网盘服务涉及的著作权侵权问题研究

目次

一、提供“秒传”功能的定性

二、提供“秒传式离线下载”功能的定性

三、提供“P2P离线下载”功能的定性

四、提供“分享”功能与间接侵权责任

五、结语
 

摘  要：网盘可在用户请求上传的本地文件已在网盘中有同一文件存储时，对该文件进行“秒传”，也可在用户向目标网站请求文件下载且网盘中已有同一文件时，对该文件进行“秒传式离线下载”。这两种“秒传”虽然都未进行常规数据传输，但网盘经营者都没有实施直接侵权行为。网盘根据用户提供的“BT种子”或“磁力链”对相关文件进行“P2P离线下载”时，只要利用P2P技术进行了数据传输，就与常规P2P软件的功能没有实质区别，不能认为网盘经营者实施了直接侵权。网盘并不是《信息网络传播权保护条例》第22条意义上的“信息存储空间”，对其侵权行为的认定不能直接适用“通知和移除”规则及“红旗标准”。但网盘经营者应根据《民法典》第1195条的要求，采取合理的法律和技术手段降低其“分享”功能被滥用的可能性。

关键词：网盘；秒传；离线下载；必要措施

以百度公司提供的“百度网盘”为代表的网盘服务为用户的移动办公和生活娱乐带来了很多便利。网盘的基本功能是提供远程存储，类似于网络硬盘。“相较于U盘和移动硬盘，网盘因不需要随身携带、不易丢失、只需连接互联网便可使用等特征而备受用户青睐。”用户在注册了网盘账号后，可以将计算机和移动设备上存储的文件（以下简称“本地文件”）上传至自己的网盘空间，也可以将网络中的内容下载至自己的网盘空间，这样，用户就可以随时在任何计算机或移动设备上用自己的账号登录网盘并调用这些文件。学界普遍认为，网盘的这项基本功能不具有违法性。这是因为即使用户未经作品权利人的许可将作品以文件形式上传至网盘中存储，这一行为也应被认定为合理使用，不存在直接侵权问题，因此，网盘提供单纯的网络存储服务也不存在间接侵权问题。正如有法院在有关网盘服务的侵权诉讼中所指出的：“网盘用户的存储行为以及百度公司提供存储空间的行为均不侵犯作品的信息网络传播权”。

然而，部分网盘除了具有上述远程存储的基本功能，还有一些附加功能，如“秒传”“离线下载”和“分享”功能。当上述功能实现过程中涉及的文件是受著作权法保护的作品时，就产生了网盘经营者是否直接实施了侵犯著作权的行为或者是否基于为他人的直接侵权行为故意提供便利而构成间接侵权的问题。在过去的几年间，不断有作品著作权人起诉网盘经营者侵犯著作权，法院对相关问题的认定并不一致，学界也存在不同见解。本文试对此进行研究，以期为厘清网盘服务提供者在著作权法中的责任提供参考。

一、提供“秒传”功能的定性

用户欲将本地文件（以下所称“文件”均是指与作品相对应的文件）上传至网络空间存储，无论该网络空间是网络论坛、视频网站还是网盘，都需要借助上传工具。这些工具有的是专门的文件传输软件，有的则内置于浏览器或者其他应用程序中。常规的作品文件上传需要借助相关软件，将本地文件通过网络进行数据传输，以便文件能够在传输过程结束后存储在网络空间。在传输过程中，如果网络连接中断，则数据传输就无法进行，上传就会失败。网盘的“秒传”功能使得上传技术发生了变化。

“秒传”的技术过程表现为：当网盘用户发出将本地文件上传至网盘存储的请求时，网盘系统首先查找其网盘空间中（不论是哪位用户账号对应的空间）是否存在同一文件。如果没有，网盘系统会将该文件以常规的数据传输方式上传至该用户的网盘空间。如果有，网盘系统则不会进行实际数据传输，而是直接在该用户的网盘空间中生成同一文件的信息（其技术术语为“文件映射”），供发出上传请求的用户调用该文件，其间并没有在不同用户的网盘空间之间发生数据传输。“秒传”得此名称正是由于其未进行需要耗费时间的数据传输，上传速度极快。需要说明的是，此处所述的“同一文件”是指文件包含的信息在技术意义上完全相同。如果文件中的信息在技术上有所不同，虽文件名称和类型相同，网盘对用户发出的上传请求也不可能进行“秒传”。假设百度网盘用户甲在其账号对应的空间中，已经存储了一篇WORD格式的学术论文，且该学术论文在百度网盘中也只有甲存储的这一篇，百度网盘用户乙在自己计算机中也有以WORD格式保存了相同学术论文，只是在其中多加了一个空格。如果乙发出了将该论文上传至其网盘空间的请求，由于该文件在信息上与甲先前上传至网盘空间的论文相比，存在一个空格的技术性差异，网盘系统并不会认为它们是“同一文件”，因此只会启动常规数据传输，不会引发“秒传”。

对发出上传请求的用户而言，“秒传”在外观上与通过常规数据传输的上传相似。除了在上传耗时较长的大文件时用户能够感知“秒传”的速度快外，用户并不知晓从网盘调用的文件是来自网盘系统实际进行的数据传输，还是网盘系统进行的“秒传”，这一技术过程对于用户而言可谓“黑箱”。但是，无论用户是否能够分辨网盘系统使用的是哪一种技术，两类上传涉及的技术手段确实存在差异，这就引发了著作权法上值得思考的问题：“秒传”是否因其背后的技术与通过常规数据传输实现上传的技术不同，进而在著作权法中产生不同的定性？

虽然目前尚未出现过著作权人针对网盘上述“秒传”功能提起的诉讼，但对这一问题进行分析非常重要，因为它是解决存在极大争议的网盘“秒传式离线下载”功能法律定性问题的基础。虽然用于“秒传式离线下载”的“秒传”与用于上传的“秒传”在应用的方向上不同，但两者的技术原理并无二致。

（一）“秒传”与复制行为

要判断“秒传”在著作权法中的定性是否与通过常规数据传输实现的上传有所差别以及是否会因该差别而导致网盘服务经营者的侵权责任有所不同，关键在于“秒传”是否属于受著作权专有权利规制的行为以及谁是该行为的实施者。文件通过常规数据传输完成上传，显然属于受复制权规制的复制行为，对此学界并无争议。同时，谁实施了复制行为是不言而喻的——是发出上传请求的用户实施了复制行为，并对该复制行为承担法律责任。网盘系统只是消极、被动地回应用户的请求，以常规手段完成上传所需的技术步骤，因此不能认为网盘经营者实施了复制行为。这一结论，不但对内置上传功能的网盘系统成立，而且对于内置上传功能的浏览器、其他应用程序以及专门的文件传输软件都成立。正如在大学的图书馆中，师生使用自助复印机复制图书或期刊的片段，此种行为当然构成复制行为，但复制行为的实施者和法律后果的直接承担者，都是向自助复印机发出复制请求的师生，而不是管理自助复印机的图书馆。有国家的法院在司法实践中认定，如果大学图书馆没有在自助复印机上张贴告示，提醒使用者遵守著作权法的规定，不能超出学习和研究的需要而复制作品，则大学图书馆应当为使用者的侵权行为（如超量复制作品）承担侵权责任。但这种侵权责任属于间接侵权责任，仍然以使用者的行为属于复制、可能因超出适当限度而构成直接侵权为前提。

