂技团在本案的实际损失；张硕杂技团参加建安区电视台（原许昌县广播电视台）2017年春节晚会《万里灯火幸福年》，在现场演出侵权杂技节目《俏花旦》，虽然张硕杂技团就涉案演出收取了建安区电视台（原许昌县广播电视台）17 000元，但其涉案节目《俏花旦》的演出违法所得并不限于此笔收入。故此，一审法院认为，本案赔偿应根据《著作权法》第四十九条的规定确定。综合考虑中国杂技团涉案杂技作品《俏花旦—集体空竹》的独创性程度、知名度、市场价值，被告张硕杂技团、建安区电视台的主观过错程度、侵权情节、后果酌情确定其经济损失赔偿数额。一审法院根据案件具体举证情况,考虑到本案相关开支的专业性，合理性、必要性，将律师费、公证费、差旅费作为诉讼必要支出纳入赔偿范围。中国杂技团提供了代理合同，有委托律师作为代理人出庭的诉讼事实，考虑律师代理案件一般收费标准，综合考虑案件的专业性、律师工作量与收费的合理性及一审法院对中国杂技团主诉请求支持程度，酌情予以支持。中国杂技团主张的公证费有票据佐证，一审法院予以全额支持，中国杂技团主张的因诉讼调查前往许昌市、吴桥市发生的、除餐费之外的差旅费用构成合理支出的部分，一审法院予以支持。

一审裁判结果

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国著作权法》第一条、第三条、第十条、第十七条、第四十七条第（五）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、第二十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《信息网络传播权保护条例》第十四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吴桥县桑园镇张硕杂技团于一审判决生效之日起停止侵犯中国杂技团有限公司《俏花旦-集体空竹》的涉案行为；二、吴桥县桑园镇张硕杂技团、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响（刊登内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据中国杂技团有限公司的申请在相关媒体公布一审判决书主要内容，费用由吴桥县桑园镇张硕杂技团负担）；三、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起30日内，就其涉案侵权行为在《人民法院报》上登报声明消除影响（刊登内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据中国杂技团有限公司的申请在相关媒体公布一审判决书主要内容，费用由许昌市建安区广播电视台负担）；四、吴桥县桑园镇张硕杂技团于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团有限公司经济损失40 000元，许昌市建安区广播电视台在10 000元数额内对吴桥县桑园镇张硕杂技团承担连带责任；五、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团有限公司经济损失10 000元；六、吴桥县桑园镇张硕杂技团、许昌市建安区广播电视台于一审判决生效之日起七日内赔偿中国杂技团有限公司合理支出（含律师费、公证费、差旅费）28 239元；七、驳回中国杂技团有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，吴桥县桑园镇张硕杂技团、许昌市建安区广播电视台应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审法院认定事实

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

中国杂技团、腾讯公司对一审法院查明的事实无异议，张硕杂技团、建安区电视台对一审法院关于《俏花旦-集体空竹》法国版与建安区电视台拍摄的《2017许昌县春节联欢晚会（下）》春节晚会视频中张硕杂技团表演的《俏花旦》中动作、服装的比对意见不予认可，认为不构成实质性相似，对一审法院认定的其他事实未提出异议。

关于是否构成实质性相似的争议问题，本院将在后续裁判说理部分予以评述。对于前述各方当事人均未提出异议的事实，本院予以确认。

二审法院认为

本院认为，根据当事人的主张，本案二审的争议焦点在于：

一、中国杂技团主张权利的《俏花旦-集体空竹》法国版是否属于著作权法上的杂技作品

著作权法第三条第（七）项规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品。”

著作权法实施条例第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条第（七）项规定：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”。

从上述规定可知，第一，我国著作权法将杂技艺术作品与音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等作品并列，规定为单独的一类作品，说明杂技艺术作品属于区别与戏剧、舞蹈等作品的独立类型作品。第二，杂技艺术作品包括杂技、魔术、马戏等具体类型，是“通过形体动作和技巧表现的作品”，其作品内容不是技巧本身。在此基础上，解决杂技艺术作品中杂技作品的著作权保护问题，需进一步讨论杂技作品的保护范围，主要涉及与相近作品的区分及独创性表达的认定。

