算法推荐服务提供者注意义务新解

内容提要

我国司法实践对算法推荐服务提供者注意义务的讨论缺乏体系定位与层次分析。我国网络服务提供者注意义务体系并非单一结构，而是由被动审查义务、特殊审查义务组成。是否突破现有体系为算法推荐服务提供者规定更高的注意义务，需回归该体系逐一分析。算法推荐的伪中立性，无法适用被动审查义务，而全面审查义务又与三方主体的权利保护冲突。算法推荐服务提供者承担特殊审查义务的理由不在于，算法推荐技术与信息管理能力存在正相关的假设，而在于我国网络服务提供者的角色转型，且特殊审查义务的风险防控内涵与算法推荐诱发的侵权风险相契合。在个案中，需结合算法推荐服务提供者规模、被推荐作品属性、推荐行为应用场景，考量其特殊审查义务。

关 键 词

算法推荐 算法推荐服务提供者 注意义务 特殊审查义务

一、问题的提出

智能时代，网络服务提供者逐渐应用算法技术向网络用户推送信息，算法推荐本质上属于一种信息分发模式，算法推荐优化了互联网信息的分配效率，相较于传统的人工推荐，算法推荐实现了“人找信息”到“信息找人”的转变。算法推荐极大增强了互联网平台的用户黏性，使得运用算法推荐技术的网络服务提供者收获了流量与利益，而技术的进步也引发新的侵权方式，当算法推荐技术与著作权侵权内容结合时，会导致侵权内容加速传播等问题。由此引发算法推荐服务提供者是否须承担更高注意义务的问题，对此司法实践和学界形成了两种主要观点。

一种观点认为，算法推荐服务提供者依靠流量经济盈利，算法推荐增加了用户黏性，使其获取更多利益，因而应承担更高的注意义务。此外，与没有利用算法推荐技术的网络服务提供者相比，算法推荐服务提供者不仅提供存储服务，还提供信息流推荐服务，应承担更高的注意义务。例如，在算法推荐平台著作权侵权首案中，法院认为，算法推荐服务提供者并非单纯提供网络存储服务的平台，因此应当承担更高的注意义务。这种观点认为，我国当前规制网络服务提供者侵权行为的避风港规则具有局限性，在规制算法推荐引发的侵权行为时，存在权责配置不平衡问题，因此，应提高算法推荐服务提供者的注意义务。但是并未清晰阐述更高注意义务在我国网络服务提供者注意义务体系中处于何种层次，与更高注意义务相对的较低层次、较高层次的注意义务为何，评价基点为何等问题。在此基础上，有观点认为应为算法推荐服务提供者规定版权过滤义务，但未明确论述版权过滤义务是否被包含于我国网络服务提供者注意义务体系内，如果包含，版权过滤义务处于何种层次，其与更高注意义务的关系等问题。如果无法回应上述问题，即使提高了算法推荐服务提供者的注意义务，法律的指引功能也难以实现。

与此相对，另一种观点认为，算法推荐技术与利用算法进行侵权识别的技术本质上属于不同的技术，算法推荐技术并没有提升算法推荐服务提供者的侵权识别能力，因此，不宜突破避风港规则，要求算法推荐服务提供者承担更高的注意义务。然而，自2006年《信息网络传播权保护条例》引入避风港规则后，经过十余年的发展，避风港规则已由免责条款转变为归责条款，我国逐渐在此基础上构建了以注意义务为核心的网络服务提供者侵权责任认定规则。以“应知”概念为核心构建的注意义务体系已逐渐突破传统避风港规则中网络服务提供者不负事先审查义务的规定。质言之，网络服务提供者的注意义务不仅包括在接到权利人通知后及时采取措施的事后义务，还包括一定的事先审查义务。由此，该观点所主张的算法推荐服务提供者的注意义务不宜突破避风港规则，仍应遵循被动审查义务的立论根基已不复存在。那么就引发了关于该种观点所主张的算法推荐服务提供者的注意义务在我国现有网络服务提供者注意义务体系中处于何种层次以及高度的疑问。

总而言之，我国针对算法推荐服务提供者注意义务要求的讨论脱离了我国网络服务提供者注意义务法律体系，当前我国网络服务提供者间接侵权责任认定规则已逐渐脱离传统避风港规则，而注意义务居于侵权责任认定的核心位置。具体而言，注意义务是判断行为人是否具备过失的衡量工具。注意义务决定了网络服务提供者承担侵权责任的可能性。因而，如果忽视我国网络服务提供者侵权责任认定规则以及注意义务发生变化这一前提，将导致我国学界针对算法推荐服务提供者注意义务的讨论指代不明，以及过分扩大或缩小算法推荐服务提供者的注意义务范围。由此，不论是否突破我国现有规定，为算法推荐服务提供者规定更高的注意义务抑或遵循现有规定，均需以我国现有的网络服务提供者注意义务体系为参照，在此框架内讨论。本文以我国网络服务提供者现有注意义务体系为基点，针对算法推荐的特性，探讨算法推荐服务提供者应当承担何种层级的注意义务，进而对算法推荐服务提供者注意义务的影响因素展开分析。

二、我国网络服务提供者注意义务体系

我国自移植避风港规则后，“应知”以及“必要措施”要件的含义与属性发生变化，使得我国网络服务提供者注意义务从被动审查义务，转向被动审查义务与特殊审查义务并存的局面。因而，对于网络服务提供者注意义务的分析，需在明确上述构成要件演变逻辑的基础上，剖析网络服务提供者注意义务的演变。

（一）传统避风港规则下网络服务提供者的被动审查义务

美国在建立避风港规则之前，针对网络服务提供者间接侵权案件，司法实践主要适用间接侵权理论中的帮助侵权理论以及替代侵权理论分析网络服务提供者的侵权责任。例如，在Playboy Enterprises, Inc. v. Frena案中，被告是一家提供BBS（bulletin board system）服务的网络服务提供者，原告是一家出版社，众多网络用户未经原告许可，在被告的网站中上传原告享有版权的照片。法院认为，网络用户的直接侵权行为无可辩驳，网络用户未经许可上传作品的行为等同于网络服务提供者的行为。这一裁判路径将网络服务提供者类比为出版者，认为其须一一审查网络用户的上传内容，网络服务提供者不能以不知道网络用户的侵权行为为由，主张减轻责任。彼时，网络服务提供者须对网络用户的上传行为履行审查义务，网络服务提供者的注意义务与审查义务是等同的。