对于发出上传请求的用户而言，“秒传”仅产生了“复制”作品的表象，而没有发生真实的复制。从用户的计算机或移动设备到网盘系统的服务器没有发生实际的数据传输，这就意味着作品没有通过上传被固定到网盘系统的服务器中，形成以服务器硬盘为载体的复制件。而在网盘系统的服务器端，网盘系统也没有对已存储的作品进行再次复制，也就是没有从一位用户账号对应的网盘空间中将作品拷贝至另一用户账号对应的网盘空间，没有导致复制件数量的增加。换言之，在“秒传”模式下，无论有多少用户发出过上传同一文件的指令，即便表面上看都上传成功，实际上该网盘服务器中只存储了一份这样的文件，只不过该文件可以同时被这些用户所调用，这种“合并存储技术”为有关云存储的国家标准所允许。

（二）“秒传”与交互式网络传播行为

“秒传”的技术过程也会产生交互式网络传播的表象。因为“秒传”似乎会导致网盘服务器将其他用户此前上传的同一文件向那些发出了上传同一文件请求的不特定用户提供，使其在自己选定的时间和地点从网盘中调用该文件，即获得作品。有观点据此认为：该行为“可能落入了信息网络传播权的控制范围”。

然而，技术表象并不能代替法律分析，“秒传”与交互式远程传播行为并无关联。根据《著作权法》的规定，受信息网络传播权规制的传播行为的特征是“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。由此可以看出，“提供（作品）”应当与“使公众获得作品”之间存在因果关系。公众之所以能够以交互式手段获得作品，是因为传播行为的实施。这就意味着是此项传播行为新创设的“传播源”使原本无法以特定方式获得作品的公众获得作品，从而使作品从无法被公众以特定方式获得的状态转变为可被以该方式获得的状态。例如，用户或网站经营者将一部电影上传至视频网站，就会使该视频网站成为新“传播源”，使原本无法从该视频网站点播或下载该电影的不特定用户能够在该网站点播或下载该电影。

“秒传”的情况与之完全不同。所有向网盘系统发出上传特定文件的请求并触发“秒传”的用户之所以能从网盘中获得该特定文件，是因为此前在其自己的计算机或移动设备中存储了同一文件。如果没有“秒传”，该文件将通过常规的数据传输被存储在其账号指向的网盘空间中，发出将自己已存储的该文件上传至网盘请求的不特定用户，还是可以从其网盘空间中获得同一文件。不特定用户对该文件的“获得”并不是网盘系统采取不同于实际数据传输的“秒传”技术所导致的，二者之间并无因果关系。

与此同时，只有发出文件上传请求的用户才能从该网盘空间获得该文件。网盘系统将完成上传的技术过程从实际数据传输改成“秒传”，并没有改变是用户自己将同一文件上传至网盘并使自己从中获得的意图，也没有改变上传结束后该用户只能从自己的账号所指向的网盘空间中获得同一文件的事实。这就意味着上传行为的实施者仍然是用户，网盘系统提供的只是实现该行为效果的技术手段。无论该技术手段是常规的数据传输还是“秒传”，网盘的经营者都没有实施一个独立于用户意志和其上传行为之外的、独立的传播行为。

未在自己的计算机或移动设备中存储同一文件，也未向网盘系统发出将该文件上传至网盘请求的其他用户，并不能直接从自己账号所指向的网盘空间中以“文件映射”方式获得该文件。因此，网盘系统将实现上传的技术手段从常规数据传输改成“秒传”，并没有使原本无法从网盘中以下载或在线欣赏的方式获得作品的公众以该方式获得作品，也就是没有使作品在同一网盘从无法被公众以特定方式获得的状态转变为可被以该方式获得的状态，而是使原本就能从同一网盘获得作品的用户以特定方式获得了该作品。在这种情况下，不能认为“秒传”的法律定性不同于实际数据传输，也不能认为“秒传”创设了面向不特定用户的新“传播源”，而应当认为两种上传技术手段在法律上是等效的。

正如银行客户在自动存取款机上将100元人民币的纸钞存入，该客户的银行账户中就会增加100元，该客户下次从自动存取款机取出100元纸钞时，那张100元纸钞在物理意义上往往并不是其存入的同一张100元纸钞，但其账户中仍会减少100元。这一过程与“秒传”并不存在本质的区别。作品虽然不是物权法意义上的“物”，但如果以“物”作类比，以文件形式存在的数字化作品类似于种类物而非特定物。对作品的利用，针对的是由表达性要素构成的作品本身，而不是作品的物质载体（有体物），也不是在某一物质载体上形成的代表作品的那一批特定数据。“秒传”与发生实际数据传输的上传相比，除了技术手段有所区别之外，用户上传行为的目的、手段、方式和结果完全相同，其法律性质也应当相同。发生实际数据传输的上传类似于用户将纸钞从一家银行的柜台上取出，再从另一家银行的柜台上存入，发生了有体物占有的转移和所有权转让，但其行为本质与对作为有体物的纸钞的占有转移和所有权转让无关，而是对作为种类物的纸钞所记载的金钱数额在转出银行账户中的减少和转入银行账户中的相应增加。“秒传”则类似于用户通过手机银行将一家银行账户中的存款划入另一家银行账户，并不发生对纸钞占有和所有权的转移，也不需要把这笔存款做成和区块链绑定的NFT再进行转账，而是直接在用户的转出银行和转入银行的账户之间进行金额的减少和增加。两种转账方式尽管通过不同的技术过程实现，但法律定性完全相同。同样的道理，对用户请求上传其存储的、与网盘中已有文件完全相同的本地文件采用“秒传”技术，也不会改变上传者是用户而不是网盘系统的事实，网络服务提供者并不会因提供“秒传”功能而承担与提供导致实际数据传播的上传功能所不同的直接侵权责任。

二、提供“秒传式离线下载”功能的定性

网盘系统在用户发出将同一文件上传至其网盘空间的请求时启动“秒传”，虽然在理论上引发了上述法律问题，但其仅涉及网盘用户个人对作品的利用，在该用户未面向公众“分享”之前，权利人很难发现这一行为，也较少提起侵权诉讼。即使权利人提起侵权诉讼，针对的通常也是“分享”这一面向公众的传播行为，而不是“秒传”本身，因此“秒传”尚未在实务中引发纠纷，学界基本认同网盘经营者没有实施侵权行为。与此形成鲜明对比的是，网盘系统使用的与下载有关的“秒传”技术则引起了较大争议。此种“秒传”因应用场景又有不同的名称，如百度网盘中的“云添加”和“流畅播”。由于其都具有在不进行常规数据传输的情况下使网盘用户获得内容的技术特征，本文将其统称为“秒传式离线下载”，以区别于本文第三部分讨论的“P2P式离线下载”。