（一）  杂技作品的单独保护

杂技是我国拥有上千年悠久历史的艺术形式，全国多地形成了各具特色、门类多样的的具体技艺类型，具有丰富的作品资源。杂技不仅是中华民族珍贵的传统文化遗产，还是走出国门、享有国际声誉的优秀文化名片。将杂技作品作为单独一类作品保护，体现了立法者通过现代著作权法律制度推动传统特色文化传承保护、创新发展的目的。

将杂技作品单独保护，要注意到杂技作品与相近作品的差异，其中最典型的为舞蹈作品。舞蹈作品与杂技作品均系主要通过人体动作进行表现的作品，但二者仍存在一定差异。杂技作品中的动作主要强调技巧性，而且是通过高难度的、普通人难以掌握的身体或道具控制来实现相应动作，一般公众可以认知到这类动作主要属于杂技中的特定门类，例如柔术、抖空竹、蹬鼓等；舞蹈作品中的动作往往是用于传情达意、塑造角色的有节奏的肢体语言，常配合音乐进行表演，相较于前者对技巧、难度的重视，其更注重表现情感表现乃至角色塑造。需要注意的是，现阶段，诸多杂技吸收舞蹈元素进行动作设计和编排，包括杂技动作之中融入舞蹈动作，杂技动作的衔接之间引入舞蹈动作等。此种情形下，强行将连贯动作分割为支离破碎的舞蹈动作与杂技动作，将舞蹈元素剔除，将使得原作的美感大打折扣，分离后的动作编排亦难以单独作为舞蹈或杂技作品保护。因此，以杂技动作设计为主要内容，又融入一定舞蹈动作设计的作品，仍可按杂技作品予以保护。

此外，杂技作品在实际表演过程中，往往在动作之外加入配乐，表演者着专门服装并有相应舞台美术设计。但立法已明确限定杂技作品系通过形体动作和技巧表现，其并非如视听作品，属于可以涵盖音乐、美术作品等予以整体保护的复合型作品。因此，即便上述配乐构成音乐作品，服装、舞美设计构成美术作品，其仍不属于杂技作品的组成部分，不能将之纳入杂技作品的内容予以保护，而应作为不同类型作品分别独立保护。

（二）  杂技作品独创性的主要因素：动作的编排设计

杂技作品以动作为基本元素，技巧也通过具体动作展现，但杂技作品并不保护技巧本身，通常也不保护特定的单个动作，而是保护连贯动作的编排设计，其载体类似于舞蹈作品中的舞谱。特定门类的杂技技艺，例如本案中的“抖空竹”，根据基础动作可以形成多个组合动作，创作者在动作的选择、编排上存在较大的个性化空间。当然，杂技作品所保护的动作的编排设计应当具备艺术性，达到一定的独创性高度。如果仅仅是公有领域常规杂技动作的简单组合、重复，则独创性不足，不应受到著作权法的保护。

（三）  涉案《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品

本案各方关于《俏花旦-集体空竹》法国版是否构成杂技作品的实质争点在于其表达是否具有独创性。上诉人张硕杂技团不认可其构成杂技作品的理由为，中国杂技团自述该节目源自于“王氏天桥杂技”，故其不具备独创性。对此，本院认为，杂技技艺历经传承，形成了多个风格各异、特色鲜明的流派。杂技中的许多具体动作及其蕴含的技巧往往来自前人的传承，同时不可否认的是，后继者亦在持续地推陈出新，在原有基础上设计出新的动作，进行新的编排，产生新的独创性表达。