但是网络服务提供者的间接侵权行为不同于物理世界中行为人的间接侵权行为，网络环境中海量信息的存在超出网络服务提供者实时监控的能力范围，若要求网络服务提供者履行审查义务，严格依照帮助侵权责任或替代侵权责任分析网络服务提供者是否尽到注意义务，不利于互联网产业的发展，在此背景下，避风港规则得以产生。可知，避风港规则最主要的作用是免除网络服务提供者在特定情况下承担的间接侵权责任，而非直接侵权责任。质言之，避风港规则免除了网络服务提供者的审查义务，只有当网络服务提供者明知（actual knowledge）用户侵权行为，以及侵权行为十分明显，即网络服务提供者明显知情（apparent knowledge）时，网络服务提供者才须采取措施，阻止侵权信息在互联网环境中的传播。当网络服务提供者收到权利人发送的侵权通知时，视为网络服务提供者明知侵权行为；当网络用户的侵权行为十分明显时，视为网络服务提供者应知侵权行为，后者被称为“红旗规则”。“红旗规则”中的明显知情是对美国版权法中帮助侵权责任主观构成要件有理由知道（have reason to know）的反面描述。有理由知道强调通过客观事实，判断行为人是否存在过错，即通过客观事实判断网络服务提供者是否知道网络用户的侵权行为。可知，避风港规则实际上将发现网络用户侵权并加以防范的注意义务转移给权利人。

美国版权法中的避风港规则，因有效促进互联网产业发展，迅速在全球范围内成为网络服务提供者侵权责任认定规则的立法范本。我国移植避风港规则时虽然未完全依照美国版权法中关于网络服务提供者注意义务的表述，但总体延续了网络服务提供者不负事先审查义务的思路。具体而言，对于“红旗规则”，我国并没有采用美国帮助侵权原则中“有理由知道”这一表述，而是采用了一般侵权原则中的“应知”概念。例如，我国首次移植避风港规则的《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者的主观心态表述为“应知”，2009年颁布的《侵权责任法》将网络服务提供者的主观心态表述为“知道”，“知道”包括“明知”与“应知”。可知，“有理由知道”这一表述已被“应知”概念所取代。而对于“应知”一词的含义，我国学界倾向于将其理解为根据特定事实推定网络服务提供者知道，而非为网络服务提供者赋予某种认知义务。这一理解延续了“有理由知道”的含义，强调通过客观事实认定网络服务提供者的主观状态，但由于“应知”概念在我国一般侵权原则中，通常指当事人具有的过失状态，使得网络服务提供者的注意义务存在“被应知固有含义所淹没的危险”。在这一阶段，网络服务提供者的注意义务由制定避风港规则前的审查义务，压缩至仅仅须对权利人发出通知以符合“红旗规则”条款的“应知”负有采取措施的义务，网络服务提供者不负主动审查义务，仅仅承担被动审查义务。

（二）新技术环境下网络服务提供者的特殊审查义务

美国《数字千年版权法》第512条规定了避风港规则，其中（m）款并没有直接规定网络服务提供者不负全面审查义务，而是说明前者的责任限制并不以审查信息为前提，并指出该责任限制的例外是（i）款规定的技术保护措施。（i）款规定，网络服务提供者应采取恰当措施终止与重复侵权人间的合同关系。（m）款与（i）款主要规定网络服务提供者须在特定情况下审查用户的上传内容。欧盟《电子商务指令》第15条也有类似规定。上述条款的目的是“防止重复侵权”。与全面审查注意义务相比，特殊审查义务要求网络服务提供者在特定情形下对用户上传内容予以审查，主要包括重复侵权以及依据法令或国内立法应当阻止的情形。此外，欧盟法院亦在司法实践中明确了网络服务提供者的特殊审查义务。例如，在L'Oreal & others v. eBay International案中，欧盟法院颁布禁令，要求eBay采取措施防止未来相同侵权行为的发生。我国在移植避风港规则后，亦认为网络服务提供者无须承担全面审查义务。例如，我国《民法典》延续此立法精神，并未要求网络服务提供者承担全面审查义务，但是也未明确规定网络服务提供者是否须承担特殊审查义务。而《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕19号，以下简称《规定》）第9条规定，应当结合网络服务提供者是否采取预防措施、针对重复侵权行为采取的措施以及作品知名程度等因素，确定网络服务提供者是否应知用户的侵权行为。有学者指出，上述注意义务类型产生于我国司法实践，应属特殊审查义务类别。

具体而言，由于我国在移植避风港规则时，没有采取“有理由知道”这一表述，而是采用了“应知”概念，因此我国的网络服务提供者间接侵权认定规则具有较强的灵活性与适应性。质言之，“应知”概念暗含一般侵权原则中主观过错的过失因素。因此，相较于“有理由知道”这一概念，“应知”概念的包容性更强。“应知”概念中过失因素的存在为网络服务提供者赋予了一定的认知义务，我国逐渐突破传统避风港规则中网络服务提供者仅承担被动审查义务的规定，使其承担一定的事前审查义务。至此，《规定》为网络服务提供者规定了一定的事先审查义务，即特殊审查义务，“应知”概念逐渐脱离“有理由知道”概念的含义，导致“红旗规则”式微。值得说明的是，我国最初在《信息网络传播权保护条例》中引入避风港规则时，“必要措施”要件属于责任排除要件，但是在之后颁布的原《侵权责任法》以及《民法典》中，“必要措施”要件的属性逐渐由免责要件转变为归责要件，导致避风港规则由免责条款转变为归责条款，使得网络服务提供者的注意义务，不仅包括因提供网络服务行为所引发的注意义务，还包括因未采取必要措施这种不作为侵权行为而引发的注意义务。由此，我国在《规定》中列举的衡量网络服务提供者是否“应知”的要素，属于事前注意义务，而非事后注意义务。