“秒传式离线下载”是指当用户在网盘系统中输入了对应特定文件的网址，或者在与网盘系统相关联的浏览器中点击了一个指向特定文件的链接后，网盘系统先检测该目标网站上的该文件能否正常下载，如果可以下载，就先下载一个片段，通过特定算法与网盘中已存储的文件进行对比，如果发现网盘中存在同一文件，则网盘系统将不对该文件进行从目标网站到网盘的常规数据传输，而是直接在该用户的网盘空间中生成同一文件的文件映射（该应用场景在百度网盘系统中被称为“云添加”）。当该文件是一个可被点播的视频，网盘系统在下载其片段并检测出网盘中存在同一视频文件时，将直接调用网盘中的该同一视频文件向该用户播放（该应用场景在百度网盘系统中被称为“流畅播”）。这样就可以有效地缓解因目标网站到网盘或用户之间的网络状况不佳而发生的下载时间过长或视频播放卡顿的问题，提升用户的欣赏体验。在进行“秒传式离线下载”时，目标网站的下载或点播计数器会增加相应的次数。之所以称上述功能为“秒传式离线下载”，是因为它和前文所述的“秒传”在技术原理上并无二致。只是“秒传”发生在用户请求将其本地文件上传至其网盘空间之时，而“秒传式离线下载”的方向正好相反，发生在用户请求从目标网站下载文件或点播视频之时。

与“秒传”尚未引发纠纷不同，由于网络中大量存在未经许可传播的作品，网盘提供的“秒传式离线下载”客观上使网盘用户能够高效地获得盗版资源，包括以更佳的体验在线欣赏盗版影视剧，这引起了权利人的极大不满。近期出现了权利人以此为由起诉网盘经营者的侵权诉讼，其核心在于是否能认定具备“秒传式离线下载”功能的网盘经营者实施了传播行为，即构成对信息网络传播权的直接侵权。

（一）“秒传式离线下载”与交互式网络传播行为

目标网站经营者将作品置于其服务器，并向公众提供下载或视频点播服务时，网站服务器是交互式网络传播行为的“传播源”，能够使不特定用户获得作品，目标网站经营者的行为属于受信息网络传播权规制的交互式传播行为。如果网盘系统发现用户请求从该目标网站获得的作品，此前未曾以同一文件的形式存储在网盘系统之中，网盘系统仍然就会通过常规数据传输方式，将该文件从目标网站下载至网盘中，或者在该文件为视频时，边下载也调用浏览器内置的媒体播放器予以播放，这种情况下是目标网站经营者实施了交互式远程传播行为，网盘经营者只提供了便利用户下载文件或点播视频的技术手段，没有实施交互式远程传播行为。

“秒传式离线下载”与交互式网络传播行为相比的唯一区别，是在满足了目标网站中的文件可以被正常下载（包括视频可以被正常点播，以下统称“正常获得”）以及网盘中已经存有同一文件这两个前提条件时，网盘系统跳过了从目标网站至网盘的数据传输过程，直接在该用户的网盘空间中生成同一文件的文件映射，或者由媒体播放器调用网盘中已有的同一视频文件向用户播放（即“流畅播”）。由于用户获得的作品在技术意义上并非直接来自目标网站，而是来自网盘调用的先前已存储的同一文件，从而产生了由网盘经营者面向公众传播作品的技术表象。虽未有法院对此做出回应，但在“上海翡翠东方传播有限公司广州分公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”（下文简称“食为奴”案）中，法院认为用户通过“秒传式”离线下载功能下载文件到百度网盘时，百度网盘若与目标网站或者网络节点之间无真实的文件内容数据传输……百度网盘实际上已经替代目标网站或者网络节点向用户提供文件，故应当视百度公司为内容提供者。

虽然这段表述是在分析与“秒传式离线下载”的技术手段完全不同的“Ｐ2Ｐ离线下载”时出现的，但如果将其转用于“秒传式离线下载”，无疑会得出“秒传式离线下载”对被下载的文件或被播放的视频实施了交互式网络传播行为从而构成直接侵犯信息网络传播权的结论。笔者认为该结论是不能成立的。这是因为“用户从网盘获得文件”只是技术表象，网盘系统将从目标网站实现下载的技术手段从常规数据传输改成“秒传式离线下载”，并没有改变是目标网站提供作品的行为事实。用户对同一文件的“获得”与“秒传式离线下载”之间并无法律上的因果关系，因此不能认为“秒传式离线下载”创设了面向不特定用户的“传播源”。无论该技术手段是常规数据传输还是“秒传式离线下载”，网盘的经营者都没有实施一个独立于目标网站意志和目标网站传播行为之外的、独立的传播行为。从另一个角度观察，在网盘系统应用“秒传式离线下载”时，对用户能否获得作品具有控制权的仍然是目标网站，网盘系统没有在目标网站之外形成额外的传播效果，并没有真正形成新的“传播源”。

首先，“秒传式离线下载”没有改变决定用户能否获得作品的主体。目标网站经营者仍是传播行为的实施者。“秒传式离线下载”有别于将作品下载至自己的服务器并以服务器为新的“传播源”向公众提供作品的行为。只有当目标网站决定将作品向用户提供时，“秒传式离线下载”才可能实现。一旦目标网站关闭服务器或删除相关文件，“秒传式离线下载”将无法启动。

其次，“秒传式离线下载”没有改变受众范围。许多情况下，转播都会使无法通过接收原广播而欣赏作品的受众能够接收转播的内容，从而扩大了受众范围或者分流了受众。因为转播会将原本会接受原广播的一部分受众分流至接受转播的受众。“秒传式离线下载”的启动以用户在网盘输入或点击目标文件在目标网站中的网址且该文件能够正常下载为条件。能够通过“秒传式离线下载”获得文件的用户，都可以通过输入或点击同一网址，利用常规下载工具以常规数据传输方式获得同一文件。使用两种下载方式获得同一文件的用户群体完全相同，受众范围并未扩大，目标网站的原受众群体也不会因此而被分流。

最后，“秒传式离线下载”并没有改变目标网站提供作品的事实。目标网站可以通过关闭服务器或移除文件而使“秒传式离线下载”无法启动，即网盘不可能实质性地替代目标网站的同一文件。“秒传式离线下载”以用户输入或点击目标网站中相关文件的网址为前提，用户的意图就是从目标网站获得相关内容，用户输入的并不是同一文件在网盘中的存储地址，甚至用户有时都难以分辨实际下载过程究竟是常规数据传输还是“秒传式离线下载”。这就使得“秒传式离线下载”有别于“深层链接”。“深层链接”至少会使一部分用户误认为通过点击链接获得的内容源于提供“深层链接”服务的网站。但对“秒传式离线下载”的用户而言，并不会发生此类混淆，且一旦能够启动“秒传式离线下载”，还会在目标网站的下载或点播计数器增加相应的次数，并不会对作为权利人传播渠道的目标网站产生著作权方面的利益影响。

由此可见，在“秒传式离线下载”中，网盘系统应用仅是纯粹技术意义上的“传播源”，“秒传式离线下载”并没有形成法律意义上的“传播源”。因为创设新“传播源”作为传播行为的构成要件（必要但非充分条件）之一，在于使作品的传播脱离了权利人的控制、扩大或分流受众，形成对原传播路径的替代。“秒传式离线下载”完全不发挥上述作用，因此不能认为其创设了有别于目标网站的新“传播源”，也不能认定其实施了交互式传播行为。