本案中，《俏花旦-集体空竹》法国版中的“抖空竹”亦属于杂技，虽然中国杂技团自述相关技艺源自“王氏天桥杂技”，但不能就此简单认定其中的具体动作、技巧均属于公有领域，进而认定其不具有独创性。否则，任何有着历史传承和演进脉络的艺术表现形式都可能因此被排除出著作权法的保护范围。在具体案件中，应当根据主张权利的客体具体内容、各方关于公有领域内容的举证情况等对其是否具备独创性，是否属于可版权的客体进行判定。本案中，从《俏花旦-集体空竹》法国版内容看，其诸多“抖空竹”动作额外融入了包含我国传统戏曲元素、舞蹈元素的动作乃至表情设计，例如其中以大跨度单腿提拉舞步、脚下三步舞步同时加上双手左右或上下抖空竹的整体动作。此外，其在具体走位、连续动作的衔接和编排上亦存在个性化安排，使得相应连贯动作在展示高超身体技巧的同时传递着艺术美感。在此基础上，张硕杂技团并未向本院举证证明上述设计、编排主要来自公有领域或属于有限表达，故对其前述主张，本院不予采纳。本院认为，《俏花旦-集体空竹》法国版中的形体动作编排设计体现了创作者的个性化选择，属于具备独创性的表达，构成著作权法规定的杂技作品。

二、一审法院关于实质性相似的判定是否得当

张硕杂技团对一审法院关于杂技作品以及演出服装作为美术作品的比对意见存有异议，对于实质性相似的认定结论不予认可。中国杂技团则认可一审法院的比对意见和结论。

关于《俏花旦-集体空竹》法国版作为杂技作品与张硕杂技团演出的《俏花旦》的比对，一审法院在排除部分公有领域和有限表达内容后，认定二者在开场表演桥段高度相似，舞蹈动作与抖空竹动作之间的衔接、舞蹈脚步律动编排上的部分内容一致，部分环节中演员在演出场地的走位编排等设计相似，张硕杂技团构成对中国杂技团的涉案杂技作品部分内容的抄袭。张硕杂技团则认为二者节目时长不同，部分杂技动作不同，整体上不应认定为实质性相似，进而不应认定存在抄袭情形。对此，本院认为，并非对原作不经裁剪的原样照搬方构成抄袭，在表演权侵权认定中，如认定未经许可表演的内容与权利作品的部分相对完整的独创性表达构成实质性相似，被诉侵权人存在接触权利作品的可能且排除其系独立创作后，同样可以认定侵权成立。张硕杂技团二审中并未指出一审法院关于部分内容构成实质性相似认定的具体不当之处，仅提出二者部分杂技动作不同，《俏花旦》时长短于权利作品，认为法律未对模仿他人作品程度进行具体规定，进而主张其演出《俏花旦》不构成侵权。本院认为，《俏花旦》在开场部分的走位、动作衔接安排，以及多次出现的标志性集体动作等动作的编排设计，与《俏花旦-集体空竹》法国版相应内容构成实质性相似，而上述内容属于《俏花旦-集体空竹》法国版独创性表达的部分。因此，一审法院关于张硕杂技团构成抄袭及表演权侵权的认定结论无误，张硕杂技团的前述理由缺乏法律依据，本院不予采纳。

关于《俏花旦-集体空竹》摩纳哥版中服装与《俏花旦》中服装的比对，张硕杂技团认为二者的颜色、花色和样式不同。经比对，二者虽然在部分细节存在一定差异，但整体而言色彩、造型高度近似，其中颈部均为围领设计、短裙上均有粉红色荷花、短裙上均呈蓝白线条相间图案。一审法院认定二者构成实质性相似，并无不当，张硕杂技团的相应主张依据不足，本院不予采纳。

另，建安区电视台虽然对一审法院关于侵权责任成立及责任承担问题的具体认定存在异议，但其未提出上诉，其该部分主张不属于本案二审审理范围，本院对此不作评述。

二审裁判结果

综上，张硕杂技团关于其不应当承担侵权责任的上诉理由不能成立，其上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1506元，由吴桥县桑园镇张硕杂技团负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　宋   鹏

审　　判　　员　　　冯   刚

审　　判　　员　　　李志峰

二〇二一 年 十一 月 一 日

法　官　助　理　　　王曹翼

书　　记　　员　　　刘   依