随着我国司法实践对网络服务提供者事前审查义务的强调，如在武汉斗鱼网络科技有限公司与北京麒麟童文化传播有限责任公司侵害著作权纠纷案中，法院要求被告采取“与其获益相匹配的预防侵权措施”。此处的预防侵权措施是否突破了传统避风港规则中网络服务提供者不负事先审查义务的规定，关涉特殊审查义务与全面审查义务在网络服务提供者注意义务体系中的层级问题。有观点认为，注意义务是指网络服务提供者在侵权发生后采取事后措施的义务，即事后义务；审查义务是指在侵权发生前进行审查以及干预的义务，即事前义务。这种观点忽视了审查义务属于注意义务的层级之一，错误认为网络服务提供者的注意义务体系是一个扁平结构，割裂了审查义务与注意义务之间的关系。质言之，注意义务与审查义务并非对立的概念，注意义务体系本身具有层次性，审查义务属于注意义务的下位概念，即审查义务属于较高层级的注意义务。在制定避风港规则前，网络服务提供者须审查网络用户上传的内容，但是在制定避风港规则之后，立法者人为地将防范网络用户侵权的审查义务转移给了权利人，网络服务提供者只须对权利人通知的侵权行为以及符合“红旗规则”的侵权行为，采取删除或屏蔽等措施，如此就可以驶入避风港，免除侵权责任的承担。此时，网络服务提供者的注意义务被压缩至被动审查义务，但是这并不代表审查义务与注意义务就此割裂，注意义务体系本身并未被压缩，不论是制定避风港规则前的审查义务，抑或避风港规则制定后的被动审查义务，都属于注意义务的层级之一。而随着技术的发展，我国借助“应知”概念的包容性确立的特殊审查义务，也属于注意义务的层级之一，其对于网络服务提供者注意义务高度的要求介于全面审查义务与被动审查义务之间。

三、算法推荐服务提供者注意义务程度分析

我国学界对于算法推荐服务提供者注意义务的讨论围绕是否需要突破我国网络服务提供者间接侵权规则的现有规定，为算法推荐服务提供者规定更高的注意义务展开。然而，我国学界多以传统避风港规则为基础对该问题展开研究，忽视了网络服务提供者注意义务体系具有的层次性。网络服务提供者注意义务体系不仅包括传统避风港规则蕴含的被动审查义务，还包括我国在新技术时代发展出的特殊审查义务以及避风港规则制定前的全面审查义务。因此，应根据算法推荐的特性，逐一分析网络服务提供者注意义务体系的各个层级在新技术时代的可适用性。在分析此问题前，需明确算法推荐服务提供者可通过该体系进行评价，即算法推荐服务提供者以及算法推荐行为的法律定位。

（一）算法推荐引发的侵权行为属于间接侵权

算法推荐本质上是一项人工智能技术，但是与生成式人工智能技术不同，算法推荐属于分析式人工智能，其在算法运行过程中并不会形成自身的思维模式与逻辑能力，对最终生成结果不具有自主性，算法运行结果依赖于算法程序的设定。对于算法推荐引发的侵权后果，算法推荐这一人工智能技术本身无法承担主体责任，但是算法推荐服务提供者是否因算法推荐行为，成为独立于网络服务提供者之外的主体，引发学界争论。对此，需明确算法推荐虽然与人工推荐的传播方式以及传播路径不同，但是这两种推送手段的目的一致，均属于网络服务提供者运用特定信息推送手段，向网络用户推荐储存于其平台中的内容。算法推荐服务提供者虽然通过锚定网络用户的关注热点以及兴趣爱好，为其定制推送内容，但是并没有脱离网络服务提供者的身份，没有因此成为内容提供者。质言之，算法推荐服务提供者的算法推荐行为，本质仍然依附于信息网络服务行为，继而，算法推荐服务提供者这一身份也依附于网络服务提供者身份。对于算法推荐服务提供者的规制，需落脚于网络服务提供者的帮助侵权行为，算法推荐只能作为判断网络服务提供者是否具有主观过错的衡量因素。

然而，对算法推荐服务提供者与一般网络服务提供者的主观过错判断路径方面存在不同。依据《民法典》第1197条规定，如果权利人可以证明网络服务提供者知道或应当知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，那么权利人可要求网络服务提供者承担连带责任。从该条规定可以看出，《民法典》延续大陆法系侵权责任的认定思路，即网络服务提供者承担侵权责任须同时满足以下要件：存在侵权结果；用户侵权行为与损害结果间存在因果关系；网络服务提供者实施了侵权行为；网络服务提供者主观上具备过错，即知道或应当知道用户的侵权行为。但是，算法推荐将接收信息的选择权由平台转移至网络用户。在这个过程中，算法推荐服务提供者既无人工编辑行为，也无人工推荐行为。如果算法推荐不依赖平台的人工运行，那么无法判断算法推荐服务提供者是否知道被算法推荐的信息侵权。继而，无法针对算法推荐服务提供者的主观状态作出评价。此外，算法推荐引发的侵权后果与网络用户实施侵权行为间的因果关系进一步模糊，因而，应当结合特殊审查义务蕴含的风险防控内涵与算法推荐行为引发的侵权风险，判断算法推荐服务提供者的主观状态。

明确算法推荐服务提供者属于网络服务提供者后，还需明确算法推荐行为可通过网络服务提供者共同侵权责任框架进行评价，继而讨论算法推荐服务提供者的注意义务。网络服务提供者直接侵害权利人信息网络传播权的行为是指，网络服务提供者主动向公众提供侵权作品，使作品处于可被公众随时获取的状态。而算法推荐是对权利人已上传到网络的内容进行推荐，被推荐的内容在推送行为发生前已存在于网络中，算法推荐行为并没有使内容“从无到有”，算法推荐的对象是已经完成上传的内容，而非处于上传状态中的内容。质言之，算法推荐服务提供者的推送行为不属于直接侵害权利人信息网络传播权的行为。