仍然以大学图书馆的自助复印机为例。师生会将选定的图书或期刊的页面置于复印机中，按下复制按钮。常规的技术过程是复印机先扫描页面，进行图像处理后再进行打印。假设图书馆采用了更加先进的复印系统。当一名师生复印图书或期刊片段时，复印机会将扫描件存储在图书馆的局域网服务器中。而当另一名师生进行复印时，复印机会通过内置的识别设备迅速识别出这是之前已被复印过的内容，并将跳过扫描该页面这一相对耗时较长的流程，直接从局域网服务器中调用扫描件进行打印。从技术现象上看，图书馆的行为似乎也属于以有线或无线方式提供，使公众在其选定的时间和地点获得作品的交互式传播。最高人民法院曾明确指出，网吧通过局域网向进入网吧的用户提供电影点播，属于受信息网络传播权规制的交互式传播行为。但该自助复印系统与网吧的视频点播系统存在本质区别：对于进入网吧的用户而言，如果网吧没有将电影置于局域网服务器中提供点播，用户是不可能在网吧的终端电脑上点播电影的。换言之，是网吧决定了用户能否点播特定的电影，网吧对该电影的传播具有控制权；对于使用自助复印机的师生而言，即使没有上述以局域网服务器为核心的先进自助复印系统，而是只有常规的复印设备，师生也能够顺利完成对同一内容的复印，只是时间会更长。如果师生没有将需要被复印的资料放入复印机中并按下复印按钮，或者放入的资料与存储在局域网服务器中的作品片段不符，图书馆复印系统也不可能将存储在局域网服务器中的作品片段打印出来。因此图书馆并没有通过这套先进的自助复印系统实施交互式传播行为。

同样的道理，利用“秒传式离线下载”从目标网站下载文件或点播视频的用户，原本就可以从目标网站获得作品。既然作品类似于种类物而非特定物，通过常规数据传输下载和“秒传式离线下载”对获取作品的用户而言无实质性差别。正如上例中，图书馆设置常规复印机和设置先进自助复印系统供师生复印，二者在法律定性上是相同的。无论该用户获得的作品是来自目标网站的常规实时传输数据，还是来自“识别同一文件＋识别可正常下载＋调取网盘中的同一文件”，网盘系统都只是下载工具，没有实施法律意义上的交互式传播行为。

需要强调的是，上述结论以严格遵守“正常获得”和“同一文件”为前提，即必须先检测目标网站提供的作品能否正常获得以及是否与网盘中存储的作品为同一文件。这就意味着网盘系统必须先从目标网站下载文件的片段，并与网盘系统中已存储的文件中相同位置的片段进行对比，以确保文件可以下载，且下载和存储的是同一文件。此时，“秒传式离线下载”才能启动。网盘系统不能仅在第一名用户发出从目标网站获得内容的请求时进行此种检测，而应当在每一名用户发出相同请求时都进行检测，这样才能确保“秒传式离线下载”的唯一效果是使用户获得原本就可以通过常规数据传输手段获得的内容，即二者的差别仅在于获得的速度快慢。如果只在第一名用户发出请求时进行检测，而在其他用户发出相同的请求时就不再检测，就可能出现以下情况：第一名用户发出请求时，该目标网站中的该文件可以正常下载，但从第二名用户发出相同请求开始，该文件就因服务器故障、目标网站移除该文件或其他原因而无法被正常下载。如果第二名用户的下载请求还能启动“秒传式离线下载”，则网盘系统就使得原本无法通过常规数据传输从目标网站获得作品的用户获得了作品。由于此时目标网站已不存在面向公众的“传播源”，网盘系统以“秒传式离线下载”为名，将网盘作为新的“传播源”，面向公众实施了传播行为。换言之，此时目标网站已经无法控制作品传播，网盘系统替代了目标网站向公众提供作品。

（二）“秒传式离线下载”与网络缓存的可比性

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第21条规定：“网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。”该条描述的技术现象是网络传输中发生的“系统缓存”。由于该条规定了相关服务提供者的免责条件，因此又被称为“系统缓存避风港”。自2006年《条例》颁布以来，该条几乎沦为“僵尸条款”，在司法实务中并没有被真正适用过。然而，“系统缓存避风港”规则的存在，为正确认定“秒传式离线下载”的性质提供了参考。

“系统缓存避风港”是作品以数据形式在网络传输过程中各个传输节点为了提高效率而采用的技术设置。当用户甲在浏览器的地址栏中输入一个网络地址，或者点击指向该网络地址的链接时，该请求将被送至目标网站，目标网站的服务器将做出回应，将该网址所对应的内容传输至用户甲的计算机或移动设备。在没有“系统缓存”的情况下，如果与用户甲处于同一节点服务区域的用户乙也发出了访问同一网址的请求，同一服务器将再一次将相同内容传输至用户乙的计算机或移动设备。然而，在目标服务器和用户计算机或移动设备之间的数据传输，往往需要经过一系列网络节点，支撑这些节点的服务器通过类似“接力”的方式，将相关数据传输至下一节点。节点之间的网络情况经常存在差异，类似于连接两地的公路上各段的路况有好有差。即使所有传输节点之间的网络状况都很好，如果传输的数据量过大，整体传输速度也会下降。“系统缓存”正是为了提高网络传输效率、减少用户等待时间而出现的技术手段。当用户甲请求获得的内容经过网络中的节点传输时，该节点的服务器会暂时性地存储该内容，即进行“缓存”。当短时间内处于同一节点服务区域的用户乙向同一网站请求获得同一内容时，该节点不再将从该目标网站服务器获取同一内容，并将该内容实际传输给用户，而是直接将其之前“缓存”的同一内容传输给用户，以降低该节点和目标服务器之间的数据传输量以避免该段发生网络堵塞。这种处理只会在目标服务器中用于统计用户获取内容的计数器上增加一个数值。如果一段时间后，在同一节点服务区域内没有其他用户发出获得同一内容的请求，则“缓存”中的该内容将被删除；如果该节点的服务器测探到目标服务器中的该内容已被删除或更改，则其“缓存”的内容也会被删除或随着用户再次访问而更改。

“秒传式离线下载”在技术上与“系统缓存”迥然不同，对其当然没有适用“系统缓存避风港”规则的空间。这是因为该项“避风港”规则只针对信息从目标网站至用户的传输过程，表现为其间的某一个节点对信息进行了临时存储和利用。只有一名用户请求从目标网站获取的内容在实际数据传输中经过了该节点，被该节点完整地“缓存”，才谈得上适用“系统缓存避风港”规则的可能。与此相反，“秒传式离线下载”并不需要首先由网盘系统根据用户的请求将目标网站中的文件实际下载至网盘系统进行存储，只需要满足网盘中已有同一文件存储（与该文件是否从该目标网站获取的没有关系）以及网盘系统确认该文件能从目标网站以常规数据传输方式被获得这两个条件。换言之，“秒传式离线下载”并不发生在目标网站经传输节点至用户的路径之中，与“系统缓存避风港”没有关系。然而，“系统缓存避风港”可以对“秒传式离线下载”的定性提供启示。