算法推荐作为一项人工智能技术，其程序设定将对其运行结果产生影响。若算法推荐的设计目的是推荐侵权内容，将导致侵权后果的扩大化。本文认为，算法推荐的本质是根据网络用户的个人兴趣，为其定制推送信息，排除了算法推荐服务提供者故意利用算法推荐技术侵权的情形。因此，只要算法推荐服务提供者未在算法设计中设置对侵权内容的搜索及推荐功能，就不能直接认定算法推荐服务提供者具有帮助侵权的主观过错。

（二）不宜适用被动审查义务

在著作权法的发展历程中，网络服务提供者与录音制作者以及出版者等，均属于传播者，但与后者不同的是，网络服务提供者并没有获得邻接权人地位。立法者在创设避风港规则之初，便将网络服务提供者视为传输信息的管道。原因在于，网络服务提供者不像其他邻接权人那般，参与信息的传播过程。“管道”一词凸显了网络服务提供者的技术中立特性。例如新浪最初成立时，对自己的定义是“平台”而非“媒体”，因为其认为“媒体”是具有倾向性的，“平台”则是中立的。由此，网络服务提供者仅须承担被动审查注意义务。依据《规定》第10—12条，如果网络服务提供者通过在网站首页设置排行榜等方式，向网络用户推荐存储于网站中的内容，则网络服务提供者的注意义务高于一般的网络服务提供者，很有可能承担侵权责任。原因在于，如果网络服务提供者向网络用户人工推荐内容，那么在这个过程中，网络服务提供者大概率会得知被推荐的作品是否侵权。有观点认为，算法推荐行为也介入了信息的传播过程，将算法推荐行为与人工推荐行为等同，主张算法推荐服务提供者应承担更高的注意义务。然而，算法推荐与人工推荐存在以下两点区别。

首先，算法推荐主要包括基于内容的推荐，以及基于协同过滤的推荐，虽然两种推荐方式略有不同，但是在推荐流程上，两者均须对网络用户上传的内容进行分析，其中包括对内容进行分类以及对内容贴标签。对内容进行分类是指，根据网络用户上传的不同信息，整合具有共同特性的内容。对内容贴标签是指，对网络用户上传的每一条信息都得出一定数量的标签，这些标签在之后的推荐过程中与网络用户自身标签进行对应，为网络用户推荐符合其标签内容的信息。然而在以上环节中，算法推荐服务提供者依据算法代码推送内容，最终的推送结果并不完全受算法推荐服务提供者主观意志的控制，算法推荐服务提供者无从知晓其中是否包含侵权内容，因此，并不能据此认定算法推荐服务提供者应知侵权内容的存在。基于上述原因，有观点主张算法推荐技术不必然提升算法推荐服务提供者的注意义务高度。在司法实践中，算法推荐服务提供者也常以技术中立为借口，主张侵权结果是由算法应用导致，自身并未介入传播过程，逃避法律责任。但是算法推荐对于权利人的侵害不可不察。在短视频领域，算法推荐的运行流程是将网络用户上传的内容进行加权计算，优先将反馈数据好的内容推荐给更多的网络用户。如果被推荐的短视频属于侵权作品，这将严重扩大侵权作品的传播范围。此外，算法推荐的侵害还体现在长视频方面，以基于内容的推荐为例，当用户观看了一个视频之后，算法会在后续为其推送具有相同特征的视频，导致用户在观看到一个类似信息之后，继续观看与之类似的其他信息，从而达到完整观看侵权作品的效果，起到替代原版长视频的作用。

其次，在算法时代，算法推荐服务提供者的角色已发生转型，与传统避风港规则时期的被动传输者角色不同。在制定避风港规则之时，网络服务提供者仅仅充当信息传输的工具，而现今，网络服务提供者的商业模式早已发生变化，其已不再是中立的提供网络服务的平台。在互联网传播模式下，网络服务提供者的传播效率与传统著作权法保护下版权人的传播效率存在区别。具体而言，后者倾向于对自己的作品一一完成审核和授权，以此获得报酬。而网络服务提供者的盈利逻辑并非直接依托于存储于平台之中的作品本身，其并不通过向网络用户出售作品来实现盈利。互联网的运作逻辑体现为向网络用户大量提供作品，以吸引网络用户的注意力，从而在未来获得收益，也被称为注意力经济。而算法推荐服务提供者所应用的个性化推荐，精准匹配了网络用户的需求，收获了用户黏性，“个性化算法以平台流量提升为目标”。在此种模式下，算法推荐服务提供者的推荐行为并非单纯地呈现信息，而是有目的地推送，推送结果体现了算法推荐服务提供者的意志。网络服务提供者由提供网络服务转变为积极参与信息的传播，传统避风港规则丧失适用的前提。质言之，虽然算法推荐服务提供者在算法推荐过程中，无从知晓被推荐作品是否侵权，但其商业模式决定了算法推荐服务提供者从传统避风港规则中的被动传输者转变为积极追求盈利、引发侵权风险的危险控制者。而技术中立强调的是技术本身的中立，技术使用者的价值理性应与技术本身的工具理性予以区分，由此算法推荐服务提供者不能适用传统避风港规则下的被动审查注意义务。

（三）不宜适用全面审查义务

欧盟2019年《数字化单一市场版权指令》为网络服务提供者规定了版权屏蔽义务。美国版权局也于2020年针对《数字千年版权法》中的避风港制度召开研讨会，商议避风港制度在新技术时代的改革问题。传统避风港规则对于算法推荐服务提供者引发的侵权存在权责配置不一致问题，有观点认为应为算法推荐服务提供者规定更高的注意义务，将网络服务提供者的注意义务上升为审查义务。全面审查义务的履行离不开过滤技术等技术措施的支持。在实践中，版权人也多通过诉讼，要求网络服务提供者承担版权过滤义务。有观点从技术发展角度出发，认为制定传统避风港规则时，技术发展水平致使网络服务提供者在履行审查义务时存在“技术不能的情况”，在算法时代，算法推荐服务提供者具有的技术水平及算力均已得到提升，足以审查网络用户的上传内容，所以我国应抛弃传统避风港规则中的被动审查注意义务，为算法推荐服务提供者规定版权过滤义务。但是不适用被动审查义务是否就意味着算法推荐服务提供者的注意义务要提升至全面审查义务，需从算法推荐服务提供者、权利人、公众三方因素综合考虑。

对于算法推荐服务提供者而言，在技术层面，算法推荐技术与侵权预防识别的版权过滤技术属于不同的技术。因此，算法推荐技术并没有提升算法推荐服务提供者的侵权预防能力，两者之间没有直接联系。同时，算法推荐技术本身的发展也未能做到在推荐时附带识别侵权内容。尽管在进行算法推荐前，网络服务提供者会对网络用户上传的内容进行安全审查（主要审查网络用户上传的内容是否存在违反国家法律规定的情形），然而此种审查运用的审核方法主要以浅层过滤为主，不审查作品是否侵权。因而，算法推荐服务提供者无法同时进行算法推荐以及识别侵权内容。即使技术的发展使算法推荐服务提供者可以在使用算法推荐时同时过滤网络用户的上传内容，在现实操作中仍面临诸多困境。首先，当前用于版权过滤的最新技术发展数字指纹技术虽然比之前的过滤技术成熟，但是需要逐帧对比，当前短视频二次侵权频发，逐帧对比是否适用于时长较短的短视频仍存疑问。其次，算法推荐服务提供者承担过滤义务的前提是，算法推荐服务提供者拥有完整的作品库。例如，美国YouTube平台采取版权过滤措施的基础在于其拥有完整的版权库。而其形成原因则在于，美国版权产业属于强势产业，YouTube模式是传统版权产业与互联网产业在博弈过程中形成的。而我国版权产业在发展之初便处于劣势地位，这使得我国的版权产业无法与互联网产业就版权过滤事宜达成合作意向。最后，过滤技术也不具有法律裁判能力。合理使用作为一项价值判断，体现了立法者的价值导向，无法通过量化的数据以及模型进行判断，其中须综合考虑作品是否具有独创性、是否处于版权保护期、是否属于公有领域、传播是否经过原权利人许可等多种因素，而基于数据模型以及其他定量因素进行分析的算法过滤系统难以完成此项工作。

对于权利人而言，算法推荐服务提供者承担过滤义务意味着其作品传播渠道的减少。在著作权法的发展历史上，随着新传播技术的出现，围绕新传播渠道产生的首要争论是，权利人与传播者对新传播渠道利益的分割。例如，美国YouTube平台采取的过滤措施，并非直接禁止疑似侵权作品上传，而是给予权利人若干处理方案，权利人可以选择屏蔽（block），如此，疑似侵权作品将不会在平台上传播；权利人也可选择追踪（track），在后续环节分享该作品带来的收益。YouTube模式大幅降低了网络服务提供者承担侵权责任的可能性。对于权利人而言，开辟新型传播渠道，获取收益，远比强制过滤更为有效。

对于公众而言，要求算法推荐服务提供者采取过滤措施，会影响公众行使表达自由的权利。著作权法中的合理使用制度即为了保障公众表达自由权利的实现。技术的发展降低了创作的门槛，创作由职业化转向用户创作内容模式，网络用户不再仅仅是信息的接收者，也可以成为信息的创作者。而版权过滤技术不能准确地判断网络用户上传的二创作品是否属于合理使用，这将导致网络用户的二创作品被禁止上传，由此挤压公众自由表达的空间。我国学界在明确了算法推荐行为的伪中立性，即传统避风港规则在规制因算法推荐行为引发的侵权问题的过程中存在的局限性以及滞后性后，径直转向了为算法推荐服务提供者规定的全面审查义务即过滤义务，这一转向忽视了我国网络服务提供者间接侵权规则演变现状，未关注到我国网络服务提供者注意义务体系中特殊审查义务的存在。

四、算法推荐服务提供者特殊审查义务的正当性及影响因素

 在算法时代，网络服务提供者具备比其他互联网主体更强大的技术资源，更稳定的技术架构，网络服务提供者通过算法推荐影响和支配其他主体的行为，网络服务提供者对于算法技术的控制程度决定了其在网络环境中的治理程度。特殊审查义务在平衡网络服务提供者与其他主体利益的同时，为网络服务提供者施加一定的事先审查义务，以此降低算法推荐行为引发的侵权风险。

（一）算法推荐契合特殊审查义务风险防控本质

算法推荐服务提供者应当承担特殊审查义务的原因一方面在于，算法推荐行为引发了较大的侵权风险，算法推荐服务提供者应当承担一定的防止损害发生的义务；另一方面在于，网络服务提供者的角色发生转型促使其须承担一定的平台责任。

1.特殊审查义务的风险防控内涵

我国网络服务提供者间接侵权责任的法源基础为帮助侵权属学界主流观点。而在帮助侵权框架中，判断网络服务提供者是否承担责任即是否存在过错的路径，是分析网络服务提供者是否应知网络用户的侵权行为。然而，算法推荐的特点决定算法推荐服务提供者对于被推荐作品是否侵权，只是概括知道，而非具体知道。这便引发算法推荐服务提供者是否以及如何承担特殊审查义务的疑问。对此问题的回答需回归特殊审查义务本身，剖析特殊审查义务的本质属性。我国特殊审查义务是在网络服务提供者侵权处理能力以及风险预防能力都大幅提升的情况下出现的。在因算法推荐引发的侵权问题中，由于算法推荐类似于为网络用户“定制”信息，在完成推送后，网络用户刷新页面，被推送的信息随即消失，相同信息何时再次被推送，无法确定。这就导致权利人难以针对侵权信息固定证据，与此同时，算法推荐服务提供者凭借技术与资金的支持，成为一种私权利主体，打破了传统避风港规则构建的网络服务提供者与著作权人之间的利益平衡，著作权人逐渐转变为相对弱势一方，网络服务提供者由治理客体转变为治理主体。由此，由著作权人发现侵权行为，网络服务提供者被动删除或屏蔽已不符合权责一致原则，对于因算法推荐而引发的侵权问题，算法推荐服务提供者不可将防范侵权的责任完全转移给权利人。在此背景下，特殊审查义务应运而生。