二者在技术现象上都是将相关内容从有别于目标网站的另一服务器（传输节点上的服务器或网盘系统的服务器）向用户提供。只要二者都遵循相应的规范，即“系统缓存”跟随目标网站中的信息变化而变化、“秒传式离线下载”确保同一文件原本就可以从目标网站通过常规数据传输方式获得，就不会使那些无法以常规技术手段从目标网站获得相关内容的用户由此获得同一内容。换言之，二者都没有使作品在同一网站从无法被公众以特定方式获得的状态转变为可被以该方式获得的状态，只是加快了用户获得作品的速度。因此，应用了“系统缓存”技术的传输节点与没有应用“系统缓存”技术的传输节点相比，以及应用了“秒传式离线下载”技术的网盘系统与没有应用“秒传式离线下载”技术的网盘系统相比，“系统缓存”与“秒传式离线下载”技术发挥的作用、实现的效果在法律上是同质的，都是使用户获得其请求从目标网站获得（原本也能获得）相同内容，只是提高了效率而已。

正是由于采用“系统缓存”的电信服务商不被认为实施了受信息网络传播权规制的交互式传播行为，立法上才出现了“系统缓存避风港”，以便清楚、无疑义地使此类电信服务商免于被追究侵权责任。特别需要指出的是，《条例》之所以采用了规定免责条件的“避风港”立法模式，是因为受到了美国《千禧年数字版权法》的影响。但这并不意味着该“避风港”的逻辑是首先承认“系统缓存”属于受信息网络传播权规制的交互式传播行为，可能构成直接侵权，再将其侵权责任予以免除。这正如将《条例》第20条适用于网络接入与信息传输通道服务的“避风港”也不是首先将宽带互联网接入服务和信息传输服务认定为受专有权利规制的行为，再免除其本应承担的侵权责任。由于笔者曾就“避风港”的性质和效力问题单独撰文详述，故此处不再赘述。因此，即使我国立法中并无“系统缓存避风港”的相关规定，电信服务商应用“系统缓存”提高传输效率的行为也不能被认为是受信息网络传播权规制的交互式传播行为，不构成对信息网络传播权的直接侵权。同样的道理，虽然对于“秒传式离线下载”立法中并不存在类似于“系统缓存避风港”的规定，但基于“秒传式离线下载”与“系统缓存”在法律性质上的可比性，网盘系统的经营者应用“秒传式离线下载”技术使网盘用户以更高的效率获得其本来就可以从目标网站正常获得的内容，也不应被认定为实施了传播行为并构成对信息网络传播权的侵权。

在加拿大发生的“作曲家、音乐出版商协会诉加拿大互联网服务提供者协会”（SOCAN vs. CAIP）一案中，加拿大一家集体管理组织“作曲家、作者和音乐出版商协会”（简称SOCAN）认为电信服务商在通过其网络传输其会员作品过程中，在服务器中对作品的“缓存”构成未经许可的传播。加拿大《版权法》第2.4（1）（b）条规定：如果仅仅提供为他人向公众传播作品所必需的电信传播手段，不构成向公众传播作品的行为。原告SOCAN认为，即使不通过系统缓存，作品也依然可以在网络中传播，因此系统缓存并不属于传播作品所“必需”（necessary）的手段。因此提供“缓存”不能享受第2.4（1）（b）条对侵权责任的豁免，仍然构成侵权行为。加拿大最高法院则认为：该条的立法意图不是先认定电信服务商实施了传播行为，再豁免其责任，而是该条中的行为根本不被视为传播行为。按照原告的观点，无论未来发展出多么富有效率的新型电信传播手段，只要仍然可以使用落后手段传播作品，新型传播手段就不算为传播作品所“必需”；一旦他人利用新型传播手段实施侵权行为，提供该手段的服务商就构成对向公众传播权的侵犯，这显然是不合理的。2.4（1）（b）条中“必需”一词不仅意味着“必不可少”，也包含着“有益”“适当”和“更加便利”的意思。因此，如果一种手段对于达到经济和有效的目的而言是有益和适当的，就是一种“必需”。只要创建系统缓存的唯一作用在于提高系统运行性能，以提供更快和更为经济的信息传播服务，它就是一种“必需”的电信手段，而不构成“向公众传播作品的行为”。本案对于“秒传式离线下载”的定性也具有启示意义。在满足“正常获得”和“同一文件”的前提下，“秒传式离线下载”本身应当被认为是一种新型电信传播手段，仅提供该手段不能等同于实施传播行为。

三、提供“P2P离线下载”功能的定性

网盘提供的另一种下载功能是通过Peer to Peer（业界简称“P2P”）技术实现的。当用户向具备该功能的网盘系统提交了一个从其他地方获得的“BitTorrent种子”（业界简称“BT种子”）或“磁力链”的解析下载请求，希望将相应的文件下载至其网盘时，该网盘系统将解析针对该特定文件的Tracker服务器列表、获取Peer节点列表，并检测Peer节点是否在线，即当时是否有人“供种”。如果网盘系统通过解析发现“BT种子”的Peer节点在线，则利用P2P技术开启多线程下载，其过程必然需要实际数据传输，最终将下载的文件存储在用户的网盘空间。只是在数据传输完成之后，网盘系统会将其与网盘中已存储的文件进行比对，如果发现存在同一文件，则会利用前文所述的“合并存储”技术，只在网盘空间中保留一个文件，避免因为存储同样的文件而占用服务器空间。如果解析发现“BT种子”的Peer节点不在线，则用户下载失败。本文将这种下载功能称为“P2P离线下载”。

（一）“P2P离线下载”与“秒传式离线下载”的异同

“P2P离线下载”与“秒传式离线下载”的共同点在于，都没有从单一来源完整地传输文件。在用户发出下载请求之后，只要满足触发这两种下载的条件，即使用户关闭其计算机或移动设备，或者失去网络连接（即处于“离线”状态），网盘系统也能使用户的网盘空间中最终出现相应的文件。在这个意义上，两者都可以被称为“离线下载”。由于两者都会利用“合并存储”技术，在网盘空间先前已经存储了同一文件的情况下，这两种“离线下载”完成之后，网盘服务器都不会重复存储同一文件。这些相似性也导致学术界和实务界经常将两者混淆。如上文提及的“食为奴”案涉及的离线下载实际上属于“P2P离线下载”，并不是“秒传式离线下载”，但再审判决就将该下载功能称为“秒传式离线下载”。

实际上，“P2P离线下载”与“秒传式离线下载”在技术过程上存在较大差异：“秒传式离线下载”仅会从目标网站下载一小段文件以与网盘中存储的文件进行比对，在发现网盘中已有同一文件时，不会再进行实际数据传输，而是直接在发出下载请求的用户的网盘空间显示同一文件的信息；而“P2P离线下载”仍然需要使用P2P技术进行常规数据传输，只是数据来源于使用“BT种子”进行文件分享的其他用户的计算机或移动设备。在“食为奴”案中，再审判决认为，“即便触发‘秒传式’离线下载，百度网盘与第三方网站或者网络节点之间仍存在真实的文件内容数据传输，下载的过程有‘缓存’步骤、下载的文件确实是来源于第三方网站或者网络节点”。