首先，我国网络服务提供者注意义务体系中的特殊审查注意义务由三部分组成，依据《规定》第10条，当网络服务提供者对热播作品采取设置榜单等人工推荐形式时，可以认定网络服务提供者应知网络用户的侵权行为。此外，第12条更加详细地规定了网络服务提供者应知的情形。这两条规定是我国移植美国避风港规则中“红旗规则”的体现，强调当网络用户的侵权行为显而易见时，网络服务提供者不得以不知道网络用户的侵权行为免责。

其次，我国特殊审查义务的一部分还来自美国版权法中的替代侵权责任以及引诱侵权责任。在美国避风港制度中，避风港规则属于免责条款，当网络服务提供者不能成功驶入避风港时，仍须依照间接侵权责任制度中的替代侵权责任、帮助侵权责任、引诱侵权责任分析网络服务提供者是否存在过错。由于我国不存在间接侵权制度，替代侵权责任以及引诱侵权责任丧失了适用空间。由此，我国通过将美国替代侵权责任以及引诱侵权责任的构成要素融入网络服务提供者“应知”判断要件，这些构成要素成为网络服务提供者“应知”判断的一部分。例如，《规定》第8条，当网络服务提供者教唆网络用户侵权时，认定网络服务提供者应知网络用户的侵权行为，该条中的教唆要件属于美国引诱侵权责任的构成要件。再如，《规定》第11条，当网络服务提供者从网络用户上传的作品中获取直接收益时，认定网络服务提供者应知网络用户的侵权行为，该条中的直接收益属于美国替代侵权责任的构成要件。

最后，我国特殊审查义务还包含传统避风港规则中被动注意义务上升为更高注意义务的内容，即网络服务提供者在特定情况下须承担事先审查义务。依据《规定》第12条，认定网络服务提供者是否“应知”，须考虑网络服务提供者的商业模式、引发侵权的可能性、是否采取预防措施等因素。亦有观点将此类因特定商业模式引发的注意义务的规则称为“超越红旗标准规则”，强调网络服务提供者的商业模式决定了其引发侵权的概率，而网络服务提供者在这一情况下是否采取预防措施，将成为考量网络服务提供者是否“应知”的要素之一。

上述规定体现了在网络服务提供者防范侵权以及识别侵权能力大幅提升的背景下，我国为应对网络服务提供者与权利人之间的利益失衡所做的调整。同时也体现出我国网络服务提供者注意义务体系中的特殊审查义务，对于网络服务提供者“应知”的认定，已不局限于传统避风港制度中的具体知道，逐渐转向一定程度的概括知道。由此可知，网络服务提供者的角色定位已逐渐从保持中立的“管道”转变为风险控制者，算法推荐引发的侵权风险落入我国特殊审查义务的规制范围。

2. 网络服务提供者的角色转型

网络服务提供者特殊审查义务的内涵表明网络服务提供者的角色已发生转变。除此之外，我国学界有关网络服务提供者间接侵权责任法源基础的争论，同样表明网络服务提供者角色的变化。首先，我国网络服务提供者间接侵权责任的法源基础是帮助侵权责任。然而，帮助侵权责任的主观构成要件与我国现行网络服务提供者间接侵权责任存在冲突。帮助侵权责任的主观过错表现为故意。我国网络服务提供者特殊审查义务却表明：网络服务提供者须在特定情况下承担一定的事前审查义务，由此，网络服务提供者对于网络用户侵权行为的过错表现为“过失”。其次，帮助侵权责任的客观构成要件是提供帮助行为即表现形式为作为侵权行为，但是由于“必要措施”要件在我国网络服务提供者间接侵权责任规则中属于责任构成要件，网络服务提供者须在特定情况下采取必要措施，而这一侵权行为属于不作为侵权行为。由此，有观点认为，帮助侵权责任不能成为网络服务提供者间接侵权责任的法源基础，而安全保障责任与网络服务提供者采取“必要措施”的规制目的相同，均是为了防止损害的发生以及扩大，安全保障义务的适用也可从社会场所延伸到网络空间，因此，安全保障义务可成为网络服务提供者侵权责任规则的“制度接口”。

我国行政法规领域对于网络服务提供者的要求也转向风险防控。国家版权局2015年发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》第2条要求“网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品”。中国网络视听节目服务协会于2021年12月15日发布的《网络短视频内容审核标准细则》要求网络视听平台加强内容审核，其中第93条规定，网络服务提供者须审核“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的”内容。同时，12426版权检测中心2021年5月发布的《2021年中国短视频版权保护白皮书》提出：“网络服务提供者履行主体责任，推进版权过滤审核机制。”针对算法推荐引发的侵权问题，国家互联网信息办公室等四部门2021年12月颁布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》对算法推荐作了全面规定，体现了算法向善的理念，而算法推荐服务提供者作为算法推荐技术的应用者以及提供者，须将风险防控以及推动算法向善理念完整贯彻在算法推荐流程中。法律不会强人所难，要求算法推荐服务提供者履行风险防控义务的前提是，算法推荐服务提供者具有采取措施的空间。相对于人工推荐，算法推荐服务提供者虽然不能控制最终的推送结果，但是算法推荐服务提供者可以决定何种内容进入被推荐池。此外，在算法推荐结束后，算法推荐服务提供者也可针对算法推荐过程中出现的异常数据等进行人工审核，可知，算法推荐服务提供者虽未对推送结果实现直接控制，但可以通过间接控制对算法推荐的结果进行调整以及干预。因而，算法推荐服务提供者作为风险控制者在算法推荐流程中具有履行风险防控义务的空间，同时算法推荐引发的侵权风险契合我国网络服务提供者注意义务体系中特殊审查义务的风险防控内涵。总而言之，算法推荐服务提供者不能以不知情为由进行“似是而非的否定”（plausible deniability），算法推荐服务提供者应根据自身商业模式引发的侵权风险，采取有效的预防措施。