再审判决所描述的是典型的“P2P离线下载”。再审判决清楚地表明，此种下载方式不仅会涉及实际数据传输，而且会将构成文件的所有数据都予以下载。此种下载方式不是只在下载一小段且经对比发现网盘中已存储同一文件后就停止数据传输，同时直接在用户网盘空间中呈现同一文件信息。可见，“P2P离线下载”与“秒传式离线下载”在技术上存在本质差异，不可混为一谈。

（二）“P2P离线下载”与交互式网络传播行为

网盘提供的“P2P离线下载”功能，与在网盘出现之前早已存在的P2P软件，如曾经风靡一时的“电驴”软件的下载功能在技术上并无区别，只是此前P2P下载软件是将目标文件下载至用户的计算机或移动设备上。因此一旦用户关闭其发出下载请求的计算机或移动设备，或无法与互联网连接，下载过程就会中断，因此该下载并不是“离线”式的，而是要求用户的计算机或移动设备保持在线，也不会运用“合并存储”技术。

然而这些技术上的差异并不会使提供“P2P离线下载”服务和提供普通P2P下载（或称“P2P在线下载”）服务在行为定性上有所区别。一种行为要构成受信息网络传播权规制的交互式传播行为，必须符合“提供（作品），使公众在其选定的时间和地点获得作品”的构成要件。对于自身没有将作品制作为种子文件供P2P软件的用户获得，而仅仅是提供用户搜索并下载文件功能的P2P系统，无论其利用的是第一代P2P技术（需要设立用于文件索引的服务器），还是第二代P2P技术（不再需要设立索引服务器），都没有实施直接向公众提供作品的交互式传播行为。上述技术的作用与搜索引擎叠加普通下载工具并没有本质的区别，只可能视情况构成间接侵权（帮助侵权或引诱侵权）。

“P2P离线下载”与之前的“P2P在线下载”相比，没有任何一个区别性技术特征与交互式传播行为的构成有关。换言之，网盘在进行P2P下载时所具有的上述技术特征，改变的仅仅是文件被下载后所存储的位置、对用户的计算机或移动设备是否必须在线的要求以及在下载完成后是否保留该文件的状况，并没有改变按照用户发出的下载请求和利用P2P技术对他人提供的作品实施下载的本质属性，以及没有向公众提供作品、使公众在其选定的时间和地点获得作品的事实。前文提及的“食为奴”案的再审判决根据相关证据，“就用户使用百度网盘离线下载文件至百度网盘一事”（即“下载至网盘”的技术特征）指出：“（其）与百度公司是否构成在信息网络中传播《食为奴》作品毫无关联。……百度公司在上述场景下是否构成在信息网络中传播《食为奴》作品，考察的是百度公司是否通过提供离线下载服务替代第三方网站或者网络节点向用户提供《食为奴》作品供用户存储至其百度网盘。该问题对应的时间段，是用户将《食为奴》作品存储到百度网盘之前。”

该再审判决针对百度网盘“P2P离线下载”所采用的“合并存储”技术指出：“文件仍是由第三方网站或者网络节点向用户提供；即便百度网盘在‘识别’‘比对’之后删除‘缓存’服务器中‘缓存’的相同文件，也仅仅是为了释放存储空间、提高存储效率而采用了‘合并存储’的特殊存储技术。该存储技术并不改变文件的来源，百度公司不因采取了特殊的文件存储技术而被视为内容提供者。”这些认定符合《著作权法》的规定和认定传播行为的基本原理，值得称道。可见，在符合前文所述的条件时，提供“P2P离线下载”与提供“P2P在线下载”在法律性质上是等同的，不能被认定为属于交互式传播行为，不可能构成对信息网络传播权的直接侵权。

四、提供“分享”功能与间接侵权责任   

网盘的重要功能之一是“分享”。网盘用户可以将自己网盘空间中存储的文件通过生成“分享链接”等方式，将“分享链接”信息发送给其他人，供其他人通过点击链接获取被“分享”的文件。对于难以通过电子邮件附件或者微信传送的大文件而言，“分享”功能为其传输提供了极大的便利。但是，此项功能易被侵权人用于未经许可传播他人作品所利用。特别是高清影视剧，通过网盘对其进行“分享”是最为便捷的传播途径，这当然会严重损害著作权人的利益。显然，未经许可将存储在自己网盘空间中的作品向公众进行“分享”，构成对信息网络传播权的直接侵权；而网盘的“分享”功能在客观上为此提供了帮助。如果网盘经营者知道或者应当知道用户“分享”他人作品而不及时采取必要措施，则构成帮助侵权，应当承担帮助侵权责任。

网盘经营者提供“分享”功能引发的法律问题，与提供“秒传式离线下载”或“P2P离线下载”功能的法律问题并不相同，网盘提供“离线下载”引发的主要问题是能否认定网盘经营者实施了直接侵权。如果有间接侵权问题，则相关的直接侵权行为是其他网站未经许可通过服务器提供作品，或个人用户通过P2P软件将作品制成“种子文件”发布，而网盘经营者提供“离线下载”在本质上与提供链接无异。对于提供链接的间接侵权认定，法律规则已经非常成熟，对于提供“离线下载”的间接侵权认定当然同样适用，无需再进行专门研究。在网盘提供“分享”功能的过程中，网盘经营者并未实施交互式网络传播行为、不构成直接侵权的事实是显而易见的，因此其引发的主要问题在于在何种情况下网盘经营者的行为构成间接侵权。其中的关键问题是能否将网盘归于《条例》第22条所述的“信息存储空间”，并对其适用该条所规定的“通知和移除”规则和“红旗标准”；如果回答是否定的，网盘经营者应采取何种必要措施制止用户的直接侵权行为，以满足《民法典》第1195条的要求。

（一）提供“分享”功能与“通知和移除”

有一种观点将网盘认定为《条例》第22条意义上的“信息存储空间”，如“百度云网盘……为涉案影片的传播提供信息存储空间服务”“网盘的主要功能是上传下载、分享传播的云盘，完全符合信息存储空间‘供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品’定义”； “百度网盘的分享功能，使得百度网盘具备了《条例》第22条所规定的信息存储空间服务的特征，故应当认定百度公司为信息存储空间服务提供者。”从权利人的角度，该观点所要实现的主要目的，是希望对其适用《条例》第22条规定的“通知和移除”规则。即当网盘经营者收到权利人发出的通知后，应从网盘中“删除权利人认为侵权的作品”，以彻底断绝作品被未经许可“分享”的可能，否则就应认定网盘经营者承担侵权责任。笔者认为，不能将所有能够存储和分享信息的网络空间定性为《条例》第22条所称的“信息存储空间”，而应结合该条的立法目的和机制设计进行判断。之所以要对“信息存储空间”适用“通知和移除”规则，是因为该条所述的“信息存储空间”的本质特征在于，用户上传相关内容将导致公众能够在其选定的时间和地点获得，即上传内容就等于是在与他人分享（向不特定公众传播），因此用户的行为可能构成直接侵权。权利人向服务提供者发出侵权通知后，服务提供者可以通过移除该内容而终结直接侵权行为，同时也能说明自己无意帮助用户侵权，从而进入“避风港”免责（权利人有证据证明服务提供者事先知晓侵权内容的除外）。与之形成鲜明对比的是，基于网盘的特征，如果根据《条例》第22条规定，将网盘系统的经营者在收到权利人发送的某位用户正在未经许可向公众“分享”其作品的通知后，从网盘中“删除权利人认为侵权的作品”作为网盘经营者的免责条件，将明显缺乏正当性与合理性。

首先，网盘的基本功能是供用户远程存储信息，也就是成为用户的远程硬盘。而“分享”是一项附加功能，并不是网盘赖以存在的基础，也不是多数用户使用网盘的目的。用户利用网盘的“分享”功能未经许可向不特定公众传播作品，构成对信息网络传播权的直接侵权。然而只要该用户停止“分享”，该作品就从为公众所获得的公开状态恢复到仅能为该用户所获得的私密状态。这就是网盘与网络论坛、视频分享网站等“信息存储空间”的本质区别——向后者上传作品就意味着向公众“分享”作品，而向前者上传作品这一行为本身，仅意味着私人存储。正如有法院指出的“网盘用户的存储行为具有一定程度的独立性，有别于不同网络用户之间出于文件传播目的而发起的分享行为，存储行为本身不代表存储行为的实施主体同时具有传播特定作品的主观意思，故不能将特定作品文件的存储行为简单等同于特定作品文件的传播行为”。因此，网络论坛、视频分享网站的经营者移除用户未经许可上传的作品，属于制止侵权的合理措施，不会影响该用户的合法利益；而移除网盘用户上传至其网盘空间的作品固然能制止可能发生的侵权行为，但也消灭了用户对其进行私密利用的可能，造成了对私人生活空间的过度干涉。由于网盘用户只要停止向公众“分享”其作品就足以保护著作权人的利益，因而不应将网盘经营者实际移除被“分享”的作品作为其免责条件。

其次，在网盘系统普遍采用“合并存储”技术的情况下，对同一作品的同一文件，即使出现在了100名网盘用户的网盘空间中，在整个网盘系统中也只有一份与之对应的数据。如果有一名网盘用户未经许可面向公众“分享”该文件，该用户的行为构成侵权，但其他99名用户即使都是未经许可向其网盘空间上传了该文件供自己使用，也能构成合理使用；如果这99名用户仅仅通过网盘将作品与自己的家庭成员或者存在密切联系的少量朋友分享，则不属于向“公众”提供，也不构成直接侵权。在这两种情况下均无产生间接侵权的可能性，当然也就没有针对间接侵权的“通知和移除”规则的适用余地。如果要求网盘经营者在收到权利人有关一名用户公开“分享”该文件的通知后，从物理上移除其系统中唯一存储的这一份相应数据，势必将导致其他99名用户网盘空间中的这份文件消失。这对没有实施侵权行为的用户是极不公平的。在司法实践中，针对权利人要求网盘经营者从网盘中移除侵权作品的要求，法院就指出，“要求百度公司定位删除作品、表演、录音录像制品极有可能对用户的合法权利造成损害”。

最后，即使不要求网盘系统经营者移除未经许可“分享”作品的文件，而是要求移除该“分享链接”，这一要求也是无法实现的。网盘用户与网络论坛、视频分享网站的用户“分享”作品的方式完全不同。不是用户将作品上传至网盘空间后就自动实现了“分享”，而是该用户必须通过额外实施的行为——对其网盘空间中的特定文件制作“分享链接”，而且必须借助网盘之外的其他网站，如在网络论坛或电子商务平台上提供“分享链接”。由于相关“分享链接”并不存在于网盘系统经营者控制和管理的网络空间中，而是位于其他网络空间，因此网盘系统经营者无法移除该“分享链接”。

（二）提供“分享”功能与“红旗标准”

对于网络服务提供者而言，权利人的通知并非认定其知道自己的网络系统存储有侵权内容的唯一途径。如果网络服务提供者能从相关的事实和情况中像理性人一样发现侵权内容，就应当采取必要措施，否则就应当被认定为具有过错，这被称为“红旗标准”。《条例》第22条将“信息存储空间”服务提供者的免责条件之一设定为“没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”也体现了“红旗标准”。“红旗标准”来源于美国国会对《千禧年数字版权法》的报告。在《千禧年数字版权法》中，“不实际知晓”用户上传的内容或被链接的内容是侵权的（即没有“明知”）以及“在缺乏该实际知晓状态时，没有意识到能够从中明显发现侵权行为的事实或情况”同时被列为“信息存储空间”和“信息定位服务”提供者免责的条件。美国国会报告称“红旗标准”同时包含“主观因素”和“客观因素”：“在判断网络服务提供者是否意识到了‘红旗’时，应当判断网络服务提供者是否意识到了相关的事实和情况。但在判断相关事实或情况是否构成‘红旗’，即侵权行为是否对一个在相同或类似情况下的理性人已然明显时，应当采用客观标准。”换言之，“主观因素”用于说明网络服务提供者看到了一面旗帜，而“客观因素”则用于说明网络服务提供者看出这是一面鲜亮的红旗。

对于网盘的“分享”功能而言，“红旗标准”难以适用。“红旗标准”中的“主观因素”要求判断网络服务提供者是否知晓被指称侵权内容的存在（即是否看到了一面旗帜）。只有回答是肯定的，“客观因素”才能发挥作用，即需要判断处于同等情况下的理性人能否发现该内容的传播侵犯了他人著作权。对于网络论坛、视频分享网站等“信息存储空间”而言，认定其“看到一面旗帜”是相对容易的。这首先是由于政府为了净化网络环境、防止非法信息的传播，对“信息存储空间”的服务提供者提出了监管网络内容的要求。为了满足这一要求，“信息存储空间”服务提供者普遍设立了审核机制，对用户上传的内容进行合法性审核。虽然审核的目的在于确认用户上传的内容中没有反动、暴力和色情等违法内容，但审核人员毕竟能够看到，而且依法应当看过用户所上传的所有内容。此外，由于作品一旦上传至“信息存储空间”就处于为公众所获知的状态，服务提供者当然也有看到该作品的可能性。如果其对用户上传的内容进行了人工编辑、整理和推荐，自然也就明确知道了相关内容的存在。这两种情况下“红旗标准”对“主观因素”的要求都能得到满足。

与之形成鲜明对比的是，网盘的基本功能是存储用户的文件。在用户制作“分享链接”并且向公众提供“分享链接”之前，用户上传至其网盘空间中的文件就像其存储在个人计算机硬盘中的文件一样，处于私密状态，网盘系统的经营者没有权利进行浏览和审核。即使网盘系统能够在技术上测探出用户对某一文件制作了“分享链接”，也不能对其进行浏览和审核，因为此时无法确定该用户是准备向公众提供该“分享链接”还是向其家庭成员或有密切联系的朋友提供。而当用户实际向公众提供“分享链接”时，提供的场所通常是在网盘之外的其他网络空间，网盘经营者难以主动发现这一事实。因此，对于网盘的“分享”功能而言，难以认定网盘经营者具备适用“红旗规则”的“主观因素”。换言之，由于网盘经营者并不知道用户面向公众实施“分享”行为，也谈不上其是否能看出用户的此项行为侵犯了他人的信息网络传播权（即无需判断能否看清这面旗帜是否为鲜亮的红色）。可见，“红旗标准”对网盘经营者难有适用的空间。在“食为奴”案中，再审判决认定“百度公司作为信息网络服务提供者，无主动审查用户分享内容的义务，其未事先采取制止侵权的措施不具有过错”，这一认定是正确的。