（二）算法推荐服务提供者特殊审查义务的考量框架

明确算法推荐服务提供者须承担特殊审查注意义务后，在分析影响算法推荐服务提供者特殊审查义务高度的因素之前，还需明确算法推荐服务提供者特殊审查义务高度的参照区间。此为分析考量因素的前提，即考量因素对算法推荐服务提供者特殊审查义务的影响，仅在该区间内波动，不会突破下限和上限。对于算法推荐服务提供者特殊审查义务的参照下限，有观点认为，算法推荐服务提供者应当比不运用算法推荐的网络服务提供者承担更高的注意义务。事实上，算法推荐服务提供者的参照下限应当是仍然保持传统避风港规则制度中平台的“管道”属性，即仅承担信息传递的网络服务提供者，因为不运用算法推荐的网络服务提供者依然有可能突破传统避风港规则中平台的“管道”属性。例如，依据《规定》第11条，当网络服务提供者从网络用户上传的内容中获取直接收益时，网络服务提供者应知网络用户的侵权行为，此时网络服务提供者并没有运用算法向网络用户推送信息，但仍须承担较高的注意义务。如果认为算法推荐服务提供者注意义务的参照下限是未使用算法推荐的网络服务提供者，那么相当于认为与此类网络服务提供者相比，算法推荐服务提供者承担更高注意义务的理由仅仅在于算法推荐这个手段，这就很容易推导出，由于算法推荐提升了网络服务提供者的信息管理能力，所以与未使用算法推荐的网络服务提供者相比，算法服务提供者才须承担更高的注意义务。但是，如前文所述，算法推荐与侵权识别算法属于不同的算法，并且当前的算法推荐技术无法做到在推荐的同时进行侵权识别，因此算法推荐技术与算法推荐服务提供者的信息管理能力并无直接关系，算法推荐并没有提升算法推荐服务提供者的信息管理能力。质言之，算法推荐服务提供者承担相较于被动审查义务更高的特殊审查义务的理由不在于算法推荐这一手段本身，而在于算法推荐服务提供者突破了平台的“管道”属性。

基于相同理由，不能认为算法推荐服务提供者注意义务的上限是运用人工推荐的网络服务提供者。原因在于，虽然人工推荐是网络服务提供者突破“管道”属性的表现，但是对于不同的推荐内容而言，人工推荐对网络服务提供者注意高度的影响并不一致。例如，依据《规定》第10条，若网络服务提供者通过设置榜单等人工推荐方式，向网络用户推荐热播影视作品，可以认定网络服务提供者应知网络用户的侵权行为。但是依据《规定》第9条第3款，若网络服务提供者人工推荐网络用户上传的内容即被推荐的内容属于非知名作品时，须依据第9条列举的其他因素，综合判断网络服务提供者是否应知网络用户的侵权行为，而不能径直认定网络服务提供者应知网络用户的侵权行为。质言之，《规定》第9条的7款内容属于并列关系，须依据7款内容综合认定网络服务提供者是否存在主观过错；《规定》第12条列举的3款内容并非并列关系，法院可依据该条的任一款规定，判断网络服务提供者是否存在主观过错。虽然上述两个条款列举的情形均为网络服务提供者人工推荐作品，但由于被推荐作品属性不同，网络服务提供者的注意义务程度也不同。

综上可知，算法推荐技术本身并非算法推荐服务提供者注意义务程度的最终决定因素，算法推荐服务提供者是否超出传统避风港规则中的“管道”角色，决定了算法推荐服务提供者注意义务的下限；算法推荐服务提供者是否超出提供网络服务即是否直接提供作品，决定了算法推荐服务提供者特殊审查注意义务的上限，即全面审查义务。算法推荐服务提供者越是接近于传统的“管道”属性，注意义务就越低，越是接近于内容提供者，注意义务就越高。

（三）算法推荐服务提供者特殊审查义务的考量因素

算法推荐技术虽未提高网络服务提供者的信息管理能力，但是前者反映了后者的技术能力以及优势，不同规模的网络服务提供者预防侵权的成本不同。此外，算法推荐服务提供者的注意义务程度受推荐场景及被推荐作品属性的影响。

1. 算法推荐服务提供者的规模

影响算法推荐服务提供者注意义务高度的首要因素是算法推荐服务提供者的自身规模大小，随着算法推荐服务提供者对于网络空间支配力的逐渐增强，算法推荐服务提供者逐渐参与网络空间治理，成为治理主体。根据“守门人”理论，网络服务提供者处于互联网治理的关键地位，网络服务提供者采取一系列措施监管网络用户的侵权行为符合最小防范原则。欧盟颁布的《数字服务法》与《数字市场法》贯彻“守门人”理论，为大型网络平台规定了更多的监管责任，重点关注超大型网络平台利用自身规模优势损害网络用户权利问题。同时，我国于2021年颁布的《个人信息保护法》第58条也聚焦大型网络服务提供者在个人信息保护方面的监管义务。该条被学界称为“守门人”条款。质言之，算法推荐服务提供者特殊审查义务与其规模大小相关，算法推荐服务提供者的规模越大，其风险控制力及防范能力越强，越能干预算法推荐的结果。此外，算法推荐服务提供者的信息管理能力与其自身规模正相关，算法推荐服务提供者的规模大小与平台之上的侵权损害大小也呈正相关。算法推荐服务提供者的规模越大，因算法推荐行为引发的侵权作品传播范围就越广，对于权利人的侵害就越严重。以汉德公式为例，当算法推荐服务提供者采取预防措施的成本（B）<平台侵权发生的可能性（P）与侵权结果造成的损失（L）的乘积时，算法推荐服务提供者属于最小成本防范人；算法推荐服务提供者的规模越大，越能降低纠错成本以及预防成本。因此，算法推荐服务提供者作为危险控制者，其所能采取的危险防控措施，例如对于算法推荐结果以及流程的干预均与其规模大小相关，因而算法推荐服务提供者所须承担的特殊审查义务高度也应以其自身规模为基线，在此基础上，综合考量算法推荐服务提供者是否“应知”网络用户的侵权行为。

2. 算法推荐的客体属性

算法推荐服务提供者注意义务程度也与被推荐的客体即作品属性有关。首先，若被推荐作品与近期热门事件相关，如奥运会等具有重大历史意义的事件。2022年，国家版权局等六部门发布《国家版权局等关于开展冬奥版权保护集中行动的通知》，明确在北京冬季奥运会期间，全面治理针对北京冬季奥运会赛事的非法转播行为，要求各短视频平台加强审核等。因此，在北京冬季奥运会期间，算法推荐服务提供者对网络用户非法上传赛事节目的侵权行为负有较高的注意义务。其次，如果被推荐的作品属于知名作品，那么算法推荐服务提供者亦应当承担较高的注意义务。例如，在北京爱奇艺科技有限公司与北京快手科技有限公司侵害著作权纠纷案中，法院从《老九门》具有极高热度出发，认为虽然涉案作品《老九门》并非《规定》中列举的近期热播的影视作品，但是《老九门》属于国家版权局发布的《2016年度第五批重点作品预警名单》中的作品，因而认定被告应知网络用户的侵权行为。再如，在“疯狂的石头案”中，法院认为涉案作品属于热播作品，因此认定被告应知网络用户的侵权行为。此类判决的出现，促使网络服务提供者采取事先过滤措施。例如，百度公司通过适用“DNA反盗版文档识别系统”建立了版权过滤机制。但是算法推荐服务提供者所承担的是特殊审查义务，而非全面审查义务，同时立法也没有要求网络服务提供者承担全面审查义务，因此，不能简单通过算法推荐服务提供者是否采取版权过滤措施来认定平台是否存在过错。最后，当算法推荐服务提供者采取版权过滤措施后，对其风险防控能力的评估也应根据算法推荐作品的不同种类而有所区别。质言之，对于不同作品种类，算法推荐服务提供者采取的版权过滤措施实施效果存在差异。当前对于文字作品比对及版权过滤技术较为成熟，而对于视听作品的版权过滤技术还未完全完善。因而，属性为新闻聚合平台的算法推荐服务提供者对于平台内容进行版权过滤的难度显著低于属性为短视频平台的算法推荐服务提供者。例如，在江苏现代快报传媒有限公司等与北京字节跳动科技有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院认为被告应当通过设置关键词等方式，过滤含有原告享有版权的作品，因而认定被告应知网络用户的侵权行为。

3. 算法推荐行为的适用场景

算法推荐服务提供者特殊审查义务的高度还与算法推荐的适用场景有关。首先，依据《规定》第9条和第11条，网络服务提供者对于重复侵权行为以及直接获取收益的情形，应当承担较高注意义务。如果算法推荐服务提供者仅仅移除一个侵权行为，而不针对重复侵权行为采取措施，那么根据算法推荐方式中的基于内容进行推荐，网络用户依然会连续收到相似内容的推送。如果算法推荐服务提供者面对网络用户的重复侵权行为，未采取措施，则视为算法推荐服务提供者应知网络用户的侵权行为。其次，“直接获取收益”具有多种不同的表现形式。例如，在腾讯科技（成都）有限公司等与北京字节跳动科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，被告明知涉案作品《王者荣耀》具有极高知名度，但依然通过与网络用户签署合作协议，通过多种方式扶持网络用户上传内容，并与网络用户共享作品传播获得的收益。法院认为，算法推荐服务提供者与网络用户约定分享涉案作品获取的收益，属于《规定》第11条“直接获取收益”的情形，因而被告应当承担较高的注意义务。除了算法推荐服务提供者与网络用户约定共享收益的情形外，如果算法推荐服务提供者通过采取流量扶持等其他激励计划鼓励网络用户上传，法院同样认定算法推荐服务提供者应当加强对于网络用户上传内容的审核。算法推送属于向网络用户“定制”信息，但是如果算法推荐服务提供者在算法推送结束后，通过在平台首页设置类似人工推荐的栏目，培育重点被推荐信息，那么算法推荐服务提供者应当承担较高的注意义务。影响算法推荐服务提供者注意义务的考量因素并非判断其是否具有过错的唯一标准。即便存在此类因素，也不必然导致算法推荐服务提供者承担间接侵权责任。因此，需要在司法实践中避免结果主义认定思路，即如果算法推荐服务提供者尽到了注意义务，即使没有成功阻止侵权行为的发生，也不能径直认定算法推荐服务提供者须承担责任。

结 语

算法推荐作为一项新型内容分发技术，在提高内容分发效率的同时，引发的侵权问题也引起了学界和实务界的讨论。算法推荐服务提供者依附于网络服务提供者提供网络服务的行为，本质上仍然是网络服务提供者，对于算法推荐引起的侵权行为的规制仍然需要回归网络服务提供者间接侵权规则框架中。对此，我国学界多主张突破传统避风港规则中的“通知—删除”义务，为算法推荐服务提供者规定更高的注意义务，但是忽视了我国网络服务提供者注意义务体系经过发展，已形成被动审查义务与特殊审查注意义务并列的结构体系。适用被动审查义务的否定并不意味着需要突破我国网络服务提供者的注意义务体系，为算法推荐服务提供者规定全面审查义务。特殊审查注意义务蕴含的风险防控内涵与算法推荐引发的侵权风险相契合，将特殊审查义务界定为更高注意义务，不仅可以明确算法推荐服务提供者须承担的注意义务区间，还可以避免盲目扩大算法推荐服务提供者的注意义务至全面审查义务的倾向。对于算法推荐服务提供者特殊审查义务高度的考量，应从算法推荐服务提供者自身规模、被推荐作品属性以及算法应用场景三个因素综合认定，以引导算法推荐技术向善，实现技术发展与创新的平衡。