（三）提供“分享”功能与“通知与必要措施”

前文的分析并不意味着网盘经营者无需承担任何责任。前文只是指出网盘并非《条例》第22条的“信息存储空间”以及“通知和移除”规则及“红旗标准”对于仅提供“分享”功能本身的行为没有适用余地。因此无论认为提供“分享”功能的网盘经营者是否应当承担间接侵权责任，其法律依据都不应当是《条例》第22条。然而，网盘的“分享”功能完全可能被用户用于实施侵犯信息网络传播权的行为。特别是对于高清影视剧这样难以通过其他方式便捷而快速地“分享”的作品，网盘的“分享”功能在现实中成为大规模侵犯著作权的工具是不争的事实。而《条例》第22条的“避风港”无非是从另一个角度重申了构成帮助侵权的要件，即当网络服务提供者知道用户未经许可在网络空间中存储并分享了作品时，应当采取措施加以制止，否则就是在有过错的情况下对用户的直接侵权行为提供帮助，构成间接侵权。基于该原理形成的《民法典》1195条有关网络服务提供者对利用其服务实施的侵权行为应采取必要措施的规定，对网盘服务经营者当然适用。这里需要讨论的只是“必要措施”的内容。

对“必要措施”需要首先指出的是，虽然基于前文所述的原因，不能要求网盘经营者“删除权利人认为侵权的作品”，但当权利人将网盘用户对其作品制作并发布的“分享链接”发送给网盘经营者之后，网盘经营者在技术上完全可以及时使该“分享链接”失效，也就是使他人点击“分享链接”并输入密码后，无法获得被“分享”的作品，从而阻止网盘用户对作品未经许可的持续传播。这一措施既在网盘经营者技术能力所及范围之内，又不会过度干涉网盘用户的个人生活（因为并不影响网盘用户自己欣赏存储在其网盘空间中的作品），当然应当被认定为“必要措施”。事实上，在针对网盘经营者的诉讼中，网盘经营者自己也可以举证证明其采取了这样的措施。

同时，不能认为网盘经营者根据《民法典》1195条的要求所采取的“必要措施”仅限于在接到权利人的通知后，使该“分享链接”失效。这不仅是因为“必要措施”的用语具有开放性，而且因为在技术上网盘经营者能够采取的降低“分享”功能被用于侵权的手段并不限于使用户已经制作并发布的“分享链接”失效。对此，曾有法院针对网盘经营者百度公司提出：“本院在此亦提醒百度公司重视百度网盘的秒传、分享、流畅播等功能可能引起的侵权问题。……进一步完善、提升保护知识产权的数据信息管理能力、技术处理能力和侵权投诉处理质量，及时采取合理措施预防侵权、制止侵权；” “阻止以及预防其他通过百度网盘对涉案侵权链接所指向的文件进行分享，系百度公司作为云存储服务商应采取的最基本的‘阻止以及预防其他与涉案侵权行为相同行为’措施。”这也说明法院认为网盘经营者在采取使“分享链接”失效之外的其他有效措施方面，仍然存在不小的改进空间。

基于前文提及的网盘区别于“信息存储空间”的特征，不能将收到权利人通知后移除用户网盘空间中被指称侵权的作品视为“必要措施”，而应当从技术可行性和比例原则的角度考虑何为“必要措施”。一方面，网盘的“分享”功能具有实质性非侵权用途，而且确实也被大量用户用于合法目的。笔者本人就经常利用网盘的“分享”功能将大文件（如笔者的讲座录音和视频）分享给同事和朋友。不能因为一些用户未经许可通过网盘传播作品，就将网盘经营者关闭“分享”功能视为《民法典》要求的“必要措施”，否则有违比例原则。另一方面，基于一些热门作品特别是完整的影视剧经常被人未经许可通过网盘传播的现实，网盘经营者应当采取合理的法律和技术手段降低“分享”功能被滥用的可能性。例如，对于经权利人通知，网盘经营者核实某用户未经许可通过网盘向公众传播作品，就应当视其侵权行为的严重程度和侵权次数，在一定期间内对其暂停甚至永久取消“分享”功能。也就是将该用户的网盘空间变成纯粹的网络硬盘。再如，对于经权利人通知已经被确定为权利人作品的文件，或者从文件名和长度等特征进行自动分析，结合国家版权局发布的重点作品版权保护预警名单，发现明显属于较完整的影视剧的文件，应当在技术上予以标记，限制所有用户进行“分享”的范围。可以考虑让用户自行添加一定数量（如最多20个）“好友”的网盘账号，且对修改的频率进行限制。对上述文件只允许用户向预设的好友账号进行“分享”，不允许向其他用户进行“分享”。也就是不再对上述文件生成可上传至任何网络论坛或传至微信群的“分享链接”或二维码，以此从技术上允许用户仅与家庭成员和密切交往的朋友“分享”（即不面向公众的传播），从而降低向公众传播的能力。需要说明的是，对此有法院认为网盘经营者在核实权利人通知的侵权行为（即用户未经许可将作品制成“分享链接”向公众提供）后，“屏蔽该文件的分享功能，系阻止以及预防其他人通过百度网盘向公众分享‘相同文件’所必需”。但绝对不允许除权利人和被许可人之外的任何人对涉案作品制作“分享链接”的做法似乎过于苛刻，毕竟在家人和正常社交小圈子中进行的“分享”（非公开传播）并不构成侵权。

五、结语

用于提高上传和下载的速度而采用的“秒传（上传）”“秒传式离线下载”（含“云添加”“流畅播”等应用场景）“P2P离线下载”和“合并存储”技术让人眼花缭乱，表面上网盘经营者的行为也落入了专有权利的规制范围。透过表面看本质，在符合文中提及的“正常获得”和“同一文件”等条件的前提下，网盘经营者并不因上述技术的应用就被认为实施了受专有权利规制的行为，即不能被认定其实施了对复制权和信息网络传播权的直接侵权。

网盘与《条例》第22条针对的“信息存储空间”具有不同的特征，“通知和移除”规则及“红旗标准”均不能直接对其适用。但网盘经营者应根据《民法典》1195条的规定采取必要措施抑制其“分享”功能被用于侵权。暂停甚至永久取消侵权用户的“分享”功能，并对特定类型作品限制所有用户进行“分享”的范围，也许是目前经济上合理和技术上可行的解决方案。如果网盘行业对于滥用“分享”功能实施侵权的合理措施达成共识并严格实施，就能在满足用户合理需求与降低侵权风险之间达到平衡。这既需要网盘服务提供者的自律，也需要监管机构对规则的设定和司法机关通过对案件的审理确定网盘服务提供者合理而可行的注意义务。

因篇幅限制，略去原文注释及参考文献。